Решение № 157 от 13.2.2025 г. на Административен съд - Монтана по дело № 502/2024 г.

Производството по делото е по реда на чл. 156, вр. с чл. 129 от ДОПК. Образувано е по жалба на „КИК“ ООД, гр. Монтана, ЕИК 111012058, представлявано от Ю. И. М., чрез Адвокатско дружество „Г., И., А. и К.“, представлявано от адв. А. Г. против Акт за прихващане и/или възстановяване /АПВ/ № П-04001224098104-004-001/14.06.2024 г., издаден от инспектор по приходите при ГД на НАП Велико Търново М. И. Г., потвърден с Решение № 117/14.11.2024 г. на Директора на дирекция ОДОП В. Търново. В жалбата се твърди, че обжалваният акт е нищожен поради издаването му от некомпетентен орган, алтернативно - незаконосъобразен поради необоснованост, противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Посочва, че дружеството е организатор на хазартни игри в игрална зала по смисъла на ЗХ. като една от залите, за които притежава валидно издаден и действащ лиценз за срок от 5 години, а именно до 11.03.2026 г., е в [населено място], [улица], съгласно Решение за издаване на лиценз за организиране на хазартни игри с игрални автомати № 000030-829/11.03.2021 г. на Изпълнителния директор на НАП. Към момента на издаване на това решение Дружеството е заплатило всички изискуеми такси, които се отнасят за целия срок на лиценза. Поради въведени, с § 18 от ПЗР към ЗДБРБ (ДВ бр. 108/30.12.2023 г. в сила от 01.01.2024 г.), изменения в чл. 30, ал. 6 от ЗХ, касаещ размера на таксите, и предвиденото обратно действие на тези промени, съгласно § 19 - 22 от ПЗР към ЗДБРБ, организаторите на хазартни игри с действащи лицензи по ЗХ към момента на влизане в сила на ЗДБРБ (сред които е и Жалбоподателят) са били задължени да внесат разликата между платеното от тях при издаване/продължаване на лицензите им и новоприетите такси в увеличения им размер, пропорционално на оставащия срок на лицензите им. За да може да продължи дейността си и да не понася санкции, Дружеството подава декларация, приета с вх. № 26-К-295/19.02.2024 г. и заплаща допълнителните държавни такси като за конкретния случай тази сума е в размер на 33 750 лв. С Искане за прихващане и/или възстановяване вх. № 26-К-1063 от 17.05.2024 г. подадено до Изпълнителния Директор на НАП, Дружеството е поискало възстановяване на внесената такса поради недължимост на същата - нарушаване разпоредбите на § 19 - § 22 на принципите на правовата държава. На основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД е изискана и дължимата законна лихва от датата на подаване на Искането до датата на изплащане на посочената сума. На 14.06.2024 г. инспектор по приходите от ТД на НАП - Велико Търново издава процесното АПВ № П-04001224098104-004-001, с което е констатира, че жалбоподателят правилно е определил размера на дължимата еднократна част от таксата по чл. 30, ал. 6, във връзка с § 22 от ПЗР към ЗДБРБ, правилно я е декларирал и платил, поради което сумата, която е претендирана, не подлежи на възстановяване по реда на чл. 129 от ДОПК. Счита жалбата за допустима с оглед разпоредбите на чл. 129, ал. 7 и 156, ал. 1 от ДОПК. По съществото на спора счита, че съгласно чл. 7. ал. 1 от Закона за държавните такси (ЗДТ) контролът по правилното определяне и събирането на таксите се провежда от ръководителите на съответните държавни органи и бюджетни организации и съдилищата, като в случая органът, който осъществява дейността по издаване и продължаване на лицензите за организиране на хазартни игри и има правомощията да се произнася и по други въпроси в областта на хазарта и свързаните с него дейности, е Изпълнителният директор на НАП. В ЗХ са налице няколко разпоредби, които уреждат правомощията на органите на НАП - чл. 21, ал. 2; чл. 23, ал. 2; чл. 36, ал. 2; чл. 47д; чл. 89 и чл. 90 от ЗХ. Никъде обаче в посочените разпоредби не им е дадено право да издават индивидуални административни актове. Напротив, по аргумент от чл. 23, ал. 1 от ЗХ, може обосновано да се твърди, че доколкото всички производства по подадени искания по ЗХ се образуват пред Изпълнителния директор на НАП, то той е и единственият орган, който може да издаде индивидуален административен акт, с който производството пред него да завърши. Този извод се потвърждава и от разпоредбите на чл. 23, ал. 2 и ал. 10 от ЗХ и чл. 36, ал. 1 и ал. 2 от ЗХ, в които е предвидено, че проверките и проучванията по подадените искания се извършват от органи на НАП, след което те изготвят мотивирани предложения за разглеждаме и вземане на решение от Изпълнителния директор на НАП. С оглед