Решение № 1282 от 1.8.2025 г. на Административен съд - Перник по дело № 567/2024 г.
Административен съд - Перник01.08.2025 г.докладчик Антония Атанасова-Алексова
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение за налагане на финансова корекция с изх. № 03-РД/4130 от 07.08.2024 година, издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на основание чл.20а, ал.1 и ал.2 и ал.5 и чл.27, ал.6 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление, чл.1, във вр. с чл.2, ал.1 от Наредба да посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление, чл.50, ал.8 и ал.9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 година за прилагане на подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 година по отношение на Община К.• В ЧАСТТА в която е установено нарушение на разпоредбите на чл.116, ал.1, т. 5 вр. с чл. 116, ал.1, т.1, т.2, т.3 от ЗОП изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, като ОТХВЪРЛЯ жалба подадена от Община К., УРН: ••, ЕИК по БУЛСТАТ: ••, представлявано от В. С. – Кмета на Община К.•, с адрес: [населено място], община К.•, област П.•, ПК: •• срещу: Решение за налагане на финансова корекция с изх. № 03-РД/4130 от 07.08.2024 година, издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, в останалата ѝ част. ОСЪЖДА Община Ковачевци ДА ЗАПЛАТИ в полза на Министерство на околната среда и водите съдебни разноски в размер на 100 / сто / лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение в настоящото производство. РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчването му на страните. Съдия: /П/
Мотиви
Производството по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление , във вр. с чл.27, ал.6 от Закона за подпомагане на земеделските производителите е образувано по жалба подадена О.: Община Ковачевци, УРН: 393516, ЕИК по БУЛСТАТ: ••, представлявано от В. С. – Кмета на О. К., с адрес: [населено място], община К., област Перник, ПК: 2450. СРЕЩУ: Решение за налагане на финансова корекция с изх. № 03-РД/4130 от 07.08.2024 година, издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на основание чл.20а, ал.1 и ал.2 и ал.5 и чл.27, ал.6 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление, чл.1, във вр. с чл.2, ал.1 от Наредба да посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансовите корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление, чл.50, ал.8 и ал.9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 година за прилагане на подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 година по отношение на О. К.. С ИСКАНЕ: Да се отмени изцяло като незаконосъобразно Решение за налагане на финансова корекция с изх. № 03-РД/4130 от 07.08.2023 година, издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на основание чл.20а, ал.1 и ал.5 и чл.27, ал.6 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление, във вр. с чл.1, , във вр. с чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, чл.50, ал.8 и 9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 година за прилагане на подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаб инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 година по отношение на Община Ковачевци, с което на Община Ковачевци се налага финансова корекция в размер на 6 960, 66 лева без ДДС /шест хиляди деветстотин и шестдесет лева и шестдесет и шест стотинки/, 8 352, 79лева / осем хиляди триста петдесет и два лева и седемдесет и девет стотинки/ с ДДС, като недължимо платена финансова помощ по Договор № 14/07/2/0/00810 от 26.01.2018 година за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селските райони“ от ПРСР 2014-2020 година, съфинансиран от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони – сума равняваща се на 25% от стойността на финансовата помощ, за заявените за възстановяване разходи 27 842, 62 лева без ДДС, 33 411, 14 лева с ДДС по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект „Реконструкция на Ц. детска градина „Р.“ в [населено място], община Ковачевци“. Претендира присъждане на съдебни разноски. Жалбоподателят твърди, че в конкретния случай не са допуснати нарушения, сочени в обжалваното решение. Счита, че изложените мотиви в обжалваното решение за допуснати нарушения и за налагане на финансова корекция на Община Ковачевци са необосновани и процесуално-правно и материалноправно незаконосъобразни. Сочи, че в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект „Реконструкция на Ц. детска градина „Р.“ [населено място], община Ковачевци“ не е допуснато нарушение на изискванията на чл.2, ал.2, във вр. с чл.49, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в прилагане на ограничителни технически спецификации, тъй като посочените размери в техническата спецификация на вътрешните решетки на хладилниците, предмет на обществената поръчка, били именно стандартните размери, с които се произвеждали такива хладилници от различни производители и с каквито размери на решетките такива хладилници се предлагали на пазара. С оглед на това с посочване на размера на решетки жалбоподателя счита, че не е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, така и на чл.49, ал.2 от ЗОП в приложимата му редакция, а именно, че техническите спецификации не могат да съдържат специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. По изключение, когато е невъзможно предметът на обществената поръчка да се опише достатъчно точно и разбираемо по реда на чл.48, ал.1 се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите „или еквивалентно/и“. В допълнение на изложеното сочи също, че посоченият размер на решетките на хладилниците в техническата спецификация не представлявал по смисъла на чл.49, ал.2 от ЗОП нито специфичен процес, който да характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което да има за последици облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Оспорва, като необосновани и незаконосъобразни и изложените мотиви в обжалваното решение, че техническото предложение на участника в процедурата, който е избран за изпълнител, а именно „АСТ 3“ ЕООД не е отговаряло на техническата спецификация съгласно обявените изисквания на възложителя. В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован не се явява, представлява се от адвокат А., която поддържа жалбата и моли съда да постанови съдебен акт, с който същата да бъде уважена. Ответникът по жалбата – Изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, редовно призован не се явява и не се представлява. По делото е постъпила молба с вх. № 1663 от 01.07.2025 година от юрисконсулт Н., която моли да бъде даден ход на делото. Прави искане вещото лице да отговори на въпросите формулирани в същата и излага становище по същество, като прави искане за присъждане на направени по делото разноски. Съдът, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл.235, ал.2 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК, приетите по делото писмени доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: На 26.01.2018 година между Държавен фонд „Земеделие“ със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], с ЕИК: 121100421, представляван от Ж. Ж., в качеството му на изпълнителен директор и О. К. с ЕИК: 000386694, с адрес: [населено място], община Ковачевци, област Перник, представлявана от В. С., в качеството му на кмет на О. К. е сключен Договор № 14/07/2/0/000810 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 година, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони / лист 42/. С този договор Държавен фонд „Земеделие“ е предоставил на О. К. безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 година за изпълнение на одобрен проект № 14/07/2/0/00810, а именно „Реконструкция на Ц. детска градина [населено място], община Ковачевци в размер на 460 808, 29 /четиристотин и шестдесет хиляди осемстотин и осем лева и двадесет и девет стотинки/. Към договора са налице седем броя анекси, както следва Анекс №1 от 15.04.2019 година (лист 76), Анекс № 2 от 26.10.2020 година (лист 89), Анекс № 3 от 09.02.2021 година (лист 100), Анекс № 4 от 14.04.2021 година ( лист 102), Анекс № 5 от 04.11.2021 година ( лист 107), Анекс № 6 от 18.02.2022 година ( лист 109), Анекс № 7 от 04.04.2022 година (лист 120). В изпълнение на така сключения административен договор, жалбоподателят с Решение за откриване на процедура № 2 от 15.05.2018 година е открил процедура по публично състезание с правно основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП и наименование на поръчката „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект: Реконструкция на Ц. детска градина „Р.