Решение № 207 от 14.4.2025 г. на Апелативен съд - София по дело № 891/2024 г.

Производството е по реда на чл.258 и сл. ГПК. Образувано е по въззивна жалба вх. №100448/19.09.2024 година от Министерство на енергетиката срещу решение №1148/14.08.2024 година, постановено по т.д.20231100902001 по описа на Софийски градски съд, ТО, VI-18-ти състав, В ЧАСТТА, с която е признато за установено по искове с правно основание чл.124, ал.1 ГПК, че „ВАТИЯ КВАРЦ“ АД не дължи на Министерски съвет на Република България, представляван от Министъра на енергетиката сумата от 101 639, 06 лева, представляваща неустойка за неточно изпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция за 2022 година, съгласно чл.31, ал.4 от Договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.2 от Закона за подземните богатства – неметални полезни изкопаеми-индустриални минерали-каолинова суровина и кварцов пясък в каолиновата суровина, от находище „Златен дол“, участъци “II“ и „III“, Община Ветово, област Русе, сключен на 04.12.2019 година и сумата от 76855, 61 лева, представляваща неустойка за неточно изпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция за 2022 година, съгласно 32, ал.4 от Договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.2 от Закона за подземните богатства-неметални полезни изкопаеми-индустриални минерали-каолинова суровина и кварцов пясък в каолиновата суровина от находище „Блян“, участък “VII", участък „I“, участък „III“, участък „IV“ и „V“, разположено в землищата на гр.Ветово и с.Кривня, Община Ветово, област Русе, сключен на 01.09.2020 година и е осъден да заплати разноски в размер на 7499, 81 лева. Твърди се в жалбата, че постановеното решение е неправилно, тъй като съдът е приел, че начислените неустойки противоречат на добрите нрави, тъй като излизат извън присъщите им обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция, поради което се явяват нищожни. На основание чл.63а, ал.2 от Закона за подземните богатства титулярът на разрешението или концесионерът предоставя финансово обезпечение за изпълнение на дейностите по ал.1 от същата разпоредба чрез 1.предоставяне на безусловна неотменяема банкова гаранция за всяка година от срока на съответния договор, издадена в полза на министъра на енергетиката със срок на валидност 14 месеца; нова безусловна неотменяема банкова гаранция се издава в срок до два месеца преди изтичане на срока на предходната; 2.откриване на доверителна сметка в избрана от него банка, в която прави вноски, в съответствие с договора; 3.едновременното прилагане на способите по т.1 и 2. Начинът на финансовото обезпечение и предвиденият размер на средствата се договорят между страните и са съществен елемент от съответния договор /чл.63а, ал.3 ЗПБ/. Съгласно уговореното в разпоредбата на чл.31, ал.4 от концесионният договор за добив от находище „Златен дол“ – „При пълно неизпълнение или неточно, включително забавено изпълнение на някое от задълженията по чл.21, ал.1-4 или чл.22, ал.1-3 концесионерът дължи освен реално изпълнение и неустойка с размер 0, 5% на сто от стойността на съответната гаранция/вноска по финансовото обезпечение за всеки просрочен ден, но не повече от стойността на гаранцията/вноската по финансовото обезпечение.“ Съгласно разпоредбата на чл.21, ал.3 от договора: „За всяка следваща година банковата гаранция е в размер на 100 на сто от стойността на концесионното плащане за предходната година с начислен ДДС, но не по- малко от стойността на минималното годишно концесионно плащане с начислен ДДС и се предоставя на концедента до 31 януари на съответната година“. Същото е уговорено и в концесионния договор за добив от находище „Блян“ Съгласно уговореното, при неизправно поведение от страна на концесионера, концедентът има право да претендира освен реално изпълнение и неустойка, която е в размер на 0, 5% на сто от стойността на съответната гаранция/вноска по финансовото обезпечение за всеки просрочен ден, но не повече от стойността на гаранцията/вноската по финансовото обезпечение. Съгласно посочените разпоредби концесионерът има задължението да предостави на концедента безусловна и неотменяема годишна банкова гаранция в срок и размер, посочен в съответния договор. Налице са издадени банкови гаранции, но същите са в непълен размер. По отношение на договора за концесия за добив на подземни богатства може да се направи извод за неговия спесифичен характер по отношение на предмета на договора и страните в облигационната връзка. По силата на тези договори концесионерът се е сдобил с възможността да добива подземни богатства, които са изключителна държавна собственост за един относително дълъг период от време, поради което е законосъобразно да му бъде възложена отговорност, която надвишава обичайната търговска дейност, именно защото държавата го е допуснала да експлоатира нейните подземни богатства. Не може да се приеме за критерий зависимостта между естеството на обезпеченото задължение и естеството на очакваната от неизпълнението вреда т.