твърдението на решаващия орган за приложимост на ДОПК по силата на чл. 92, ал. 4 от ЗХ, счита че тази норма обхваща таксите по чл. 30, ал. 3 и ал. 4 от ЗХ, както и годишни такси за социално отговорно поведение, глоби и лихви), но не и таксите по отношение на чл. 30, ал. 5 и ал. 6 от ЗХ, какъвто е настоящият случаи. В случай, че поради законодателен пропуск в нормата на чл. 92, ал. 4 от ЗХ, се приеме, че възстановяването на недължимо платената такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ следва да се извърши по реда на ДОПК, то с оглед на останалите норми от ЗХ това означава, че въз основа на подаденото искане следва да се назначи проверка или ревизия, за да се установи, дали тези суми подлежат на възстановяване и/или прихващане, като този, който следва да се произнесе, е само и единствено Изпълнителният директор на НАП, доколкото законът не делегира никому друг такива права. Счита, че при и по повод дейността си на орган по надзор на хазарта, Изпълнителният директор не действа като орган по приходите така, както е предвидено в нормата на чл. 129 от ДОПК. Производството по прихващане и/или възстановяване по ДОПК приключва с акт за възстановяване и/или прихващане, а в случая възстановяването на недължимо платената такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ следва да се извърши въз основа на решение на Изпълнителния директор на НАП, в качеството му на орган по надзор на хазарта, единствено компетентен да се произнася по дължимостта или не на таксите. Цитира съдебна практика и моли съдът да прогласи оспореният акт за нищожен. Алтернативно моли същият да се отмени като незаконосъобразен, а преписката се изпрати на компетентния орган сьс задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Моли присъждане и разноски по делото. В жалбата са изложени съображения свързани с противоконституционността на § 19 - § 22 от ПЗР на ЗДБРБ поради нарушаване принципа на правовата държава, който според КС следва да се разглежда в два аспекта - формален и материален. Формалният аспект се състои в изискването за спазване на правната сигурност, последователност, предвидимост и стабилност на законодателните решения, а материалният - до така наречената материална справедливост. С оглед на това, както и поради върховенството на правото като конституционен принцип е и забраната за обратно действие на правните норми. Цитирана е практика на КС, в която се поддържа, че с оглед изискването за правна сигурност и предвидимост на законодателните решения, е конституционно недопустимо законодателят впоследствие да налага с обратно действие неблагоприятни последици за правните субекти, конто са действали точно в съответствие със съществуващата нормативна уредба. Отделно от това, в Решение № 9 от 1996 г. по к. д. № 9/1996 г. КС извежда абсолютна забрана за обратно действие на правните норми в сферата на данъчното право. В друго свое Решение № 5 от 2017 г. по к. д. № 12/2016 г. КС приема, че същинското обратно действие е забранено в три хипотези: 1) когато се нарушава доверието в правната система; 2) когато се нарушава правната сигурност; 3) когато се нарушават придобити права. Според Решение № 7 от 2001 г. по к. д. № 1/2001 г., Решение № 10 от 2009 г. по к. д. № 12/2009 г. и Решение № 3 от 2019 г. по к. д.№ 16/2018 г. Конституционният съд приема, че законите следва да „гарантират правната сигурност, в т.ч. като се зачитат придобитите от гражданите и юридическите лица, съгласно закона права“, както и че Народното събрание не трябва да променя законите в полза на държавата и във вреда на гражданите и юридическите лица. Цитирани са и решения на КС (Решение № 12 от 2010 г. по к. д. № 15/2010 г., Решение № 3 от 2019 г, по к. д. № 16/2018 г., Решение № 4 от 1998 г. по к. д. № 16/1997 г. и Решение № 7 от 2012 г. по к. д. № 2/2012 г.), в които е прието от КС, че „когато възникнало основно право на гражданите не може да породи правни последици, предвидени в правната уредба, действаща към момента на възникване, а с обратно действие на правна норма се предвидят неблагоприятни за носителя на правото последици, се нарушава правната сигурност и предвидимост." При тези съображения моли настоящият състав да сезира КС за установяване противоконституционността на § 19 - § 22 от ПЗР към ЗДБРБ и спре делото до произнасянето на този съд. В съдебно заседание, оспорващото дружество, чрез адв. Г. и адв. Г. от Адвокатско дружество „Г., И., А. и К.