Решение № 4664 от 24.11.2025 г. на Административен съд - Стара Загора по дело № 1091/2024 г.

Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление – ЗУСЕФСУ (изменено заглавие – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“, [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], против Решение № N-267 от 10.12.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 г. – 2020 г.“ (ОПОС 2014-2020) в Министерството на околната среда и водите (МОСВ), с което на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по сключен договор № Е-ДЗ-7 от 19.02.2021 г. с изпълнител „Хридрострой“ АД на стойност 6 050 479, 60 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа [населено място] и довеждащ водопровод от източник М. от км. 4+943 до водоем V-6500 m3 на [населено място]“.

В жалбата се съдържат оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, като издаден при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, при неправилно приложение на материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят твърди, че процедурата по администриране на нередност по регистриран сигнал за нередност № 688, подаден от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА „ОСЕС“) съгласно писмо изх. № 04-15-21 от 08.12.2022 г., на който се позовава административният орган в обжалвания понастоящем административен акт като основание за започване на процесната процедура, е била приключена с негово Решение № N-192 от 28.09.2022 г. за определяне на финансова корекция по процесния Договор № Е-ДЗ-7 от 19.02.2021 г., по законосъобразността на което имало влязъл в сила съдебен акт – Решение № 8763 от 15.07.2024 г. по адм. дело № 3486/2024 г. на Върховния административен съд (ВАС). С оглед на това и тъй като липсвало решение за възобновяване на производството по администриране на нередност по регистрирания сигнал за нередност № 688, подаден от ИА „ОСЕС“ – съгласно чл. 29, ал. 3 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (НАНЕСИФ), смята, че в случая не е налице образувано производство по администриране на нередност съгласно изискванията на НАНЕСИФ, като предпоставка за издаване на оспореното решение. Поддържа, че с последното недопустимо е пререшен въпрос, по който има влязло в сила съдебно решение, тъй като процесните нередности били идентични с тези, за които му е била наложена финансова корекция с Решение № N-192 от 28.09.2022 г. на РУО на ОПОС 2014-2020, по отношение на което е бил осъществен съдебен контрол за законосъобразност, както и неправилно приложение на материалния закон по време, тъй като процесните нередности са квалифицирани като по такива по Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредба за посочване на нередности) в редакцията й след измененията с Постановление на Министерския съвет (ПМС) № 248 от 05.07.2024 г., в сила от 16.07.2024 г. (ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Обосновава липса на основание за извършване на трета по ред проверка за нередовност и съответно за издаване на обжалваното решение въз основа на цитираното в него писмо изх. № 04-15-21 от 08.12.2022 г. на ИА „ОСЕС“, тъй като то не съдържало указания за последващ контрол върху действията на бенефициерите, както твърдял административният орган. Навежда доводи, че не е извършил вменените му нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирани като нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности. По изложените съображения моли обжалвания административен акт да бъде отменен, като незаконосъобразен, и да му бъдат присъдени направените разноски по делото.

Ответникът – РУО на ОПОС 2014-2020 в МОСВ, чрез процесуалния си представител, в представени писмени бележки оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Поддържа, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма и с изискуемото съдържание, при спазване на административнопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Претендира за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение, заплатено от жалбоподателя.

Представителят на Окръжна прокуратура Стара Загора, конституирана като страна в производството на основание чл. 16, ал. 1, т. 3 от АПК, предлага обжалваното решение да бъде отменено, като незаконосъобразно.

Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Жалбоподателят „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД [населено място] е бенефициер по ОПОС 2014-2020 на основание сключен Административен договор № Д-34-101 от 15.10.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПОС 2014-2020, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейският съюз (ЕС) по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, за изпълнение на одобрено от РУО на програмата проектно предложение № BG16М1ОР002-1.016-0013. Съгласно чл. 2.1 и чл. 2.2 от договора и последващите пет броя допълнителни споразумения към него (л. 46 – 59, том 1) Ръководителят на РУО на ОПОС 2014-2020 предоставя на бенефициента „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора БФП в максимален размер до 97 718 579.92 лева по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приоритетна ос 1 „Води“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект № BG16М1ОР002-1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия обслужвана от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – Стара Загора“ на стойност 136 363 988.76 лв., от които 83 060 792.95 лв. от Кохезионния фонд, 14 657 786.97 лв. национално съфинансиране от държавният бюджет на Република България (РБ), 13 073 461 лв. собствен принос на бенефициента и 25 571 947.84 лв. недопустими разходи, с основни дейности, посочени в чл. 2.2.2 от договора.