“ [населено място], община Ковачевци“ /лист 124/. Със Заповед № РД-164 от 22.06.2018 година, издадена на основание чл.103, ал.1 от Закона за обществените поръчки, във вр. с Решение на Кмета на О. К. за откриване на публично състезание по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект: Реконструкция на Ц. детска градина „Р.“, [населено място], община Ковачевци“, кметът на О. К. и назначил комисия, със задача да извърши подбор, да разгледа и оцени постъпилите оферти /лист 381/. В изпълнение на това комисията е провела заседания, резултатите от които са обективирани в три протокола, както следва: Протокол № 1 от 22.06.2018 година (лист 142), Протокол № 2 от 20.08.2018 година и Протокол № 3 от 23.08.2018 година (лист 157). Въз основана така изготвените протоколи и Доклад от 22.06.2018 година, с Решение № 6 от 24.08.2018 година, издадена на основание чл. 108, т.1, във вр. с чл.181, ал.6, чл.22, ал.1, т.6 от ЗОП, кметът на О. К. е определил за изпълнител на обществената поръчка с предмет „Доставка на оборудване и обзавеждане на по проект: Реконструкция на Ц. детска градина „Р.“, [населено място], община Ковачевци“ участника „АСТ 3“ ЕООД, като на основание чл. 107, т.2, буква „а“ е отстранил от участие „БИС“ ООД и К. „Панда“ /лист 170/. В съответствие с това е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № Д-115 от 15.10.2018 година между О. К. със седалище и адрес на управление: [населено място], община Ковачевци, област Перник и БУЛСТАТ: 000386694, представлявано от кмета на О. К. и главния счетоводител на общината и „АСТ 3“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: [населено място], община Доспат, област Смолян, [улица] ЕИК: 200420376, представлявано от управителя. Предметът на договора е доставка на следните по вид и количество стоки: 7 броя маси за хранене със заоблен плот 80х80 Н=60 см; 28 броя детски столчета от твърда пластмаса с размер Н= 30/60 см.; 1 брой дървена лавица 900х450; 1 брой умивален крайстенен шкаф 1800х600/900 с 2 броя умивални басейни алпаки 400х400/300; 5 броя кухненски крайстенен умивален басейн 600х600/900; 3 броя кухненска крайстенна работна маса 900х600/900; 3 броя хладилник 600х600/1800- професионален вертикален хладилен шкаф с 1 плътна врата и нискотемпературен диапазон от -22 до -17 градуса, с изцяло неръждаеми, отвън и отвътре върху иноксови регулируеми крака, преместваеми във височина подсилени решетки с размер 540/650 мм (3бр.), изцяло медена охладителна система, динамично охлаждане, автоматично оборудване на изпарителя, тропичен клас – ефективен в среда до +43 градуса, с обем 700 литра и размери 730/845/2150 с мощност 0, 5 KW/230V и професионален вертикален хладилен шкаф с две плътни врати със среднотемпературен диапазон от -2 до +8 градуса с изцяло неръждаеми, отвън и отвътре върху иноксови регулируеми крака, преместваеми във височина подсилени решетки с размер 540/650 мм-6броя и изцяло медна охладителна система, динамично охлаждане, автоматично обезследяване на изпарителя, осветление в камерата и ключалка за заключване на вратите, тропичен клас – ефективен в среда до +43 градуса с обем от 1 400 литра, размери 1320/845/2100 и мощност 0, 5 KW/220V; 3 броя кухненска крайстенна работна маса с размери 1200х750/900 островна ли крайстенна с два долни плота – междинен и долен, с каширан работен плот и крака от неръждаем профил 40/40 мм. с регулируеми във височина пластмасови набивки в цвят „метално сиво“, изработени от неръждаема стомана AISI 304; 1 брой професионална електрическа печка с 4 квадратни електрически котлона с метален ринг, всеки от тях с размер 220х220 мм, с вграден протектор и 6 позиционен превключвател за всяка плоча, с фурна със статично налягане, с размер 535/710 мм за 1 тава GN 2/1 или 2 тави GN 1/1, изработена от неръждаема стомана, терморегулатори – горен и долен за фурна; мощност на плочите по 4 х2, 6 KW, на фурната – 5, 4 KW, с обща мощност от 15, 8 KW/400V и външни размери 800/700/850; 1 брой ел фурна с размери 600х600/900; 3 броя шубер с размери 800/800; 2 роя дървен двустранен шкаф с размери 2 600х 750/900 с 3 броя полици през 250 мм на 15 мм над пода; 1 брой контейнери за отпадъци, които са лесно подвижни, подходящи за поставяне пред миялни помещения и изцяло от неръждаема стомана; 7 роя радиатори за стая за игра и столова партерен етаж на детска градина- алуминиеви с обща мощност от 21 KW. Цената на договора е определена в размер на 31 800 /тридесет и една хиляди и осемстотни лева/ без ДДС или 38 160 /тридесет и осем хиляди сто и шестдесет лева/ с ДДС. С Решение № 03-РД/ 4820 от 20.11.2018 година, издадено на основание чл.20а, ал.2, т.2 от Закона за подпомагане на земеделските производители и чл.50, ал.7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 година за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура“ от Програмата за развитие на селските райони 2014-2020 година и утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ Процедура за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за одобрени разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е съгласувана проведената на основание чл.20, ал.2, т.2 от ЗОП обществена поръчка с предмет „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект: Реконструкция на Ц. детска градина „Р.“ [населено място], община Ковачевци“ с избран изпълнител: „АСТ 3“ ЕООД с ЕИК: 200420376 по Договор № 14/7/2/0/00810 от 26.01.2018 година за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ „Земеделие“ и О. К. /лист 233/. Въз основа на получен от страна на Изпълнителна агенция „Сертификационен одит на средствата от Европейските земеделски фондове“ Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходи по линия на ЕФГЗ/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция, в който са констатирани нарушения във връзка с възлагането на настоящата обществена поръчка, с Писмо изх. № 01-0800/1158 от 15.05.2023 година, на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, О. К. е уведомена, че срещу нея се открива производство по налагане на финансови корекции. В него се констатира, че възложителят и настоящ жалбоподател е допуснал три нарушения, както следва: 1) нарушение по чл.49, ал.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП изразяващо се в това, че в документацията за участие по отношение на доставката на три броя хладилници е посочил, че същите следва да разполагат с преместваеми във височина подсилени решетки с точен размер 540/650 мм. Отчитайки изложеното, административният орган е сметнал, че по този начин възложителят необосновано стеснява характеристиките на продукта и елиминира възможността за доставка на сходни продукти, които не разполагат с идентичен размер на вътрешните решетки. Това нарушение е [жк], б.