е. за липса на еквивалентност на неизпълненото задължение и наложената санкция чрез неустойката. В настоящия случай не е налице липса на еквивалентност, тъй като договорната неустойка има санкционен характер спрямо концесионера, а не е уговорена само и единствено да репарира евентуалните вреди от неизпълнението. Договорените неустойки са уговорени в границата на договорната свобода по чл.9 ЗЗД между страните по концесионните договори. Моли съда да постанови решение, с което отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него постанови друго, с което отхвърли предявените искове, както и присъди направените по делото разноски. Въззиваемата страна „ВАТИЯ КВАРЦ“ АД е депозирала писмен отговор, с който моли да се потвърди решението на първоинстанционния съд, както и да се присъдят направените по делото разноски. Съдът по предмета на спора съобрази следното: Предявени са искове с правно основание чл.124, ал.1 ГПК за установяване на недължимост на сумата от 101 639, 66 лева, неустойка по концесионния договор за находище „Златен дол“ поради нищожност, а в условията на евентуалност поради нейната прекомерност, съответно за недължимост на сума от 76855, 61 лева поради нищожност на клауза за неустойка по концесионния договор за находище „Блян“, а при условията на евентуалност поради нейната прекомерност. В исковата си молба „Ватия кварц“ АД излага, че между „Ватия кварц“ АД и ответника Министерски съвет, представляван от Министъра на енергетиката са сключени два договора за предоставяне на концесии, а именно: договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.2 от Закона за подземните богатства – неметални полезни изкопаеми – индустриални минерали – каолинова суровина и кварцов пясък в каолиновата суровина, от находище „Златен дол“, участъци “II” и „III“, Община Ветово, Област Русе, сключен на 04.12.2019 година като договорът е сключен на основание Решение №544 от 18.09.2019 година на Министерския съвет на Република България, както и договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.2 от Закона за подземните богатства-неметални полезни изкопаеми-индустриални минерали-каолинова суровина и кварцов пясък в каолиновата суровина, от находище „Блян“, участък “VII“, участък „I“, участък „III“ и участък „IV“ и „V“, разположено в землището на гр.Ветово и с.Кривня, община Ветово, област Русе, сключен на 01.09.2020 година, на основание решение №519 от 24.07.2020 година на Министерския съвет на Република България. Съгласно чл.21 от концесионния договор за находище „Златен дол“, съответно чл.22 от концесионния договор за находище „Блян“ концесионерът „Ватия кварц“ АД е задължен да предоставя на концедента годишна безусловна и неотменяема банкова гаранция като това задължение не е определено като основно задължение на концесионера, а е определено като гаранция за изпълнение на задълженията на концесионера по основния договор, т.е. като акцесорно задължение, обезпечаващо изпълнението на всички задължения на „Ватия кварц“ АД по концесионния договор.Твърди, че договорните клаузи, идентични и в двата концесионни договори, с които е определена неустойката в случай на забавено частично изпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция са нищожни, на основание чл.26, ал.1 ЗЗД поради противоречие с добрите нрави, а в отношение на евентуалност твърди, че същите са прекомерни и моли да бъдат намалени. В чл.21, ал.3 от концесионния договор за находище „Златен дол“ и чл.22, ал.3 от концесионния договор за находище „Блян“ за първата година от срока на концесията гаранцията има точно посочен размер и се предоставя не по-късно от 14 дни след датата на подписване на съответния концесионен договор, като от датата на нейното представяне концесионният