“, поддържат жалбата по изложените в същата съображения като претендират и разноски по делото, за което прилагат списък по чл. 80 от ГПК, ведно с разходооправдателни документи. Ответникът – Директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" Велико Търново, при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. В. оспорва жалбата, като неоснователна и прави искане да бъде отхвърлена и да й се присъди юрисконсултско възнаграждение. Представя списък за разноски. Представителят на ОП Монтана, Прокурор Галя Александрова, встъпила при условията на чл. 16 от АПК за основателност на жалбата счита, че издаденият акт е нищожен поради липса на компетентност на неговия издател. В депозирано писмено заключение са изложени съображения аналогични на изложените в жалбата. Доказателствата са писмени. Административен съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: С Искане за прихващане и/или възстановяване до Изпълнителния директор на НАП, вх. № 26-К-1063 от 17.05.2024 г. /л. 56/, дружеството претендира възстановяване на внесена поради недължимост такса в размер на 33750 лв., последната платена на законно основание, а именно § 19 - § 22 от ПЗР на ЗХ и ПЗР на ЗДБРБ, което основание същевременно е противоконституционно поради нарушаване на принципите на правовата държава. С оспорения Акт за прихващане и/или възстановяване /АПВ/ № П-04001224098104-004-001/14.06.2024 г., издаден от инспектор по приходите при ГД на НАП Велико Търново М. И. Г., е прието, че лицето правилно е определило размерът на частта от еднократната държавна такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ, във вр. с пар. 22 отПЗР на с.з., поради което и претендираната сума не подлежи на възстановяване по реда на чл. 129 от ДОПК. С Решение № 117/14.11.2024 г. на Директора на дирекция ОДОП В. Търново е потвърден оспореният АПВ с мотиви, че таксата е платена на основание действащия § 22 от ПЗР към ЗДБРБ, във връзка с чл. 30, ал. 6 от ЗХ, както и че на основание разпоредбата на чл. 92, ал. 4 от ЗХ, компетентни да се произнесат по подаденото искане, са органите по приходите от съответната ТД на НАП, поради което процесният АПВ не е нищожен. Възраженията за противоконституционност счита за ирелевантни, поради липсата на решение, с което приетите и цитирани законови норми да са обявени за такива, както и че въпросът дали е налице нарушаване на принципа на правовата държава, същият е такъв по целесъобразност на конкретното законодателно решение, а не и на незаконоустановеност на определената такса. По делото са представени още доказателства за издаданета лицензия и платени по същата такса. При така изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: Предмет на настоящото производство е Акт за прихващане и/или възстановяване /АПВ/ № П-04001224098104-004-001/14.06.2024 г., издаден от инспектор по приходите при ГД на НАП Велико Търново М. И. Г., потвърден с Решение № 117/14.11.2024 г. на Директора на дирекция ОДОП В. Търново, за който се твърди нищожност, респ. незаконосъобразност. Жалбата е подадена срещу индивидуален административен акт, от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорване – адресата на акта, на който са засегнати права и законни интереси. Решението, резултат на обжалване по административен ред, с което е потвърден оспореният АПВ, е връчен на дата 18 11 2024 г., а жалбата е подадена на 19 11 2024 г., което е в законоустановения 14 дневен срок, поради което се явява допустима за разглеждане по същество. В нормата на чл. 146 от АПК са уредени основанията за оспорване законосъобразността на административните актове: липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. За обявяване нищожността на даден акт, няма предвидени отделни и различни основания извън посочените в чл. 146 на АПК. С оглед наложилата се теория и практика, нищожността се преценява на база установените за законосъобразност критерии като разликата е в степента/тежестта на засягане на издадения акт. Нарушаването на изискването за компетентност всякога е основание за обявяване акта за нищожен, тъй като този порок радикално засяга издаденият акт. За другите основания, от значение е обстоятелството доколко нарушението се отразява върху валидността/годността на направеното волеизявление. Съгласно чл. 3, ал. 1 от ЗХ - Всяка хазартна игра и дейност по този закон на територията на Република България може да се организира само с лиценз, издаден от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите или оправомощен от него заместник изпълнителен директор Съгласно чл. 17, ал. 1, т. 1 от ЗХ - Изпълнителният директор на Националната агенция за