“б“ от Приложение № 2 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за него ще бъде определена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител; 2) нарушение по чл.107, т.1 от ЗОП, изразяващо се в това, че е избран изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, тъй като в документацията за участие възложителят е посочил, че към техническото предложение следва да бъдат представени брошури, листове с технически данни, схеми с изображения и размери на мебели, позволяващи извършване на оценка на съответствието с изискванията по отношение на предлаганите параметри и количество, като при проверка на техническото предложение на избрания за изпълнител „АСТ 3“ ЕООД се установило, че същият не е представил така изброените неща. Това нарушение щяло да бъде квалифицирано като такова по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за него ще се определи финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнител; 3) нарушение по чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, а именно незаконосъобразно изпълнение на договора за обществена поръчка, тъй като нито един от посочените в приемо-предавателния протокол артикули не съответства на параметрите на оборудването, които са заложени в договора и по този начин възложителят е приел артикули, които са различни от договореното и по този начин е изменен предметът на сключения договор, което по своята същност представлява съществено изменение. Това нарушение е [жк], б.“А“ от Наредбата за посочване на нередности и да него следвало да се определи финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи. На жалбоподателят е дадена възможност да представи писмени възражения в 14-дневен срок от получаване на писмото / лист 37/. От представената по делото обратна разписка е видно, че уведомителното писмо е получено от страна на Община Ковачевци на 17.05.2023 година /лист 41/. Жалбоподателят не се е възползвал от процесуалното си право за депозиране на писмено възражение в определения от административния орган. С Решение № 03-РД/4130 от 07.08.2024 година за налагане на финансова корекция, издадено на основание чл.20, ал.1 и ал.2 и ал.5 и чл.27, ал.6 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление, чл.1, във вр. с чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, чл.50, ал.8 и ал.9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 година за прилагане на подмярка 7.2 „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка о мащаб инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 годна от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, солидаризирайки се изцяло с обективираното в уведомителното писмо е наложил финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на оборудване и обзавеждане по проект: „Реконструкция на Ц. детска градина „Р.“, [населено място], община Ковачевци“ и е определена финансова корекция в размер на 6 960, 66 лева без ДДС /шест хиляди деветстотин и шестдесет лева и шестдесет и шест стотинки/ или 8 352, 79 лева с ДДС /осем хиляди триста петдесет и два лева и седемдесет и девет стотинки/, за следните нарушения: 1) нарушение по чл.2, ал.2 и чл.49, ал.2 от ЗОП, изразяващо се в прилагане на ограничителни технически спецификации, което попада в обхвата на т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности; 2) нарушение по чл.107, т.1 от ЗОП, изразяващо се в избор на изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, което попада в обхвата на т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите; 3) нарушение по чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, във вр. с чл.116, ал.5, т.1 и т.2 и т.3 от ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществен поръчка, което пода в т.23, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата да посочване на нередностите / лист 9/. По делото, като доказателства чрез административната преписка са приложени и приети: Отговори на въпроси с изх. № П-693-1 от 06.06.2018 година /лист 137/; Отговор на въпроси с изх. № П-719-1 от 13.06.2018 година /лист 141/; Документация за участие в публично състезание за възлагане на обществена поръчка /лист 319/; Техническо предложение от страна на К. „Панда“ /лист 371/; Техническо предложение от страна на „••“ ООД /лист 427/; Техническо предложение от страна на „•••“ ЕООД /лист 451/; Техническо предложение от страна на „••“ ЕООД /лист 503/; Приемо- предавателен протокол /лист 712/. От назначената в настоящото съдебно производство с цел изясняване на релевантните по делото факт и приета, като неоспорена съдебно-техническа експертиза, изготвена от вещо лице А.. Ц. се установява, че след направен анализ на представените в административната преписка доказателства, че посочените в офертата на изпълнителя „АСТ 3“ ЕООД стоки са със следните технически характеристики: 1 брой професионален вертикален хладилен шкаф с 1 плътна врата, нискотемпературен с диапазон от -20 до -17 градуса, изцяло неръждаеми, отвън и отвътре, върху иноксови регулируеми крака, с преместваеми във височина подсилени решетки, които са с размери 540/650 мм (три броя) с изцяло медна охладителна система, динамично охлаждане, автоматично обезледяване на изпарителя и ефективен в среда до +43 градуса, като обема е в размер на 700 литра и същият е с размери 730/845/2150 мм и мощност от 0, 5 KW/230V; 2 броя професионален вертикален хладилен шкаф с две плътни врати, със среднотемпературен диапазон от -2 до +8 градуса, с изцяло неръждаеми отвън и отвътре върху иноксови регулируеми крака, преместваеми във височина подсилени решетки с размери 540/650 мм (6 броя); изцяло медна охладителна система, динамично охлаждане, автоматично обезледяване на изпарителя с осветление в камерата и ключалки за заключване на вратите, с тропичен клас ефективен в среда до +43 градуса и обем от 1 400 литра, размири 1320/845/2100 мм и мощност от 0, 5 KW/ 220V; 1 брой ел-кухненска готварска печка с 4 плочи и фурна, професионална електрическа печка с 4 квадратни електрически котлона с метален ринг, всеки от които с размери 220/220 мм, 6 позиционен превключвател за всяка плоча; фурна със статично налягане с размери 535/700 мм за тава GN 2/1 или GN 1/1, изработена от неръждаема стомана, терморегулатори – горени и долен за фурната, с мощност на плочите по 4х2, 6 KW, фурна 5, 4 KW с обща мощност от 15, 8 KW/400V и външни размери 800/700/850; 1 бр. ел фурна 600/600/900 мм. Посочил е, че артикулите отговорят на изискванията на възложителя. Вещото лице също така посочва, че доставеното и прието от страна на община Ковачевци оборудване не отговаря на техническите параметри, които са заложени в договора за доставка, но не може да отговори дали са занижени или завишени, тъй като това е субективен въпрос, но е посочило, че основните разминавания са следните: по отношение на 1 брой професионален вертикален хладилен шкаф, вместо с обем от 700 литра е взет такъв от 373 литра, вместо температурен диапазон от -22 до -17 е доставен такъв с диапазон от +1 до +15 градуса, вместо с размери 730/845/2150 мм е доставен такъв с размери 600/610/1800 мм, вместо хладилник с мощност от 0, 50 KW е доставен такъв с 0.799 KW, вместо три броя решетки преместваеми по височина са 5 броя решетките; по отношение на двата броя професионален вертикален хладилен шкаф същият е вместо с две врати – с една, вместо с обем от 1 400 литра е с обем от 372 литра, вместо с температурен диапазон от -2 до +8 е с диапазон +1 до 15 градуса, вместо с размери от 1320/845/2100 мм е с размери 600/640/1800 мм, вместо с мощност от 0, 50 KW е с мощност от 0, 799 kW, вместо с 6 броя решетки преместваеми по височина е с 5 броя решетки; по отношение на един брой ел. кухненска готварска печка, същата вместо с 4 квадратни