договор влиза в сила и започва да тече срокът на концесията. За всяка следваща година банковата гаранция следва да бъде дадена в размер на 100 на сто от концесионното плащане за предходната година с начислен ДДС, но не по-малко от стойността на минималното годишно концесионно плащане с начислен ДДС и да бъде предоставена на концедента в срок до 31 януари на съответната година, като дадените банкови гаранции са валидни до 28-ми февруари на следващата година. За 2022 година са предоставени банкови гаранции и по двата договора, като с писмо изх. №Е-26-В-167/25.05.2022 година на Министерство на енергетиката дружеството е уведомено, че сумите по гаранциите не отговарят на формираното концесионно възнаграждение, поради което сумите следва да бъдат допълнени. След получаване на уведомлението, сумите са допълнени.На 12.10.2023 година са получени издадени фактури за дължима неустойка за неточно изпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за 2022 година, считано от 01.02.2022 година до 02.06.2022 година, включително и по двата договора, като за находище „Златен дол“ за 2022 година неустойката е в размер на 101639, 66 лева, а за находище „Блян“ в размер на 76855, 61 лева. Твърди, че претендираните неустойки не се дължат поради нищожност на клаузите, тъй като размерът на неустойката е уговорен по един и същи начин, както в хипотезата на пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция, така и в хипотезата на неточно, включително забавено изпълнение т.е. не се влияе от факта дали е налице пълно неизпълнение или частично и забавено неизпълнение като независимо от формата и вида на неизпълнението клаузата предписва един и същ начин за определянето и, а именно - 0, 5 на сто от стойността на цялата банкова гаранция. Така уговорена неустойката накърнява принципа на справедливостта и добрите нрави, както и се нарушава забраната за неоснователно обогатяване, тъй като уговорката е в отклонение на присъщите за неустойката функции. В случая не са съобразени присъщите функции на неустойката при договаряне на неустоечните клаузи в хипотезата на неточно /частично и забавено/ изпълнение, поради което се стига до абсолютно противоречащ на добрите нрави и справедливостта начин на начисляване на неустойката. В случая, за частично неизпълнение в размер на 2922, 40 лв. неустойката за забава достига в размер на 101 649, 66 лв. /по Концесионния договор за находище „Златен дол“/ и за частично неизпълнение в размер на 2210, 82 лв. неустойката възлиза в размер на 76 855, 61 лв. /по Концесионния договор за находище „Блян“/. Същите по размер неустойки ищецът би платил за същия период на забава и в случай на пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция. Твърди се също така, че неустойката е уговорена като мораторна, с обезщетителен характер, но така както е предвиден начинът й на начисляване, в случай на забава от 200 дни, независимо дали е налице пълно или частично изпълнение, концесионерът ще дължи нейния максимален размер - стойността на самата банкова гаранция, която всъщност е равна на размера на концесионното плащане за предходната година. Следователно, клаузата допуска, в хипотеза на частично изпълнение, въпреки удовлетворен частично интерес на концедента, концесионерът да дължи компенсаторна неустойка, в размер на стойността на банковата гаранция. Наред с мораторната/компенсаторна неустойка, концедентът разполага и с иск за реално изпълнение на задължението за банкова гаранция, поради което уговорената неустойка излиза извън присъщите й функции. Процесните клаузи обезпечават вторични непарични акцесорни задължения от неизпълнението, от което не настъпват преки и реални вреди, които да подлежат на обезвреда. Ето защо мораторната неустойка за частично неизпълнение на акцесорното задължение за представяне на банкова гаранция излиза извън присъщите си функции и по начина, по който е уговорена, създава предпоставки за неоснователно обогатяване на концедента. В условията на евентуалност ищецът счита, че претендираните неустойки са прекомерни с оглед на изпълнената и съответно неизпълнената част от задължението за представяне на банкова гаранция за 2022 г. по двата Концесионни договора. Изпълнената част от задължението, за която интересът на концедента е удовлетворен, е в размер на 98, 25% от стойността на всяка от банковите гаранции, а неизпълнената част от задължението, за която концедента остава неудовлетворен и търси обезщетение за косвените си вреди е в размер на 1, 75% от стойността на всяка гаранция. Процесните неустойки са мораторни, а концедента е длъжен да осъществява контрол върху изпълнението на двата договора т.