В изпълнение на сключения Административен договор № Д-34-101 от 15.10.2019 г., с Решение № ПЗ-225 от 12.05.2020 г. управителят на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД [населено място] е открил „открита процедура“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: „Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа [населено място] и довеждащ водопровод от водоизточник „М.“ от км. 4+943 до водоем V =6500 м3 на [населено място]“ (л. 88 – 90, том 1). Предметът на обществената поръчка включва подготовка на инвестиционен проект във фаза работен проект, извършване на строителство и осъществяване на авторски надзор по време на строителството на обекти: „Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на [населено място]“ и довеждащ водопровод от водоизточник „М.“ км. 4+943 до водоем V =6500 м3 на [населено място]. Със същото решение са одобрени документацията за участие и публикуваното впоследствие „Обявление за оповестяване на открита процедура“ (л. 91 и сл., том 1). В решението за откриване обществена поръчка е посочено, че предметът на поръчката не следва да бъде разделян на обособени позиции, тъй като „Обектите, включени в предмета на настоящата обществена поръчка, се намират в рамките на едно населено място, което прави изпълнението на дейностите по проектирането, реконструкцията и осъществяването на авторски надзор над обектите взаимно, технологично и функционално свързани. Именно фактическата обусловеност на изпълняваните дейности и физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразността на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Възлагането на поръчката на различни изпълнители неминуемо крие рискове от забавяне процеса на изпълнение на проекта, лоша организация и комуникация между различните изпълнители и затруднена комуникация между възложителя и отделните изпълнители. В допълнение, възлагането на поръчката на различни изпълнители крие опасност от влошена инфраструктурна организация на движението вътре в землището на [населено място], както и рискове, свързани със социални и екологични последици с критична значимост за региона.“. В обявлението за откриване на „открита процедура“ за възлагане на обществена поръчка и одобрената документация (част III, раздел II от нея) са посочени и изискванията към участниците в процедурата.

Документацията на поръчката е публично достъпна на адрес: https: //op16.wik-stz.com/?p=2532.

Съгласно одобрената документация – част III, раздел I, т. 7, предмет на поръчката са два обособени обекта – Обект 7 „Реконструкция на водопроводната и канализационна мрежа на [населено място]“, разделен на Подобект 1 и Подобект 2, и Обект 8 „Външен довеждаш водопровод от водоизточник М. от км.4+943 до водоем V=6 500 m3“. В част III, раздел II, буква „Б“ са посочени и критериите за подбор на участниците, сред които са и „годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност“, „изискванията по отношение на икономическото и финансовото състояние на участниците“ и „изискванията към техническите и професионалните способности“.

В изпълнение на решението за определяне на изпълнител на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка, на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД [населено място], като възложител и „Хидрострой“ АД [населено място], като изпълнител, е сключен Договор № Е-ДЗ-7 от 19.02.2021 г. с предмет: „Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа [населено място] и Довеждащ водопровод от водоизточник „М.” от км.4+943 до водоем V= 6 500 m3 на [населено място]“ (л. 166 – 180, том 1). Стойността на договора е в размер на 6 050 479.60 лв. без ДДС. Впоследствие с Допълнително споразумение № 1 към договора, поради настъпила инфлация, неговата стойност е увеличена на сумата от 6 412 795 лв. без ДДС (л. 181 – 183, том 1).

С писмо изх. № 1-016-0013-4-200 от 24.09.2024 г. на РУО на програмата (л. 263 – 272, том 2) жалбоподателят е уведомен за образуваното производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с констатирани пропуски и отправени препоръки от страна на ИА „ОСЕС“, обективирани в писмо с изх. № 04-15-21 от 08.12.2022 г. и приложения към него (л. 60 – 61, том 1). В уведомителното писмо изрично е посочено, че му се предоставя срок от 14 календарни дни за представянето на писмено възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция, като е предоставена и възможността в този срок да бъдат ангажирани и доказателства в подкрепа на възражението.

„Водоснабдяване и канализация“ ЕООД [населено място] е представило възражение с вх. № 1-016-0013-4-200-1 от 10.10.2024 г. (л. 156 – 165, том 1), съдържащо оплаквания, идентични с изложените в жалбата му против оспореното решение.

С обжалваното Решение № N-267 от 10.12.2024 г., издадено от РУО на ОПОС 2014-2020 в МОСВ (л. 28 – 44, том 1), на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% от поисканите за възстановяване разходи, приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по сключения с „Хидрострой“ АД Договор № Е-ДЗ-7 от 19.02.2021 г. на стойност 6 050 479, 60 лв. без ДДС, за извършени три нарушения на ЗОП, квалифицирани като нередности съгласно Наредбата за посочване на нередности, както следва:

1. Неизлагане на обосновани мотиви за неразделяне на поръчката на обособени позиции – нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.);

2. Ограничителни изисквания – нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.);

3. Незаконосъобразни критерии за подбор – нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, представляващо нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ във връзка с т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (изм. и доп. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.).