котлона с размери 220/220 мм е доставена такава с размери 300/300 мм. всеки котлон; вместо фурна с размери 535/700 мм е доставена такава с размери 560/680 мм, вместо с мощност на плочите по 4 х 2, 6 KW е доставена такава с 5, 25 KW, вместо с обща мощност от 15, 8 KW / 400 V е доставена със 17, 25 KW, вместо с външни размери от 800/700/850 мм е доставена такава с размери 800/850/900 мм; по отношение на едни брой ел. фурна, вместо с размери 600/600/900 мм е доставена с размери 800/830/580 мм. Вещото лице посочва, че размера на подвижните решетки за хладилници съгласно БДС не може да бъде открита в техническите норми в свободните средства за разпространение, а размера на подвижните решетки за хладилници, произведени в чужбина зависи от самата марка и модел. В тази връзка казва, че не може да се сравняват БДС с чуждестранните технически норми. Вещото лице също така констатира, че доколкото първият хладилник е с размер 540/650 мм, то същият трябва да има 3 броя решетки, а по отношение на останалите два хладилника, които са с размери 540/650 мм е необходимо да има 6 броя решетки, доколкото хладилниците са с две врати и всяка от тях трябва да има по три решетки. Така дадено заключението, настоящият съдебен състав кредитира като обективно, компетентно и съответстващо на събрания по делото доказателствен материал. При така установената фактическа обстановка по отделно и в своята съвкупност и съобразно изискванията на чл.159 от АПК, чл.168, ал.1 от АПК настоящият съдебен състав пристъпи към проверка на законосъобразността на оспорения индивидуален административен акт на всички основания по чл.146 от АПК. Относно компетентността на административния орган: Съгласно чл. 123, § 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки определят управляващия орган на всяка оперативна програма. Съгласно § 4, ал. 1 ДР на ЗУСЕФСУ, в редакцията ДВ, бр. 2 от 2018 г. действаща към момента на сключване на административния договор, за Програмата за развитие на селските райони, функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото прилагане. Съгласно § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ, ДВ, бр. 51/2022 г., в сила от 1.07.2022 г., до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Условията и редът за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР за периода 2014-2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, са регламентирани с Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на посочената подмярка. Съгласно чл. 50, ал. 2 от Наредбата, Разплащателна агенция осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки съгласно утвърдени от изпълнителния директор на РА указания за предварителни проверки и последващ контрол. Съгласно чл. 50, ал. 7 от Наредбата, Разплащателната агенция извършва последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител за всеки проект със сключен договор за предоставяне на финансова помощ. Според ал. 8 и ал. 9 от с. р. последващият контрол се осъществява преди извършване на плащане от РА. В случай че се констатират нарушения при провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки, РА може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно. Изпълнителният директор на РА издава заповед, в която определя основанието и размера на наложената финансова корекция (ал. 9). Основанието за налагане на финансовата корекция и установяването на приложимия размер се определят съгласно националното законодателство и Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С
9527 от 19 декември 2013 г. на Европейската комисия (ал. 10). Съгласно чл. 20а, ал. 1 ЗПЗП, изпълнителният директор е изпълнителен директор на Разплащателната агенция. Според ал. 2 на с. р., Изпълнителният директор: 1 организира и ръководи дейността на Разплащателната агенция; 2 представлява Разплащателната агенция. Съгласно чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП, изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Административнопроцесуалния кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Оспореното решение е издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ на основание чл.20а, ал.2 и ал.5 и чл.27, ал.6 от ЗПЗП, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основани за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, чл.50, ал.8 и ал.9 от Наредба № 12 от 25.07.2016 година за прилагане на подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаб инфраструктура“ от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от Програма за развитие на селските райони за периода 2014-2020 година. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а съгласно чл.27, ал.6 от ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползватели на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.1-т.9 от ЗУСЕФСУ, се установяват с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл.73 от ЗУСЕФСУ. В случая се касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. „Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 „Основни услуги и обновяване на селата в селските райони“ от ПРСР 2014-2020 година, отпусната на основание и по реда на Наредба № 12 от 25.07.2016 година за прилагане на посочената подмярка, съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). Разпоредбите на чл.20а, ал.5 и чл.27, ал.6 от ЗПЗП изрично вменяват в правомощие на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – РА издаването на решения за налагане на финансови корекции по реда на глава Пета, раздел III от ЗУСЕФСУ и за установяване дължимостта на безвъзмездната финансова помощ поради нарушение, представляващо основание за налагане на такива финансови корекции. На основание цитираните норми на ЗПЗП и ЗУСЕФСУ, изпълнителният директор на ДФ „Земеделие“ – РА, има правомощията да издава административни актове от вида на процесния. Лицето, което е издало оспореното решение, а именно И. И., към момента на издаването му – 07.08.2024 година, заема длъжността изпълнителен директора на Държавен фонд „Земеделие“, тъй като е избрана за изпълнителен директор на Държавен фонд „Земеделие“, видно от Протокол № 228 от 07.05.2024 година от заседанието на УС на ДФЗ. С оглед на изложеното съдът не констатира да е налице отменително основание по чл.146, т.1 от АПК. Относно формата на административния акт:
Оспореното решение е в предвидената от закона писмена форма и има реквизитите, които са посочени в чл.59, ал.2, т.1, т.2 и т.3 от АПК, във вр. с чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Административният акт е мотивиран с фактически и правни основания за издаването му, съгласно изискването на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В оспорения акт са посочени и приетите за установени от страна на административния орган факти и доказателства, въз основа на които същите са установени. Фактическото основание за издаване на оспорения акт е установено нарушение на законодателството в областта на обществените поръчки с цитирания по- горе предмет и с възложител О. К.. Решението съдържа конкретно посочени правни норми, които обосновават издаването му. Актът а издаден въз основа на разпоредбите на чл.20а, ал.1 и ал.2 и ал.5, чл.27, ал.6 от Закона за подпомагане на земеделските производители, чл.73, ал.1, чл.72, ал.1, във вр. с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.1, във вр. с чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, а така също и чл.50, ал.8, 9 и 10 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. като съдържа основанието за налагане на финансовата корекция и мотиви за определяне на нейния размер.. Въз основа на това съдът приема, че не е налице самостоятелно основание за отмяна на решението по смисъла на чл.146, т.2 от АПК.