е. налице е забава на концедента да информира концесионера за допусната непълнота в предоставените банкови гаранции, която обусловя и забавата на концесионера да допълни банковите гаранции. В случая ищеца веднага е допълнил банковите гаранции, след като е информиран от ответника и към момента на допълване на банковите гаранции не е настъпил срока за изпълнение на нито едно от основните задължения на концесионера, т.е. концедента е имал възможност да се удовлетвори от банковите гаранции за 2022 г. в пълен размер, независимо, че още не е настъпила изискуемостта на главното задължение за плащане на концесионното възнаграждение. В заключение ищецът сочи, че за периода на забавата, от частичното неизпълнение на концесионера в размер на 1, 75% от стойността на банковата гаранция, не са настъпили нито преки, нито косвени вреди за концедента, поради което наложените на концесионера неустойки са очевидно прекомерни. По изложените съображения ищецът моли съдът да признае за установено, че ищецът в качеството си на концесионер не дължи на ответника, в качеството му на концедент, сумата от 101 639, 66 лв., представляваща неустойка за неточно изпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за 2022 г. съгласно Договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства - от находище „ЗЛАТЕН ДОЛ“, сключен на 04.12.2019 г. и сумата от 76 855, 61 лв., представляваща неустойка за неточно изпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция за 2022 г. съгласно Договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства- от находище „БЛЯН“, сключен на 01.09.2020 г. В условията на евентуалност, в случай че главните искове бъдат отхвърлени като неоснователни, ищецът моли съдът да признае за установено, че ищецът не дължи на ответника начислените неустойки съгласно двата договора за предоставяне на концесия поради тяхната прекомерност по размер на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗД. В допълнителна искова молба заявява, че е заплатил дължимата неустойка, но подържа твърденията си, че същата е заплатена, на основание нищожна договорна клауза. Заплащането на неустойката по никакъв начин не представлява признание на вземането на концедента за процесната неустойка, респ. че същото е възникнало и съществува, както и че независимо от извършеното плащане на сумата на неустойка по концесионния договор за находище Блян, за него продължава да съществува правен интерес от предявения отрицателен установителен иск. Оспорва изразеното от Министерски съвет твърдeние, че процесните неустойки са уговорени за неизпълнение на съществени задължения на концесионера, тъй като задължението за предоставяне на банкова гаранция не е предвидено и определено като основно или съществено задължение. Това задължение е непарично, обезпечително и като такова представлява акцесорно задължение. Изпълнението на това задължение дава на концедента едно допълнително обезпечение на определените в договорите задължения на концесионера. В законоустановения срок е постъпил отговор на искова молба от ответника, с който предявените искове се оспорват като неоснователни. Не се оспорва, че между страните са сключени двата концесионни договора. В т.8.1 от решението, с което дружеството е определено за концесионер е посочено, че концесионерът има задължение да представи безусловна и неотменяема годишна банкова гаранция, обезпечаваща изпълнението на всички задължения по концесионния договор, както и всички неустойки, при изпълнение на всяко едно непарично задължение или при нарушаване на условията по концесията. При осъществяване от министъра на енергетиката на цялостен контрол по изпълнението на концесионните договори, с Протокол № 4 от 12.05.2023 г., Комисия за контрол е констатирала, че е налице неточно изпълнение на задължението на ищеца да предостави банкови гаранции по двата концесионни договора, като периода за забава и по двата договора е 122 дена- от 01.02.2022 г. до 02.06.2022 г. Размерът на дължимата неустойка по договора за находище „Златен дол“ възлиза на 101 639, 66 лева (122 дена x 6 0, 5% на дена x 166 622, 40- размера на банковата гаранция за 2022 г. ). Размерът на дължимата неустойка по договора за находище „Блян“ възлиза на 76 855, 61 лева ( 122 дни x 0, 5% на ден x 125 992, 82 лв.