приходите: издава, отказва да издаде, прекратява и отнема лицензи за организиране на хазартни игри, лицензи за производство, разпространение и сервиз, както и лицензи за внос, разпространение и сервиз на игрално оборудване. Съгласно чл. 17, ал. 4 от ЗХ - Иизпълнителният директор на НАП може да възложи своите правомощия по ал. 1 от същата разпоредба на оправомощен от него заместник изпълнителен директор. Съгласно чл. 29, ал. 2 и ал. 3 от ЗХ - Лице по чл. 4 може да организира хазартни игри и дейности по този закон след получаване на удостоверение за издаден лиценз. Удостоверението се издава въз основа на влязло в сила решение на изпълнителния директор на Националната агенция за приходите. В срок до 7 дни след влизането в сила на съответното решение на изпълнителния директор на Националната агенция за приходите лицето по чл. 4 заплаща дължимата държавна такса за издаване на лиценз или на удостоверение с вписана промяна. Издаденото удостоверение с вписана промяна се предоставя на лицето по чл. 4 в срок до два работни дни след постъпването на таксата по банкова сметка на Националната агенция за приходите, а удостоверението за издаден първоначален лиценз - в срок до два работни дни след влизане в сила на решението на изпълнителния директор по чл. 5, ал. 3. Съгласно чл. 30, ал. 1 от ЗХ - За разглеждане на документи по подадени искания за издаване на лицензи или за извършване на промени по издадени лицензи, за издаване на лицензи по този закон, с изключение на лицензи за онлайн залагания, за издаване на удостоверения с вписани промени по издадени лицензи, както и за извършване на други административни услуги, се събират държавни такси по тарифа, приета от Министерския съвет по предложение на министъра на финансите. Съгласно чл. 30, ал. 10 от ЗХ - Еднократната част от таксите по ал. 3 и ал. 4, както и таксите по ал. 5 и ал. 6 се внасят по банкова сметка на Националната агенция за приходите преди получаване на удостоверението за издаден първоначален или за продължаване на срока на лиценз за организиране на хазартни игри. Съгласно чл. 92, ал. 1 и ал. 4 от ЗХ - Декларирането и установяването на променливата част от таксите по чл. 30, ал. 3 и 4 се извършват по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Декларацията по чл. 30, ал. 8 е изпълнително основание по смисъла на чл. 209, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Издадените актове се обжалват по реда на същия кодекс. Недължимо платени или събрани суми по ал. 1 – 3 и подлежащи на възстановяване се прихващат или възстановяват по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Съгласно чл. 7, ал. 1 от Закона за държавните такси - Контролът по правилното определяне и събирането на таксите се провежда от ръководителите на съответните държавни органи и бюджетни организации и съдилищата. Финансовите органи и органите на Агенцията за държавна финансова инспекция извършват ревизии по правилното определяне и внасяне на държавните такси. С оглед на действащите законови разпоредби, този състав приема, че за да има право дадено лице да организира хазартни игри, същото следва да е получило удостоверение за издаден лиценз, а за да получи такова удостоверение, от една страна спрямо лицето следва да е проведено надлежно административно производство и да е издадено влязло в сила решение на Изпълнителния директор на НАП за издаване на лицензия. От друга страна, същото това лице следва да е заплатило дължимата държавна такса, в който смисъл е чл. 29, ал. 2 и чл. 30, ал. 10 от ЗХ. Видно е, че производството по получаване на лиценз (първоначален или за продължение) за организиране на хазартни игри протича на два етапа, а именно: първи етап по издаване на Решение от Изпълнителния директор на НАП за предоставяне на лиценз и втори етап - по издаване на удостоверение за издаден лиценз, с получаването на който лицето вече има правото да организира хазартни игри. Без заплащане на дължимата държавна такса удостоверение за лиценз не се издава, а без издадено удостоверение не може да се осъществява дейност по организиране на хазартни игри, аргумент от чл. 29, ал. 2, изр. първо от ЗХ. Административният орган, който издава удостоверението за лиценз, също е Изпълнителния директор на НАП, в който смисъл е чл. 34 от ЗХ, а с издаването на този акт административното производство по издаване на лиценз по реда и условията на ЗХ приключва, т.