Относно спазването на административнопроизводствените правила:
Производството за определяне на финансова корекция по основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в специален нормативен акт, а именно Законът за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Съобразно разпоредбата на чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди да издаде решение за определяне на финансова корекция, ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен срок, в рамките на поне две седмици, в който последният да представи писмените си възражения по основателността и размера на корекцията. От писмените доказателства, представени чрез административната преписка е видно, че това изискване на закона е спазено, но жалбоподателят не се е възползвал от това си процесуално право. Въз основа на изложеното следва да се приеме, че органът не е допуснал процесуални нарушения, които да са от такова естество, че да доведат до неговата отмяна. Изложеното води до извод, че не се констатира отменително основание по смисъла на чл.146, т.3 от АПК.
Относно съответствието на административния акт с материалния закон:
Съгласно чл.71 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходените средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл.70, ал.1, т.9 от закона такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреди на средства от ЕФСУ. Съгласно чл.143/1/ от Регламент № 1303/2013 на ЕП и на Света държавите- членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършване на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл.122 /2/ от Регламент № 1303/2013 на ЕП и на Съвета, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, които има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1.действие или бездействие на икономически оператор; 2. Това действие или бездействие да води до нарушаване на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав възприема, че езиковото тълкуване на разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 на ЕП и на Съвета не оставя каквото и да било съмнение, относно възможността вредата на бюджета на Съюза да не е само реално настъпила, но и потенциално, т.е. нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда- последното е трайно възприето, както в българската съдебна практика, така и в практиката на СЕС.
Именно в тежест на административния орган е да установи кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на понятието „нередност“.
По отношение на наличието на първия елемент от съдържанието на определението за нередност в процесния случай по отношение на установените нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:
По делото не се спори, че Община Ковачевци има качеството на икономически субекти по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и именно в това си качество и като получател на БФП по ПРСР 2014-2020 година е осъществила действия по възлагане на обществената поръчка за разходване на полученото по програмата за безвъзмездно финансиране, съставляващо средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ, т.е. налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“.
Спорът по делото е по отношение на това, дали са налице вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“.
По отношение на втория елемент, а именно нарушение на правото на Съюза или на националното право, съдът счита следното:
В процесния случай управляващият орган твърди, че са установени следните нарушения, както следва: нарушение по чл.49, ал.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП; нарушение по чл.107, т.1 от ЗОП и нарушение по чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, във вр. с чл.116, ал.5, т.1, т.3 и т.3 от ЗОП.
Относно нарушението по чл.49, ал.2, във вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП: в случая спорът правен и се свежда до преценка на обстоятелствата колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускането на дискриминация като основни принципи, въведени в ЗОП.
Съгласно разпоредбата на чл.49, ал1, във вр. с чл.48 от ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурите за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа на чл.2, ал.2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условията изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Принципно възложителят определя техническите спецификации съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като прилага някой от следните начини: 1) чрез посочване на работните характеристики или функционални изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; 2) чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи, установени от европейски орган по стандартизация, или когато няма такива – чрез български стандарти, български технически одобрения или български технически спецификации, отнасящи се до проектирането, метода на изчисление и изпълнение на строителството, както и до използването на стоките; 3) чрез определяне на работни характеристики или функционални изисквания чрез посочване на спецификации по т.2, позоваването на които се приема за постигане на съответствие с изискванията за работните характеристики или функционални изисквания; 4) чрез спецификации по т.2 за част от характеристиките, а за други- чрез посочване на работните характеристики или функционални изисквания по т.1. Безспорно в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи по целесъобразност и съобразявайки се със законовите изисквания и предпоставки, свързани със специфичния предмет на обществената поръчка, съобразно неговите потребности и готовността му за възлагане, техническите изисквания и спецификациите на поръчката. Изискванията към офертите могат да бъдат формулирани, както в техническите спецификации, така и чрез съответни критерии за проверка на техническите и професионални възможности на участниците. В конкретната хипотеза, предвид спецификите на поръчката и от гледна точка на обществения интерес, който тя трябва да задоволи, е било необходимо същата да се отвори към кръга лица, които имат възможност да я изпълнят с оглед техническите изисквания, технологичните предизвикателства и необходимото качество, които да гарантират дълготрайни и безопасно експлоатиране на доставеното оборудване.