- размера на банковата гаранция за 2022 г. ). На ищеца е изпратена покана за плащане на дължимите неустойки на 25.05.2022 г., като ищецът не е заплатил дължимите неустойки. Твърди, че подземните богатства са изключителна държавна собственост, съгласно предвиденото в чл.18, ал.1 от конституцията и чл.3, ал.1 ЗПБ. Съобразно разпоредбата на чл.5, т.3 ЗПБ права за подземни богатства се предоставят от МС-чл.5, т.3 и чл.6, ал.3 ЗПБ, който оправомощава министъра на енергетиката да сключи договора за добив. Сключването на договора за предоставяне на концесия и правата и задълженията по концесионния договор са уредени с императивни правни норми, предвид необходимостта ползването на изключителната държавна собственост да бъде предоставено при ясно регламентирани стриктни правила. Горното налага извода, че концесионния договор по своята същност представлява една нетипична гражданскоправна сделка, в съдържанието на която се включват и административни елементи, тъй като сключването на договора и правата и задълженията по концесионния договор са уредени с императивни правни норми, с оглед необходимостта ползването на изключителната държавна собственост да бъде предоставено при ясно регламентирани стриктни правила. Изложени са съображения, че условията за преценка дали една неустоечна клауза е нищожна, поради противоречието й с добрите нрави, се прави към датата на сключване на договора, а не към датата на неизпълнението, поради което е неоснователно твърдението на ищеца, че уговорените в чл.31, ал. 4 и чл. 32, ал. 4 от концесионните договори неустойки, са нищожни поради противоречието им с добрите нрави. Уговорените неустойки, тълкувани в съответствие с останалите клаузи на договора, са съобразени със съществените задължения, поети от концесионера, за чието неизпълнение са уговорени. Неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно да се доказват от кредитора, поради което начина, по който са уговорени неустойките не излиза извън обезпечителната, обезщетителната и санкционната функция и следователно същите не противоречат на добрите нрави. Договорната свобода лежи в основата на установяване на гражданските и търговските отношения, в това число и по отношение на определяне на размера на евентуалната неустойка при неизпълнение на договорни взаимоотношения. Законодателят придава правна значимост на нарушението на добрите нрави, с оглед защитата на обществените отношения като цяло, а не само поради индивидуалния интерес на конкретен правен субект. Естеството и целта на задължението за неустойка като санкция за виновното неизпълнение на договора и като обезщетение за претърпените вреди само по себе си не противоречи на добрите нрави. Уговорената в концесионните договори неустойка обезпечава изпълнението по предоставяне на банкова гаранция и предоставяне на средства за ликвидация или консервация на миннодобивния обект и съдържанието на същата разпоредба е предопределено от задължителното съдържание на договора, съобразено с императивните изисквания на чл. 66, ал. 1, т. 8 и т. 14 ЗПБ, с цел да се гарантира правото на концедента да контролира изпълнението на задълженията от концесионера. Обстоятелството, че неустойката се начислява на база стойността на съответната гаранция за всеки просрочен ден, но до определен размер - не повече от стойността на гаранцията по финансовото обезпечение, е също аргумент, че неустойката не е уговорена с единствената цел да излиза извън пределите на присъщата и обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Банковите гаранции били уговорени като обезпечаващи изпълнението на всички задължения по концесионните договори, включително неустойки при неизпълнение на всяко непарично задължение или при нарушаване на условие по договорите. Ищецът е подписал свободно и доброволно процесните концесионни договори, като е приел по този начин правата и задълженията, предвидени в тях, в това число и по отношение на дължимостта на неустойките. На последно място се сочи, че уговорената неустойка не е самоцелна, тъй като компенсира неизпълнение на задължения на концесионера, срещу които обаче стоят насрещни права - правото да се добиват подземни богатства, които са изключителна държавна собственост. В