По първото вменено нарушение е посочено, че съгласно Разрешене за строеж № 62 от 04.11.2020 г. (л. 84 – 86, том 1) реконструкцията на вътрешната водопроводна и канализационна мрежа на [населено място] е строеж втора категория съгласно чл. 4, ал. 2, т. 3 и чл. 13, ал. 1 от Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи, а съгласно Разрешение за строеж № 65 от 16.11.2020 г. (л. 87, том 1) обектът външен довеждащ водопровод от водоизточник „Марица“ от км.4+943 до водоем V-6500m3 на [населено място] е строеж първа категория съгласно чл. 2, ал. 2, т. 4 от Наредба № 1 от 2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Прието е, че двата обекта са разделени технически, икономически и функционално, доколокто за тях са издадени самостоятелни разрешения за строеж, съответно поотделно отговарят на изискването за „обособена позиция“ по смисъла на § 2, т. 29 от ДР на ЗОП, както и че не могат да бъдат разглеждани като обективно неделими части по смисъла на § 2, т. 28 от ДР на ЗОП, като от описанието в техническата спецификация и местонахождението им е видно, че те не са взаимосвързани, поради което е следвало и да бъдат разделени на две отделни обособени позиции при откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Според РУО на ОПОС 2014-2020 мотивите на възложителя мотиви да не бъде разделена поръчката на обособени позиции не обуславят невъзможност за това и не са съобразени с общите принципи, установени от закона при възлагане на обществени поръчки, в т. ч. и на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, според който възложителите нямат право да ограничават конкуренцията, доколкото и при възлгане на поръчката по обособени позиции също е възможно едно и също лице, притежаващо правоспособност както за строежи първа категория, така и за строежи втора категория, да спечели процедурата по всички позиции и фактически да изпълни цялата поръчка, но при по-висока конкуренция чрез участието на кандидати, чиито предложения касаят само изпълнението на отделна обособена позиция. В заключение е формиран извод, че е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, довело и до нарушение на основните принципи за вълзлагане на поръчката, уредени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като е ограничено участието на стопански субекти, имащи възможността да участват. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, макар формално да са изложени причини за неразделяне на поръчката на обособени позиции, доколкото тези причини са напълно неотносими към изискването на чл. 46, ал. 1 от ЗОП и не обосновават взетото от възложителя решение да не разделя възлагането на поръчката на обособени позиции.

Второто нарушение се изразява в това, че възложителят, след като е обединил в една обособена позиция отделни обекти, представляващи строежи от четвърта група, на различна категория – първа и втора, и е поставил изискване участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) за изпълнението на строежи от първа категория – раздел III.1.1 от обявлението и раздел II, буква „Б“, т. 11 от документацията, както и изискване те да са застраховани за риска „Професионална отговорнот в проектирането“ и „Професионална отговорност на строителя“ съгласно чл. 171 от ЗУТ, с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката – раздел III.1.2 от обявлението и раздел II, буква „Б“, т. 2.3 от документацията, е ограничил участието на стопански субекти, които имат регистрация в ЦПРС към Строителната камара за строежи четвърта група, втора категория, със съответната застраховка, доколкото застраховането по чл. 5, ал. 1 и ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството е в различен размер за строежи първа и втора категория, като за строежи първа категория застраховката е в по-голям размер. Посочено е, че преценката за разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е в оперативната самостоятелност на възложителя, но при извършването й той следва да се ръководи от изискванията, заложени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, предвид което и с оглед на гореизложеното е прието, че обединяването на строежи от различни категории, без обективна необходимост, ограничава конкуренцията, като изключва онези потенциални участници, които отговарят на нормативните условия да изпълняват строежи от по-ниската категория. В заключение е формиран извод, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, [жк], отнасяща се до критерии или условия, които водят до ограничаване на достъпа на кандидадите или на участниците до конкретна процедура за възлагане на поръчка, по смисъла на по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Третото нарушение касае поставените от възложителя минимални изисквания:

1. по отношение на икономическото и финансовото състояние на участниците и доказателствата за тях съгласно раздел II, буква „Б“, т. 2 от документацията, а именно: Участникът за последните три приключили финансови години (2017 г., 2018 г. и 2019 г.) да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката относно проектирането и авторския надзор, изчислен на база годишните обороти – минимум 50% от прогнозната стойност на проектирането и авторския надзор, равняващи се на минимум 79 166.35 лв. без ДДС, като е посочено, че оборотът в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, е оборот от проектиране и авторски надзор за строителството и/или основния ремонт и/или реконструкцията на ВиК мрежи като елемент на техническата инфраструктура – т. 2.1; Участникът за последните три приключили финансови години (2017 г., 2018 г. и 2019 г.) да е реализирал минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката относно строителството, изчислен на база годишните обороти – минимум 50 % от прогнозната стойност на строителството, равняващ се на минимум 2 684 828.20 лева без ДДС, като е посочено, че оборотът в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, е оборот от строителството и/или основния ремонт и/или реконструкцията на ВиК мрежи като елемент на техническата инфраструктура – т. 2.2;

2. към техническите и професионални способности и доказателства за тях съгласно раздел II, буква „Б“, т. 3 от документацията, а именно: Участникът следва за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да е изпълнил поне една дейност – услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, като под „ сходен предмет с този на поръчката дейности – услуги” се считат проектантски дейности за изработване на технически и/или работни проекти за: строителството и/или основния ремонт и/или реконструкцията на ВиК мрежи като елемент на техническата инфраструктура, без значение („Възложителят не изисква и не се интересува“) от обема на изпълнените услуги – т. 3.1; Участникът следва да е изпълнил за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата дейности – строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, като под „строителство, сходно с предмета поръчката” се разбира: строителството и/или основния ремонт и/или реконструкцията на ВиК мрежи като елемент на техническата инфраструктура – т. 3.2.