В настоящият случай спорът, се свежда до това да се установи, дали поставеното от страна на възложителя условие, а именно доставените хладилни шкафове да разполагат с преместваеми във височина решетки с точен размер от 540/650 мм води до стесняване кръга на евентуалните участници. Видно от представената чрез административната преписка документация, на страница 5 от същата в раздел 3.5 възложителят е посочил параметрите, които всеки един от доставените хладилни шкафове следва да притежава, в това число е определен обема, размерите, мощността, температурния диапазон. Съдът счита, че обема, размерите, мощността и температурния диапазон са обосновани от страна на възложителя, с оглед получаване на необходимата от негова страна информация, но поставянето на изискване, свързано с преместваемите във височина подсилени решетки съдът също счита за прекомерно и утежняващо участието условие. Аргумент в тази посока произтича на първо място от предназначението им, доколкото същите са свързани с организиране на пространството вътре, в самия хладилен шкаф, но по никакъв начин не оказват въздействие върху функционалността и предназначението на същия. Съдът счита, че посочването на останалите параметри от характеристиките на стоката са напълно достатъчни, за да гарантират качественото изпълнение на поръчката. Освен това следва да се добави и че по отношение размера на рафтовете в хладилния шкаф липсват каквито и да било български или чуждестранни стандарти, а това зависи конкретно и само от вида и марката на съответната машина. Ето защо, с поставянето на такова изискване се стеснява възможността на евентуален участник, който може да достави такъв вид хладилник, отговарящ на основните функции, посочени от възложителя, но рафтовете му са поставени по различен начини, или са с различна големина да участва в съответната обществена поръчка. Всичко това води до нарушаване на един от основите принципи, регламентирани в разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП.
С оглед на изложеното следва да се приеме, че е налице извършеното от страна на възложителя нарушение по смисъла на чл.49, ал.2, във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Относно нарушението по чл.107, т.1 от ЗОП:
С цел подобряване на координацията и хармонизиране на прилагането на фондовете, които оказват подкрепа в рамките на политика на сближаване, с Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета са определени общоприложимите разпоредби за всички тези фондове (Европейските структурни и инвестиционни фондове – ЕСИФ).
От съображение
от Регламент (ЕС) № 1303/2013 следва, че дейностите в рамките на европейските структурни и инвестиционни фондове и операциите, които те подкрепят, следва да са в съответствие с приложимото право на Съюза и свързаното с него национално право, с което пряко или косвено се изпълняват разпоредбите на настоящия регламент и правилата за отделните фондове. На национално ниво мерките по прилагане на Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. са предвидени със Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, Обн. в ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. (§ 7 от ДР на ЗУСЕСИФ), загл. Изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г. Установените с Регламент № 2988/95 и в секторните регламенти задължения на държавите членки за извършване на финансови корекции са свързани с доказване на нередността. От дефиницията за "нередност" в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. следва, че държавите членки трябва да докажат следните кумулативно свързани елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) причинна връзка, т. е. действието и бездействието да водят до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и в) действието или бездействието да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Тоест не всяко нарушение на общностното или националното законодателство, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор е нередност по смисъла на съюзното право и основание за налагане на финансова корекция, а само това, което има или би имало финансово отражение, като следва да е налице причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов резултат върху бюджета на Съюза. В случая се твърдят действия на Община - Ковачевци, която има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 и участва в изпълнението на помощ от Структурните фондове на ЕС – в случая от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. В качеството си на икономически оператор – страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕЗФРСР. Именно във връзка с кандидатстването с проектно предложение за финансиране по ПРСР 2014-2020, Община - Ковачевци е провела процесната процедура по възлагане на обществена поръчка, по отношение на която са твърдените от УО нарушения на ЗОП, идентифицирани като нередност, за която се следва определянето на финансова корекция. Независимо че процесната обществена поръчка е под праговете по Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, нарушенията на ЗОП по провеждане на процедури в изпълнение на договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ могат да попаднат в обхвата на понятието "нередност" по смисъла на чл. 3, буква "р" от Регламент (ЕО) № 1198/2006 г. Това е така, защото съфинансирането е една-единствена неделима операция, чиято законосъобразност може да бъде разглеждана само като едно цяло, т. е. от гледна точка на нормите на правото на Съюза и на приложимото национално законодателство. В случай че разходите са направени в нарушение на разпоредби на националното право, те вече не отговарят на условията за финансиране от ЕФР. В този смисъл е и изменението в понятието "нередност" съгласно Регламент № 1303/13, като понастоящем същото се отнася до всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането му. Принципът на съвместимост на операцията, установен в чл. 6 от този регламент, предвижда, че операциите, получили подкрепа от структурните фондове, трябва да съответстват на приложимото право на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му като в тази връзка е предвидено и задължението по чл. 125, пар. 4, буква а) от регламента на органите за управление и контрол вече да проверяват дали съфинансираните продукти и услуги са доставени и разходите във връзка с тях съответстват на приложимото законодателство на Съюза и на националното право, свързано с прилагането му. Националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, обхваща всички норми от вътрешния правов ред за прилагането и изпълнението на законодателството на Съюза, т. е. не само законодателство, което е резултат от транспониране на правото на ЕС, но и всички норми за изпълнение на ПЕС на национално равнище, каквито са националните правила, управляващи допустимостта на разходите за финансиране от ЕС и в частност ЗОП. С оглед изложеното без съмнение неспазването от страна на възложител, който е бенефициер на помощ от фондовете на ЕС, на националните правила относно възлагането на обществени поръчки и сключване на договора за осъществяване на финансираната от ЕСИФ дейност, може да представлява "нередност" по смисъла на чл. 3, буква "р" от Регламент (ЕО) № 1198/2006 г., доколкото това действие има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез отчитането на неоправдан разход. В тежест на РУО е да докаже по несъмнен начин изпълнението на условията за налагане на финансова корекция в т. ч. да обоснове спазването на разписаната в нормативните актове процедура за определянето на ФК по основание и размер. Видно от решение на СЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14, финансовите корекции налагани от държавите членки за нередности, свързани с неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, съставляват административни мерки по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95. При индивидуализацията на окончателния размер на корекцията компетентният национален орган дължи отчитане на всички релевантни обстоятелства за конкретния случай и на критериите по чл. 143, § 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, а именно – характерът на констатираната нередност, нейната сериозност и финансовата загуба за съответния фонд. В този смисъл и Решение от 14 юли 2016 г. по дело С-406/14. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ, ред. ДВ, бр. 52/2020 г., финансовата подкрепа със средствата на ЕСИФ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, защото всяко от посочените в закона основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. Едно от основанията за отмяна на финансовата подкрепа със средства на ЕСИФ е по чл. 70, ал. 1, т. 9 – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Нередностите по т. 9 от ал. 1 се "посочват" в акт на Министерския съвет - чл. 70, ал. 2. В случая това е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., загл. изм. - ДВ, бр. 59/2024 г. Съгласно чл. 1 от Наредбата, ред. ДВ, бр. 67/2019 г., със същата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (т. 1), както и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1, 3-7 и 9 ЗУСЕСИФ (т. 2). Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Касателно настоящия случай УО е констатирал нередност съгласно чл. 107, т. 1 от ЗОП, в резултат на извършената проверка на техническото приложение на избрания изпълнител „АСТ 3“ ЕООД е установил, че техническото задание не е съобразено с конкретната марка и модел на предлаганото обезвреждане и оборудване, както и че не са представени брошури информация за технически схеми или друга документация от които да се установява, че дали офертните артикули отговарят на изискванията от техническата спецификация. Съгласно разпоредба на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП - освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява: 1. кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията; 2. участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В конкретния случай правилно УО е приел, че техническото задание не е съобразено с конкретната марка и модел на предлаганото обезвреждане и оборудване, както и че не са представени брошури информация за технически схеми или друга документация от които да се установява, че дали офертните артикули отговарят на изискванията от техническата спецификация. Последния е въвел като изискване и дал разяснение във връзка с отправено запитване по отношение на позиция 3.5, че се изисква професионален вертикален шкаф с 1 плътна врата – бр. и професионален хладилен шкаф с 2 плътни врати – бр., както и точни спецификации за всяка една от позиции с оглед специфичните потребности, както и че към офертите следва да представени брошури информация за технически схеми или друга документация от които да се установява, че дали офертните артикули отговарят на изискванията от техническата спецификация. В случая участникът, който е избран не е отговарял на всички законосъобразно поставени от възложителя критерии за подбор, като това е представлявало основание за неговото отстраняване, което не е извършено от възложителя. Липсата на отговарящо на техническото задание предложение е основание за прилагане нормата на чл. 107, ал. 1, т. 1 и т. 2, б. "а" от ЗОП, като неизпълнението за отстраняване от участие е нарушение на императивно вменено задължение, което представлява нередност. Относно нарушението по чл.116, ал.1 от ЗОП:
За да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение между бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Изискването за писмена форма на договора за обществена поръчка като условие за неговата валидност – чл. 112, ал. 1 ЗОП, ясно сочи, че валидно изменение на този договор може да бъде постигнато само чрез сключено в писмена форма споразумение за неговото изменение. Всичко останало е неизпълнение – неточно, забавено, или друга форма на нарушение на Закона за обществените поръчки или на други нормативно установени задължения на бенефициера. / В този смисъл Решение № 11472 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7441/2021 г., VII о./ В случая органът е посочил като основание състава на нередност, визиран в т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, обоснована с нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на страните по договора, а не по отношение на точното и качественото му изпълнение. Наличието на лошо, некачествено или забавено изпълнението на договора не води автоматично до извод за изменението му, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че неточното или некачествено изпълнение на договора е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП. Според правната доктрина за неизпълнен договор може да се говори във всички случаи, в които неблагоприятните последици в сферата на кредитора настъпват поради неосъществяването на една желана, дължима промяна, очаквана въз основа на съществуваща договорна връзка. В класическата цивилистична доктрина с термина „неизпълнение“ в широк смисъл се обозначава всяка възможна форма на неосъществяване на дължимия резултат – както хипотезите, при които не е престирано нищо, така и случаите, при които е налице неточно изпълнение. При наличие на неизпълнение на договор в смисъла на неточно, вкл. некачествено изпълнение на възложеното и оценъчно изявление за приравняването му на пълно неизпълнение може да е основание за разваляне на договора. На задължението на изпълнителя да изработи кореспондира именно правото му на възнаграждение при спазване на общия принцип за недопускане неоснователно обогатяване на едната страна за сметка на другата. Съответното изпълнение предпоставя съответно възнаграждение, респ. намалението му в съответствие с изпълненото. Налице е същностна разлика между изменение на договора и неговото неточно изпълнение. В първия случай, страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. Да се възприеме тезата на административния орган за неточно изпълнение (нито един от продуктите не съответства на параметрите на оборудването, заложени в договора за доставка) да се приравни на изменение на договора, би било равнозначно на отричане института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на претенциите при неизпълнение, визирани в чл. 79 и чл. 80 ЗЗД. Става въпрос за два паралелно различни хода на развитие на правоотношението, които не следва да се смесват.
Видно от доказателствата по делото, нито една клауза на сключения в резултат на проведената процедура договор не е била изменена. Липсва сключено допълнително споразумение. Следователно в случая не става въпрос за изменение на договора, а за неговото неточно изпълнение, но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Констатацията на административния орган за нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП е обоснована при неправилно приложение на закона. Бенефициерът не е извършил нарушение на сочените от административния орган разпоредби на националното законодателство.
Следователно последиците от неспазването на задълженията по договора са изрично уредени от страните чрез изрично правило, което по аргумент от чл. 20 а, ал. 1 ЗЗД има силата на закон за тях, и се състоят във възникване на отговорност за заплащане на неустойка, и представляват нещо същностно различно като правен институт от изменението на договорното съглашение. Именно по тази причина неизпълнението на задълженията от доставянето на предмета на договора така както е уговорено, не е предмет на настоящото дело, а е обстоятелство, което би имало значение за ангажиране на договорната отговорност за неизпълнение/неточно изпълнение на договореностите между страните.
Изложеното налага извод за липса на нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 5, вр. ал. 5, т. 1 ЗОП, което прави безпредметен анализа на останалите елементи от състава за нередност по т. 23 от Приложение № 1 към Наредбата, във връзка с чл. 2, т. 36 Регламент 1303/2013 г. По отношение размера на наложената финансова корекция:
За да е законосъобразна финансовата корекция същата трябва за е определена не само по основание, но и по размер. В разпоредбата на чл.72 от ЗУСЕФСУ се определя редът, по който се изчислява размерът на наложената финансова корекция. Според това правило, при определяне на нейния размер се отчита естеството и сериозността на допуснатото нарушение по приложимото право на ЕС българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ. Съгласно чл.72, ал.2 от ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства (допустими разходи). Когато поради естеството на нарушението не може да се даде количествено изражение на финансовите последици, то за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ се сочи, че минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с акт, като в случая този акт е Наредбата да посочване на нередностите по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. В наредбата, а така също и в разпоредбата на чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ изрично се посочва, че при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1, т.9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи един и същи допустим разход, чийто размер е равен на най- високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1.
Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от методологията. И тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба, а е и в съответствие с Насоките на Европейската комисия следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. В приложение 2 на чл. 6, ал. 1 от Методологията обаче не всички показатели на корекция са определени в точна стойност.