е. удостоверението за лиценз е финализиращият акт. С оглед на това, този състав прави извод, че за да вземе конклудентно по своя характер решение и да издаде съответно Удостоверение за лиценз, Изпълнителният директор на НАП следва да е установил, че дължимата държавна такса е платена/внесена. След като в правомощието на този орган е вменено задължението за установяване на обстоятелството по внасяне на така дължимата еднократна държавна такса, то и в неговите правомощия е да реши дали тази същата платена такса е надвнесена, респ. недължима. Доколко и дали извършването на такава проверка може да бъде извършена от други органи, включително и от органите по приходите, то това не води до отпадане/дерогиране правомощията на органа, който следва да вземе решение по този въпрос. Производството по прихващане и/или възстановяване по ДОПК, които приключват с акт за възстановяване и/или прихващане, са отделни от производствата по възстановяване/връщане на надвнесена или недължимо платената еднократна такса при условията на чл. 30, ал. 6 от ЗХ като в последните единственият компетентен орган е Изпълнителният директор на НАП. В този смисъл е и Определение № 11877 от 5.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 8896/2024 г., I о., докладчик председателят С. А.. С оглед на това и разпоредбата на чл. 92, ал. 4 от ЗХ се отнася до недължимо платените или събрани такси единствено в посочените там хипотези, а именно: по чл. 30, ал. 3 и ал. 4 от ЗХ; вноски за социално отговорно поведение; имуществени санкции, респ. глоби и лихви. В така цитираната норма законодателят не е включил еднократните такси дължими в хипотезите на чл. 30, ал. 5 и ал. 6 от ЗХ, като настоящият случай попада в тази на ал. 6. Това е така, тъй като видът и характерът на таксите по чл. 30, ал. 3 и 4 е различен от вида и характера на таксите по чл. 30, ал. 5 и ал. 6 от ЗХ, поради което и законодателят е отделил и предвидил специална норма за възстановяване, респ. прихващане в случаите на първите две хипотези. Редът по ДОПК е неприложим за таксите по чл. 30, ал. 5 и ал. 6 от ЗХ, тъй като разпоредбата на чл. 92 от ЗХ не дава основание да се тълкува разширително, а е недопустимо да се предполага възможността за законодателен пропуск, който да бъде запълнен по аналогия. Хипотезите на чл. 30, ал. 3 и ал. 4 и тези на ал. 5 и ал. 6 от ЗХ не могат да бъдат обосновани по аналогия и поради липсата на подобност между тях. Самото приложение по аналогия е недопустимо и на основание чл. 46, ал. 3 от ЗНА. Изброяването на обхванатите от чл. 92 хипотези е изчерпателно и по този начин съдържанието на нормата е ясно и категорично. С оглед на изложеното и предвид безспорността на обстоятелството, че търговско дружество „КИК“ ООД София е организатор на хазартни игри по смисъла на Закона за хазарта, притежаващо зала в [населено място], за което има издадено Удостоверение за Лиценз, съгласно реда и условията на чл. 30, ал. 6, то дали внесената сума от 33750 лева е недължимо платена е въпрос, по който следва да се произнесе Изпълнителният директор на НАП. По отношение на искането за сезиране на Конституционния съд за обявяване противоконституционност на измененията приети в чл. 30, ал. 6 от ЗХ, съгласно пар. 18-22 от ЗДБРБ този състав счита че валидността на даден акт е от пьрвостепенно значение, което предхожда всяко друго. Това е така и с оглед на установената в чл. 149, ал. 5 от АПК неограниченост във времето процесуална възможност, с която даден акт може да бъде обявен за нищожен, поради което основанията за наличието на противоконституционност следва да се проверяват едва когато има надлежен и годен акт, издаден от компетентния за това орган. Отделно от това, на съда е служебно известно, че пред СЕС са образувани дело С-687/2024 г. и дело С-688/2024 г. по отправено преюдициално запитване от 04.10.2024г. по адм.дело № 5085/2024 г. и адм.дело № 5112/2024 г. на Административен съд София град по въпроси, които биха дали отговор за противоконституционността на сочените правни норми. Предвид изложените съображения, подадената жалба за прогласяване нищожност на оспореното писмо се явява основателна, тъй като липсата на компетентност е всякога основание за отмяна на издадения акт. При този изход на делото, искането на процесуалния представител на оспорващия за присъждане на направените в производството разноски и по представения списък, се явява основателно и ответната страна следва да бъде осъдена да заплати сумата от 3650 лв., направени в производството разноски и представляващи, както следва: 50.00 лв. държавна такса и 3600 лева адвокатско възнаграждение. Мотивиран от горното и на основание чл. 172 и чл. 173 от АПК съдът