Според РУО на ОПОС 2014-2020 възложителят е допуснал смесване на критерия за подбор по отношение на финансовото и икономическо състояние – чл. 61, ал. 1 от ЗОП, с този, който се отнася до професионалните и технически възможности на участниците – чл. 63, ал. 1 от ЗОП, а дадените определения за „сходна дейност“ и „оборот в оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“ се припокривали изцяло. На практика той изискал от участниците да са изпълнили за последните три години услуги по проектиране и авторски надзор при строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на ВиК мрежи като елемент на техническата инфраструктура на стойност 79 166, 35 лв. без ДДС, както и строителство и/или основен ремонт и/или реконструкция на ВиК мрежи като елемент на техническата инфраструктура на стойност минимум 2 684 828, 20 лева без ДДС. Между двата вида критерии за подбор – по чл. 61, ал. 1 от ЗОП и по чл. 63, ал. 1 от ЗОП, имало съществена разлика. Целта на законодателя, регламентирайки възможност за възложителя да постави изискване по чл. 61, ал. 1 от ЗОП (относно икономическото и финансово състояние) била да удостовери, че конкретен участник разполага с необходимия финансов и икономически ресурс да изпълни всички дейности, предвидени в нея, без изпълнението да е пряко зависимо от изплащането на възнаграждението за това. Критерият по чл. 63, ал. 1 от ЗОП (относно техническите и професионални способности) бил предназначен да установи наличието на необходимите човешки и технически ресурси, както и опит за качествено изпълнение на поръчката. В първия случай се проверявала финансовата стабилност на кандидата, а във втория — възможността му да изпълни качествено дейностите по поръчката. Изискването на такава тясна специфика по отношение на оборота не било оправдано с оглед на целта, която се преследва. Действително законът допускал изискване за оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, но разграничавал понятията предмет, обем, стойност и сложност на поръчката с оглед на изброяването им в нормата на чл. 59, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗОП, като това изискване следвало да бъде съобразено и с принципните положения на чл. 2, ал. 2 във връзка с ал. 1 от ЗОП – да не води до ограничаване на конкуренцията, чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В понятието обем се включвали технически и функционални характеристики, сложност, обхват на многообразни дейности, множество стопански дейности и така обемът на обществената поръчка представлявал обхвата на дейностите, включени в предмета на поръчката. При изследване на опита на участниците за изпълнение на дейности, идентични или сходни с обема на поръчката, възложителят не можел да сравнява стойността на предоставяните услуги с прогнозната стойност, защото изискването за стойност на предходно извършени услуги не доказвало качество на извършените такива. Поставянето на изискването „оборота“ да е в сферата на дейност, идентична с поръчката, ограничавало възможността за участие на икономически оператори, които имат достатъчна финансова стабилност, но не могат да докажат специфичен оборот в точно тази сфера, или които са изпълнили сходни с обема на поръчката дейности, но на по-ниска стойност. Цената за изпълнение на определена дейност била функция от много и различни фактори, но сама по себе си не доказвала нито обема на поръчката, нито нейната сложност, които имали отношение към потенциала на изпълнителя. Това нарушавало принципа на равнопоставеност и недискриминация, като създавало необосновани предимства за определени участници и ограничава свободната конкуренция. С така заложените критерии, вместо да се оценяват финансовата стабилност и техническите способности като отделни критерии с различни цели, възложителят допуснал тяхното неправомерно смесване, което водело до потенциално неправилна оценка на кандидатите и ограничаване на конкуренцията. В заключение е формиран извод, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, [жк], б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно „Използване на: критерии за подбор, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване достъпа на кандидатите или участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Такива са например следните случаи: - минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални.“.

Според мотивите, изложени в обжалваното решение, наличието на предходни актове на РУО на програмата за наложени финансови корекции по процесния договор – Решение от 20.05.2021 г. и Решение № 192 от 28.09.2023 г., отменени в резултат на осъществен съдебен контрол с влезли в сила Решение № 7423 от 25.07.2022 г. по адм. дело № 27/2022 г. на ВАС и Решение № 8763 от 15.07.2024 г. по адм. дело № 3486/2024 г. на ВАС, не е пречка за издаване на последващ акт за определяне на финансова корекция по същия договор, при спазване на принципа на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ („За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция“), като е посочено и че установените в рамките на настоящото производство нарушения са различни от установените в предходните производства.

Обсъдени са и постъпилите от жалбоподателя възражения, като същите са приети за неоснователни.

Финансовата корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по договор № Е-ДЗ-7 от 19.02.2021 г. на стойност 6 050 479, 60 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по процесната обществена поръчка, е определена чрез прилагането на пропорционалния метод по реда на чл. 3 във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед на естеството на констатираните нарушения не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици.

Оспореното решение е съобщено на „Водоснабдяване и канализация“ [населено място] на 10.12.2024 г. (л. 275, том 2), а жалбата против него е подадена директно в съда на 19.12.2024 г. (л. 2 и сл., том 1).

Като доказателства по делото са приети документите от административната преписка по издаване на обжалваното решение, представена на оптичен носител (л. 87, том 2), част от които са представени и с жалбата на хартиен носител – като заверени копия, а разпечатки на останалите са приложени на л. 88 и сл., том 2.