законоустановения срок е постъпил допълнителен отговор на искова молба, с който ответникът не оспорва обстоятелството, че ищецът е заплатил дължимата неустойка по отношение на концесионния договор за находище „Блян“. Твърди, че при упражняване на правомощията си, съгласно чл.90 и сл. от Закона за подземните богатства министърът на енергетиката, чрез съответните длъжностни лица на 16.03.2023 година е извършил периодичен контрол по изпълнение на договора за концесия и в констативен протокол, изготвен, на основание чл.92б, ал.2 ЗПБ длъжностните лица са констатирали неизпълнение на задължение по концесионния договор. Фактът, че банковата гаранция служи за обезпечение на всички задължения по концесионния договор, обосновава извод, че неизпълнението на това задължение е винаги от съществено значение. Твърди, че концесионерът не е направил възражение санкционните клаузи да бъдат променени или че същите са нищожни, а възражението за нищожност на клаузите, е направено, едва когато същите са приложени, и на концесионера са предявени начислените неустойки за неизпълнение на задължения по договорите. По изложените съображения моли исковете да бъдат отхвърлени. Съдът, след съвкупна преценка на представените доказателства приема за установено следното от фактическа и правна страна: Липсва спор между страните, а и се установява от представените по делото писмени доказателства /л.6 - л.20/, че между тях е възникнало облигационно правоотношение по два договора за концесия, а именно: договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.2 от Закона за подземните богатства – неметални полезни изкопаеми – индустриални минерали – каолинова суровина и кварцов пясък в каолиновата суровина, от находище „Златен дол“, участъци “II” и „III“, Община Ветово, Област Русе, сключен на 04.12.2019 година като договорът е сключен на основание Решение №544 от 18.09.2019 година на Министерския съвет на Република България, както и договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.2 от Закона за подземните богатства- неметални полезни изкопаеми-индустриални минерали-каолинова суровина и кварцов пясък в каолиновата суровина, от находище „Блян“, участък “VII“, участък „I“, участък „III“ и участък „IV“ и „V“, разположено в землището на гр.Ветово и с.Кривня, община Ветово, област Русе, сключен на 01.09.2020 година, на основание решение №519 от 24.07.2020 година на Министерския съвет на Република България, по силата, на които концедентът е предоставил на концесионера концесия за добив с предмет експлоатация на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.2 от Закона за подземните богатства за срок от 35 години срещу заплащането на концесионно възнаграждение. В чл.21 от договора е посочено, че концесионерът се задължава да предостави на концедента безусловна и неотменяема годишна банкова гаранция, обезпечаваща изпълнението на всички задължения по концесионния договор, в т.ч. концесионно плащане, извършване на годишна вноска от обезпечението по чл.22, ДДС, лихви за забавено изпълнение на задължението за концесионно плащане, лихви за забавено изпълнение на задължението за плащане на ДДС, както и неустойки при неизпълнение на всяко едно непарично задължение или при нарушаване на условие по концесията, като в ал.2 е посочено, че за първата година гаранцията е в размер на 80 388 лева и се предоставя не по- късно от 14 дни след датата на подписване на концесионния договор, а съгласно ал.3 за всяка следваща година банковата гаранция е в размер на 100 на сто от стойността на концесионното плащане за предходната година с начислен ДДС, но не по-малко от стойността на минималното годишно концесионно плащане с начислен ДДС и се предоставя на концедента до 31 януари на съответната година. В чл.31, ал.4 от договора е посочено, че при пълно неизпълнение или неточно, включително забавено изпълнение на някое от задълженията по чл.21, ал.1-4 или по чл.22, ал.1-3 концесионерът дължи освен реално изпълнение и неустойка за забава в размер на 0, 5 на сто от стойността на съответната гаранция/вноска по финансовото обезпечение за всеки просрочен ден, но не повече от стойността на гаранцията/вноската по финансовото обезпечение. Липсва спор между страните по факта на предоставяне на банкова гаранция за 2022 година за находище „Златен дол“ в размер на 163700 лв. с ДДС, а за находище „Блян“ в размер на 125 992, 