Във връзка с това, следва да се отчете и предвиденото в чл.3, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности при определяне размера на финансовата корекция, като се вземе предвид естеството и сериозността на нарушението, което е допуснато от страна на бенефициента и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕФСУ. Съгласно чл.2, ал.3 от Наредбата, определянето на размера на финансовата корекция се извършва чрез прилагане на диференциран метод, а когато това не е възможно чрез пропорционален метод. До пропорционален метод се стига, когато не може да се даде реално количествено изражение на финансовите последици поради особености в естеството на самото нарушение, като в този случай именно се прилагат процентни показатели.
В настоящият казус, както се посочи и по-горе е използван именно такъв пропорционален метод, доколкото естеството на нарушенията не дава възможност да се даде количествено изражение на финансовите последици от същите върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора, поради което размерът на финансовата корекция правилно е бил установен чрез прилагане на този метод.
В случая органът като е установил правилно вида на нарушението и като е взел предвид, че са осъществени три нарушения, както и че прогнозната стойност на поръчката е под праговете на Директива 2004/18/ЕО и липса трансграничен интерес е стигнал до извод, че за нарушенията следва да бъде наложена финансова корекция в размер на е определил финансова корекция в размер на 5%, а за второто в размер на 25% и за третото в размер на 25%, от стойността на засегнатия договор в съответствие с т. 10 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които се прилагат спрямо разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, при неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, съответно т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Прилагайки правилото на чл.72, ал.4 от ЗУСЕФСУ е определен общ размер възлизащ на 25%, който е формиран в резултат именно на определения най-висок размер на финансова корекция в следствие на безспорно установена нередност. На чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ е била определена обща финансова корекция за всички установени нарушения.
С акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ в случая законосъобразно органът е определил финансова корекция в общ размер на 25% върху допустимите, засегнати от нарушението, разходи по договора с изпълнителя, който е финансиран по ОПРР. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Република България. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Според чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовата корекция се отменя финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Органът коректно и в съответствие със закона е посочил, че определената финансова корекция е върху разходите от бенефициента за възстановяване, които са финансирани със средства от ЕСИФ, както и правилно е определил общия размер на 25 % от стойността на финансовата помощ изплатена за заявени за възстановяване по договора за възлагане на обществена поръчка суми. Поради което, съдът счита, че правилно с оспореното решение е била определена обща финансова корекция за всички установени нарушения по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ.
Предвид изложеното се констатират основания за отмяна на обжалвания административен акт по смисъла на чл.172, ал.2, предл. 2 от АПК, в частта в която е установено третото нарушение, а именно нарушение на разпоредбите на чл.116, ал.1, т. 5 вр. с чл. 116, ал.1, т.1, т.2, т.3 от ЗОП изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка.
Относно разноските:
При този изход на спора искането от процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на направени по делото съдебни разноски следва да се отхвърли като неоснователно.
При този изход на спора и на основание своевременно направеното от страна на процесуалния представител на ответника искане за присъждане на направени по делото съдебни разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, същото следва да бъде уважено. Доколкото на основание чл.24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, във вр. с чл.37 от Закона за правната помощ, във вр. с чл.78, ал.8 от ГПК сумата за възнаграждението е определяема от съда на основание чл.25, ал.1 от НЗПП, то съдът счита, че следва да определи възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева, доколкото делото е преминало в рамките на едно съдебни заседание, а така също и казусът не се откроява с фактическа и правна сложност.
Цитирани разпоредби
96- чл. 2, ал. 1
- чл. 70, ал. 1, т. 9
- чл. 1
- чл. 2, т. 36
- чл. 107, т. 1 ЗОП
- чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП
- чл. 116, ал. 1 ЗОП
- чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ
- чл. 116, ал. 1, т. 5
- чл. 116, ал. 5, т. 1
- чл. 143
- чл. 2, т. 37
- чл. 20, ал. 1
- чл. 4
- чл. 50, ал. 7
- чл. 70, ал. 1, т. 1
- чл. 73, ал. 1
- чл. 144 АПК
- чл. 146 АПК
- чл. 146, т. 2 АПК
- чл. 146, т. 3 АПК
- чл. 146, т. 1 АПК
- чл. 159 АПК
- чл. 168, ал. 1 АПК
- чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК
- чл. 235, ал. 2 ГПК
- чл. 78, ал. 8 ГПК
- чл. 80 ЗЗД
- чл. 112, ал. 1 ЗОП
- чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП
- чл. 116 ЗОП
- чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП
- чл. 2, ал. 2 ЗОП
- чл. 20, ал. 2, т. 2 ЗОП
- чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП
- чл. 48 ЗОП
- чл. 49, ал. 2 ЗОП
- чл. 20, ал. 1 ЗПЗП
- чл. 20, ал. 5 ЗПЗП
- чл. 27, ал. 6 ЗПЗП
- чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ
- чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ
- чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ
- чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ
- чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ
- чл. 1, ал. 2 ЗУСЕФСУ
- чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ
- чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ
- чл. 71 ЗУСЕФСУ
- чл. 72 ЗУСЕФСУ
- чл. 72, ал. 2 ЗУСЕФСУ
- чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 73 ЗУСЕФСУ
- чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ
- чл. 25, ал. 1 НЗПП
- чл. 103, ал. 1
- чл. 107, т. 2
- чл. 107, т. 1
- чл. 107, ал. 1, т. 1
- чл. 108, т. 1
- чл. 116, ал. 1, т. 1
- чл. 122
- чл. 123
- чл. 125
- чл. 172, ал. 1
- чл. 172, ал. 2
- чл. 181, ал. 6
- чл. 2, ал. 3
- чл. 2, ал. 2
- чл. 2
- чл. 20, ал. 5
- чл. 20
- чл. 20, ал. 2
- чл. 20, ал. 2, т. 2
- чл. 24
- чл. 27, ал. 6
- чл. 3, ал. 1
- чл. 3
- чл. 37
- чл. 48, ал. 1
- чл. 49
- чл. 49, ал. 2
- чл. 50, ал. 2
- чл. 50, ал. 8
- чл. 54
- чл. 59, ал. 2, т. 1
- чл. 6, ал. 1
- чл. 6
- чл. 7
- чл. 7, ал. 1
- чл. 70
- чл. 70, ал. 2
- чл. 72, ал. 1
- чл. 73, ал. 4
- чл. 79