По делото е назначена, изготвена, изслушана и приета Съдебна инженерно-техническата, инженерно- технологична експертиза и строително-техническа експертиза (л. 352 – 357, том 2). Съгласно експертното заключение водоснабдителната система на [населено място] се състои от: водоизточници, довеждащи водопроводи, напорни водоеми и вътрешна водопроводна мрежа. Водоснабдителната система „Чирпан“ захранва с вода само и единствено [населено място]. Канализационната мрежа на [населено място] се състои от: вътрешна канализационна мрежа, канализационна помпена станция, дъждопреливници, дъждооттоци и ПСОВ. Канализационната мрежа на [населено място] обслужва и отвежда всички отпадъчни води единствено от [населено място]. Според вещите лица двата обекта на обществената поръчка (Обект 7 – Реконструкция водопроводна и канализационна мрежа [населено място], и Обект 8 – Външен довеждащ водопровод от водоизточник „Марица“ от км. 4+943 до водоем V=6500 м3 на [населено място]) са елементи на една водоснабдителна и канализационна система „Чирпан“ и тяхното разделяне е недопустимо, въпреки че формално погледнато това се явява възможно. Твърдението им е, че едно такова разделяне би довело до забавяне на изпълнението и некачественото му извършване, тъй като двата обекта следва да се изпълняват последователно. Изпълнението на обектите от двама изпълнители можело да доведе до влошаване на хидравличната проводимост на системите, недобри проектни работи и несъгласуваност, различни във времето съгласуваност на проектните разработки, недобра координация при строителството, некачествени строително-монтажни работи, оскъпяване на обекта, социално напрежение на жителите на [населено място]. Обособяването на двата обекта в една обществена поръчка било правилно, тъй като извършваният инженеринг от два различни екипа би могъл да доведе до некачествен проект или до изготвянето на два различни проекта, които да са несъвместими един с друг. Спецификата на самата поръчка изисквала общо решение.

При изслушването им в съдебно заседание вещите лица поддържат своите изводи, като допълват, че двата обекта са хидравлически свързани – единият се явявал захранващ, а другият довеждащ, и не могат да функционират самостоятелно. Хидравлическите изчисления били единни за цялата система и технически обосновано било проектирането им да се извършва от един екип. Експертите установили наличието и на идеен проект, който е предшествал откриването на обществената поръчка и е послужил за издаването на разрешенията за строеж. Поддържат извода, че проектирането и строителството не е добре да се разделят на две, тъй като било свързано със спирането на водата в града. Относно твърдяното възможно „забавяне и некачествено изпълнение“ при разделянето на поръчката на обособени позиции, както и възможното настъпване на забавяне и влошаване на хидравличната проводимост на водопровода, сочат, че става въпрос за реален риск от настъпването на тези негативни обстоятелства, но няма категорична гаранция за настъпването им.

При тази фактическа обстановка, като обсъди направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, съдът приема от правна страна следното:

Оспорването, като направено от легитимирано лице с правен интерес, в законоустановения и против административен акт, подлежащ на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, е процесуално допустимо.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

В ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от ЕСИФ, разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. С оглед на това към разглеждането на настоящия спор е приложима регламентацията по ЗУСЕФСУ в редакцията на закона съгласно изм. и доп., обнародвани в ДВ, бр. 52 от 09.06.2020 г. В чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на РУО, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) е регламентирано, че органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, като съгласно ал. 5 на чл. 9 от ЗУСЕФСУ ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ (в приложимата редакция) министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на ЕС, както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерно управление на тези програми и проекти. Съгласно чл. 33 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС, като се ръководи от Главен директор. По делото е представена и приета като доказателство Заповед № РД-773 от 02.09.2024 г. на министъра на околната среда и водите, който, като оглавяващ министерството, в което е структуриран УО на ОПОС – Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е оправомощил Г. С. С. – Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“, за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, като й възлага да изпълнява функциите на РУО в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на посочената в заповедта функция. Следователно оспореното решение по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ е постановено от материално компетентен административен орган – подписано и издадено е от Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ Г. С., при упражняване и в рамките на надлежно делегираните й административни правомощия със Заповед № РД-773 от 02.09.2024 г. на министъра на околната среда и водите.

Решението е издадено под формата на подписан с квалифициран електронен подпис (КЕП) електронен документ по смисъла на чл. 3, ал.1 от Закона за електронния документ и електронните удостоверителни услуги (ЗЕДЕУУ), представен по делото на оптичен носител – CD, съдържащ електронно изявление, подписано с КЕП, основан на валидно удостоверение за КЕП в периода на неговото действие, от лицето, посочено като издател на решението.

Обжалваният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са както правните основания за издаването му и за упражненото административно правомощие по чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, така и възприетите от решаващия орган като релевантни факти и обстоятелства за наличието на допуснати от „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД [населено място], като бенефициер по ОПОС 2014-2020, нарушения на ЗОП, при проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна – мрежа [населено място] и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км 4+943 до водоем V= 6500 m3 на [населено място].“ Мотивите за издаване на оспореното решение, цитирани по-горе, са посочени и в уведомително писмо изх. № 1-016-0013-4-200 от 24.09.2024 г. на РУО на програмата, изпратено до бенефициера, за откритото производство с предоставяне на право да възрази против основанията – фактически и правни на финансовата корекция, която ще му бъде наложена, т. е. спазено е условието да бъде уведомен адресата на финансовата корекция предварително за всички причини, правни основания и нейния размер, за да се защити срещу предстоящо издаване на неблагоприятен за него административен акт. Възражението му е обсъдено в оспореното решение.

Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедурата по определяне на финансовата корекция. Както беше посочено, в съответствие с изискването по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансова корекция, РУО на програмата е запознал бенефициера с констатациите си и му е предоставил възможност за писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД е упражнило правото си на възражение, а решението за определяне на финансова корекция е издадено в предвидения срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ.

Наличието на предходно издадени и отменени по съдебен ред Решения за налагане на финансова корекция на жалбоподателя по процесния договор – от 20.05.2021 г. и № N-192 от 28.09.2023 г. (л. 68 – 78, том 1), доколкото същите са били отменени при последващ съдебен контрол с Решение № 378 от 29.10.2021 г. по адм. дело № 368/2021 г. на АС Стара Загора, оставено в сила с Решение № 7423 от 25.07.2022 г. по адм. дело № 27/2022 г. на ВАС, и с Решение № 67 от 05.01.2024 г. по адм. дело № 646/2023 г. на АС Стара Загора, оставено в сила с Решение № 8763 от 15.07.2024 г. по адм. дело № 3486/2024 г. на ВАС (л. 79 – 83, том 1), не е процесуална пречка за издаването на оспореното решение по аргумент на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Освен това, макар Решението на РУО от 20.05.2021 г. и част от цитираните съдебни решения да не са представени, съдебните актове са достъпни на официалните страници на постановилите ги съдилища и от мотивите им е видно, че с Решението на РУО от 20.05.2021 г. са били констатирани различни от настоящите нарушения, а констатираните с Решение № N-192 от 28.09.2023 г. две нарушения не са били преценявани от съда за тяхната материална законосъобразност, тъй като в Решение № 8763 от 15.07.2024 г. по адм. дело № 3486/2024 г. на ВАС е прието, че не е ясно какво е първото нарушение – по чл. 46, ал. 1 от ЗОП или по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а второто е фактически необосновано с оглед на правната му [жк], ал. 2 от ЗОП (нарушение с такава [жк], ал. 2 от ЗОП, не е установено с оспореното понастоящем решение).

Не е процесуална пречка за издаване на оспореното решение и липсата на изричен акт по чл. 29, ал. 3 от НАНЕСИФ, доколкото с оглед на изложеното в предходния абзац не и налице влязъл в сила на акт по чл. 29, ал. 1 от същата Наредба.

Относно материалната законосъобразност на акта:

Съдът не приема за основателен доводът, че посочените в оспореното решение разпоредби на Наредбата за посочване на нередности са неприложими към разглеждания случай. Видно от представеното уведомително писмо с изх. № 1-016-0013-4-200 от 24.09.2024 г. на РУО на програма, изпратено до бенефициера, производството действително е започнало след приемане на измененията в цитираната Наредба. Процесните нарушения на ЗОП обаче са квалифицирани като нередности по т. 3 и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а те не са претърпели каквато и да е граматическа промяна, т. е. не са били изменени с ПМС № 248 от 05.07.2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата, въпреки че законодателят е предприел подход с изцяло ново Приложение № 1. В този смисъл и доколкото коментираните текстове не са променени по какъвто и да е начин, не е било основание да се цитира тяхната приложима редакция, но дори тя да е цитирана неправилно, това не обосновава извод за неправилно приложен материален закон.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли са възприетите от РУО на програмата основания за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ с извършването на финансови корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размера на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Основанията за определяне на финансова корекция нормативно са регламентирани в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от закона такова основание е и нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Държавите-членки, съгласно чл. 143 (1) от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета, носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за „нередност“ се съдържа в чл. 2 (36) на Регламент (ЕС) № 1303/2013, съгласно която норма „нередност“ е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като „нередност“, изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане; 3. действието или бездействието да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В случая упражненото с оспореното решение административно правомощие по чл. 73 от ЗУСЕФСУ от фактическа страна се основава на констатирани нарушения на разпоредби от ЗОП при възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за обекти: Реконструкция на водопроводна и канализационна – мрежа [населено място] и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км 4+943 до водоем V= 6500 m3 на [населено място]“, квалифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Безспорно „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД [населено място] има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент (ЕС) № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от ЕСИФ. Като получател на БФП по ОПОС 2014-2020 дружеството е осъществило действия по възлагане на посочената обществена поръчка за разходване на получено по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция). Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на определението за „нередност“ по смисъла на чл. 2 (36) на Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета.

Спорът по делото се свързва с наличието на втория и третия елемент от фактическия състав на посочената по-горе легална дефиниция за „нередност”, като материалноправно основание за законосъобразното определяне на финансовата корекция. Съгласно нормата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ, структурирана в глава четвърта от закона – „Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ“, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки, обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени в ЗОП – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон. Под правила за определяне на изпълнител законодателят е визирал относимите към възлагането на обществената поръчка правила от ЗОП. Съответно в разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция) е регламентирано, че финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, съгласно чл. 1, ал. 1 от която с наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Основният спорен въпрос по делото е дали бенефициерът, като възложител на обществена поръчка по ЗОП, е допуснал вменените му нарушения на правила на ЗОП с финансов ефект и съставляват ли същите нередност, като предпоставка за определяне на финансова корекция.