80 лв. с ДДС, който факт се установява и от представените по делото писмени доказателства, а именно: Промяна № 01 от 27.01.2022 г. към банкова гаранция за добро изпълнение референция № 48-10321, издадена на 27.01.2021 г.. съгласно която срокът на валидност на банковата гаранция в размер на 123 782, 00 лв. е удължен до 28.02.2023 г., както и Промяна № 01 от 27.01.2022 г. към банкова гаранция за добро изпълнение референция № 48-10320, издадена на 27.01.2021 г., съгласно която срокът на валидност на банковата гаранция в размер от 163 700, 00 лв. е удължен до 28.02.2023 г. включително. Не се оспорва и факта, че този размер не съответства на възнаграждението, което за находище „Златен дол“ е 166 622, 40 лв. с ДДС, а за находище „Блян“ е 125 992, 80 лв. с ДДС, поради което банковите гаранции следва да бъдат допълнени, което ищецът е изпълнил на дата 02.06.2022 година, факт, който се установява и от представените писмени доказателства. По делото е представен Протокол № 4 от заседание № 4 от 12.05.2023 г. на Комисията за контрол по изпълнение на договори за предоставяне на концесии за добив на подземни богатства по чл.2, ал.1, т.1, т.2 и т.7 ЗПБметални полезни изкопаеми, неметални полезни изкопаеми- индустриални минерали и минни отпадъци, назначена със Заповед № Е- РД- 16- 133/23.02.2023 г. на министъра на енергетиката. В т. 8 от протокола комисията 13 е констатирала неточно изпълнение на задължението по чл. 21, ал. 3 от Договор за концесия за находище „Златен Дол“, за периода от 01.02.2022 г. до 02.06.2022 г., поради което на основание чл. 31, ал. 4 от договора комисията е приела, че е дължима неустойка за забава в размер на 101 693, 66 лв., изчислена върху цялата стойност на банковата гаранция, дължима за 2022 г. В т. 9 от протокола комисията е констатирала неточно изпълнение на задължението по чл. 22, ал. 3 от Договор за концесия за находище „Блян“ за периода от 01.02.2022 г. до 02.06.2022 г., поради което на основание чл. 32, ал. 4 от договора комисията е приела, че е дължима неустойка за забава в размер на 76 855, 61 лв., изчислена върху цялата стойност на банковата гаранция, дължима за 2022 г., за което са издадени фактури - Фактура №1000017657/27.09.2023 г. на стойност 101639, 66 лв., и Фактура №1000017658/27.09.2023 г. на стойност 76 855, 61 лв. Липсва спор и, че след получено писмо с покана да заплати начислената от концедента неустойка по концесионен договор за находище „Блян“ в размер на 76 855, 61 лв. ищецът е заплатил на ответника процесната неустойка в размер на 76 855, 61 лв. Представен е Протокол № 13 от заседание № 13 от 02.02.2024 г. на Комисията за контрол по изпълнение на договори за предоставяне на концесии за добив на подземни богатства по чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 7 от ЗПБ- метални полезни изкопаеми, неметални полезни изкопаеми- индустриални минерали и минни отпадъци, назначена със Заповед № Е- РД- 16-133/23.02.2023 г., изменена със Заповед № Е- РД-16-377/21.07.2023 г. на Министъра на Енергетиката, видно от който комисията не е уважила възражението на ищеца, постъпило с писмо от 10.01.2024 г. срещу начислената неустойка за неточно изпълнение на задължението по чл. 22, ал.3 от Договор за концесия за находище „Блян“. Гореустановената фактическа обстановка обуславя следните правни изводи: Предявен е отрицателен установителен иск за установяване на нищожността на клауза за неустойка поради противоречие с добрите нрави, като в хода на производството е налице извършено плащане на неустойката от ищеца. Съдът намира, че за ищеца, въпреки извършеното плащане е налице правен интерес от установителния иск, тъй като на първо място обемът и вида защита, с оглед установеното диспозитивно начало се определя от ищеца, а и защото същият основава правният си интерес с възможността да извърши последващо прихващане. Съгласно ТР 1/2009 година на ОСГТК на ВКС у словията и предпоставките за нищожност на клаузата за неустойка произтичат от нейните функции, както и от принципа за справедливост в гражданските и търговските правоотношения. Преценката за нищожност на неустойката поради накърняване на добрите нрави следва да се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора, а не към последващ момент, като могат да бъдат използвани някои от следните примерно изброени критерии: естеството им на парични или на непарични и размерът на