Съдът приема, че първото установено нарушение – по чл. 46, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, е извършено от бенефициера и аргументите за това са следните:

Съгласно пар. 2, т. 29 от ДР на ЗОП „обособена позиция“ е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Според чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това. Следователно разделянето на предмета на поръчката в отделни обособени позиции е преценка по целесъобразност на възложителя и в оперативната му самостоятелност е да прецени възможността за подобно разделяне. В случай, че реши, че разделянето на поръчката на обособени позиции не е целесъобразно, възложителят има задължение да мотивира в решението за откриване причините за това. Законът не задължава възложителя при всяка поръчка да отделя в самостоятелно обособени позиции всички дейности от предмета на поръчката, които могат да бъдат изпълнявани самостоятелно. Възложителят разполага с право на обоснована преценка кои елементи от предмета на поръчката да бъдат обединени или да бъдат разделени в отделни самостоятелно обособени позиции. Оперативната самостоятелност на възложителя обаче има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Описаните в решението факти – окрупняване на двата строежа от различни категории (обекти 7 и 8) в предмет на възлагане по една обществена поръчка е извършено без изложените от възложителя мотиви да сочат на преследвана обективна цел, която да налага конкуренция само между икономически оператори, отговарящи на нормативните изисквания за изпълнение на строежи първа категория, при това и икономически с по-големи възможности с оглед обема на строителството. Така се изключват онези, които имат способност да извършват строежа на водопроводна и канализационна мрежа [населено място], представляващ строеж втора категория. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП задължава възложителя да мотивира преценката си за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, което е изпълнено, тогава когато са посочени основателни причини за обединяването на двата строежа, отговарящи на определението по § 2, т. 51 от ДР на ЗОП, в предмет на един договор за възлагане на обществена поръчка, а не когато са посочени формално съображения за обединяване, които не обосновават цел, спазваща забраната за необосновано ограничаване на конкуренцията. Ето защо намира приложение т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В случая главното е, че чл. 46, ал. 1 от ЗОП изисква обоснована преценка от страна на възложителя за разделяне на обществената поръчка, което да гарантира спазването на забраната по чл. 2, ал. 2 от същия закон.

Мотивите, поради които възлагането на „Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа [населено място] и довеждащ водопровод от водоизточник Марица от км 4+943 до водоем V= 6500 m3 на [населено място]“, без разделяне на обособени позиции, не са основани на необходимост от извършване и на двете категории строеж от един изпълнител.

В представеното по делото решение за откриване на „открита процедура” за възлагане на обществена поръчка по чл. 22, ал. 1 от ЗОП е посочено, че обектите се намират в рамките на едно населено място, което прави изпълнението на дейностите по проектирането, реконструкцията и осъществяването на авторски надзор над обектите взаимно, технологично и функционално свързани. Местонахождението на двата обекта на СМР на територията на една община и тяхната технологична свързаност не може да се приеме за обстоятелство, което да доведе единственият извод за тяхната неделимост. В мотивите на възложителя е посочено, че именно фактическата обусловеност на изпълняваните дейности и физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразност на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Физическото разположение в община Чирпан и на двата обекта, които отговарят на определението на § 2, т. 51 от ДР на ЗОП, не може да обоснове целесъобразност на окрупняването на поръчката за изпълнение на две отделни категории строеж, за извършване на които нормативните изисквания към изпълнителите-строители са различни. Действително това ограничава конкуренцията, като изключва автоматично и без обективна причина онези участници, които отговарят на нормативните условия да изпълняват строежи от втора категория.

Потенциалният риск от забавяне изпълнението на проекта, лоша организация и комуникация между различните изпълнители би могъл да бъде основание за обединяване, ако обектите са технологично свързани, при което изпълнението им трябва да е едновременно или това на единия трябва да предхожда изпълнението на втория, но такива мотиви липсват в обосновката по чл. 46, ал. 1 от ЗОП. Опасността от влошена инфраструктурна организация на движението вътре в землището на община Чирпан не се избягва и с възлагането на поръчката на един изпълнител, доколкото е въпрос на способност на изпълнителя да осъществи СМР по начин, който минимално да засегне съществуващата инфраструктура или поне за минимално кратък период от време. Реконструкцията на ВиК мрежата вътре в града няма обективна връзка с изграждането на главен довеждащ водопровод, макар и негови части да се твърди, че навлизат в населеното място. Изслушаното и прието по делото експертно заключение не води до противен извод. Последното е изготвено без фактически проверки, без хидравлични изчисления, без анализ на проектните зависимости, а съдържа правни и организационни оценки. По своята същност то представлява предположение, а не инженерно заключение. Основно изискване, за да се кредитира с доверие експертното заключение, е то да е изготвено въз основа на ясни и конкретни факти и/или изчисления, които могат да бъдат проверени и съобразени за тяхната правилност, а не да почива изцяло на субективни преценки, които се основават на обстоятелства извън предмета и доказателствена съвкупност по делото. В този смисъл са отговорите на експертите на въпроси 6, 7, 8 и 12 при тяхното изслушване в проведеното на 09.10.2020 г. открито съдебно заседание по делото.