задълженията, изпълнението на които се обезпечава с неустойка; дали изпълнението на задължението е обезпечено с други правни способи - поръчителство, залог, ипотека и др.; вид на уговорената неустойка (компенсаторна или мораторна) и вида на неизпълнение на задължението - съществено или за незначителна негова част; съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди. При конкретната преценка за нищожност на неустойката могат да се използват и други критерии, като се вземат предвид конкретните факти и обстоятелства за всеки отделен случай. Неустойката следва да се приеме за нищожна, ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Прекомерността на неустойката не я прави a priori нищожна поради накърняване на добрите нрави. Прекомерността на неустойката се преценява към момента на неизпълнение на договора, чрез съпоставяне с вече настъпилите от неизпълнението вреди. Не е нищожна неустойка, която е уговорена без краен предел или без фиксиран срок, до който тя може да се начислява, тъй като преценката за накърняване на добрите нрави поради свръхпрекомерност не може да се прави към момента на сключване на договора. Един от задължителните елементи на концесиония договор е да се предвиди вида и размера на отговорността за неизпълнение на задълженията по договора, като основно задължение по договора за концесионера е да запалти дължимото концесионно възнаграждение, т.е. вредите, които биха възникнали при неизпълнение на основното задължение са в размер на концесионното възнаграждение. Банковата гаранция, обезпечава изпълнението на основното задължение, поради което има акцесорен, обезпечителен характер, като при неизпълнение на това задължение вредите, които би претърпял концедентът не са в размер на основното задължение – размерът на концесионното възнаграждение, тъй като те възникват при неизпълнение на основното задължение. Непредставянето на банковата гаранция води до затрудняване на реализирането на имуществената отговорност на концесионера. Видно е, че се касае за уговорена неустойка за неизпълнение на акцесорно задължение, имащо обезпечителен характер – банкова, което задължение не е пряко свързано с претърпените вреди. Дори и при отчитане на санкционната функция на неустойката, договорната уговорка за неустойка следва да е в съответствие с императивните норми на закона и на добрите нрави, недопускащи използването й, като средство за несправедливо обогатяване на кредитора /виж в този смисъл определение № 50271/20.04.2023 г. на ВКС по т. д. № 1205/2022 г., I т. о./. Страните в чл.31, ал.4 от договора са уговорили неустойка за неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция с размер 0, 5 на сто от минималното годишно концесионно плащане с ДДС за всеки просрочен ден, но не повече от стойността на гаранцията/вноската по финансовото обезпечение. Неустойката е уговорена в еднакъв размер както за пълно неизпълнение, така и за забавено изпълнение, което не е в съответствие с критериите за нейната обезщетителна функция. На второ място неустойката е уговорена в един и същ размер независимо от размера на неизвършеното плащане като се определя върху цялата стойност на гаранцията, а не върху конкретният размер на неизвършеното плащане, което излиза извън критериите за нейната обезщетителна функция. Неустойката цели да репарира и замести причинените вреди от неизпълнението, като при извършване на преценката се преценява вида на уговорената неустойка и на неизпълнението, за което е предвидена, съотношението между размера на неустойката и очакваните за кредитора вреди от неизпълнението (в този смисъл и решение № 107/25.06.2010 г. по т. д. № 818/2009 г., II т. о. н ВКС). Вредите, които се причиняват при пълно неизпълнение не могат да бъдат приравнени на вредите от забавеното изпълнение, а с оглед уговорката, че независимо от размера на неточното изпълнение неустойката ще се начислява върху целия размер се налага извода, че така уговорената неустойка излиза извън присъщите си функции, поради което се явява нищожна и исковете следва да бъдат уважени. Поради съвпадане на правните изводи на двете инстанции решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено. По разноските: С оглед изхода на спора и отправеното искане, на осн.чл.78, ал.3 ГПК следва да бъдат присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 400 лева. Воден от горното Софийският апелативен съд