Следва да се отбележи, че разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип „раздели или обясни“ (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24/ЕС цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга страна позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.

Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици, като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. С оглед на това осъщественото от възложителя обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Предвид изложеното бенефициерът е допуснал нарушение, за което с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Квалификацията на нарушението като нередност правилно е по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в която е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.

Съдът приема за установено и второто нарушение – по чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, отнасящо се до въведени критерии и условия, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретна процедура за възлагане па обществена поръчка, като аргументите за това са следните:

Видно от раздел III, точка 1.2, подточка 3 на одобреното с решението за откриване на обществената поръчка и публикувано Обявление за поръчка – Комунални услуги, представляващо притурка към Официалния вестник на ЕС, възложителят е поставил изискване съгласно чл. 61, ал. 1, т. 2 от ЗОП за наличието на застраховка професионална отговорност в проектирането и в строителството. Участникът е следвало да предостави изискуемата се информация в част IV, „Критерии за подбор“, при подаването на своята оферта за участие. Наличието на валидна застраховка за „Професионална отговорност“ по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ е с лимит на отговорността съгласно Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството и следва да отговаря на предмета на поръчката, т. е. и на вида строеж, в случая определен като такъв единствено от първа категория.

Предвид изложеното по-горе за незаконосъобразното обединяване на строежи от две различни категории в един обект за изпълнение, вменената с обжалваното решение нередност се явява изцяло законосъобразна. Изискването за застраховка за строеж първа категория фактически елиминира икономически оператори, които имат пълна техническа и кадрова възможност да изпълняват строежи от втора категория, но не притежават регистрация и застрахователно покритие за първа. Така възложителят нарушава равнопоставеността, тъй като участниците, които реално могат да изпълнят част от строежа, са лишени от право на участие още на фаза подаване на оферти по поръчката. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителят е длъжен да осигури равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците и да не въвежда условия, които необосновано ограничават участието на икономически оператори.

Изискването за застраховка за строеж първа категория е непропорционално спрямо предмета на поръчката. В частта, в която предметът включва строеж втора категория, това изискване няма техническа обосновка и служи единствено като бариера за участие.

Съгласно чл. 59, ал. 2 от ЗОП критериите за подбор и условията за участие трябва да са съобразени с предмета, обема и сложността на поръчката. В случая изискването за застраховка от по-висока категория не е съразмерно – то не осигурява по-високо качество, а ограничава конкуренцията в нарушение на принципа на пропорционалност по чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Квалификацията на нарушението като нередност правилно е по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.

Съдът приема за установено и третото нарушение – по чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, отнасящо се до въведени критерии и условия, които водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретна процедура за възлагане па обществена поръчка, като аргументите за това са следните:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката – чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена и от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Т. правило безспорно се явява чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

С оглед на гореизложеното правилен е изводът на административния орган за ограничителност на поставеното изискване относно „икономическото и финансовото състояние“ на икономическите оператори за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, доколкото, видно от документацията на обществената поръчка, дадените от възложителя определения на „оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката“, и на „сходна дейност“ по следващия критерий за подбор – „Технически и професионални способности“, се припокриват изцяло. Възложителят е допуснал смесване на двата вида критерии за подбор, а именно – този по чл. 61, ал. 1 от ЗОП, и този по чл. 63, ал. 1 от ЗОП, между които има съществена разлика. В първия случай се проверява финансовата стабилност на кандидата, а във втория — възможността му да изпълни качествено дейностите по поръчката. В случая изискването за „оборота“ е да е в сферата на дейност, идентична с поръчката, и ограничава възможността за участие на икономически оператори, които имат достатъчна финансова стабилност, но не могат да докажат специфичен оборот в точно тази сфера, или които са изпълнили сходни с обема на поръчката дейности, но на по-ниска стойност. Доколкото не е обоснован прекалено стесненият обхват на изискуемия оборот, следва извод, че е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Същото правилно е [жк], б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в която е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.

Финансовата корекция за всяко от нарушенията, при спазване пропорционалния метод по реда на чл. 3 във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като естеството на констатираните нарушения не позволява да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, е в размер на 5%. Съгласно чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСФ СУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, в редакцията към момента на издаване на административния акт, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. В съответствие с това правилно за трите процесни нарушения по ЗОП, представляващи нередности по т. 3 и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е определена една финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи по Договор № Е-ДЗ-7 от 19.02.2021 г. на стойност 6 050 479, 60 лв. без ДДС, приети за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по процесната обществена поръчка.

С оглед на гореизложеното съдът приема, че оспореното решение за определяне на финансова корекция е законосъобразно – издадено е от компетентен орган и в предвидената от закона форма, постановено е при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие и при правилно приложение на материалноправните разпоредби, на които се основава, и при съобразяване с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна и като такава, следва да бъде отхвърлена.

Предвид изхода на делото и своевременно направеното от ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК „Водоснабдяване и канализация“ [населено място] следва да бъде осъдено да заплати на Министерството на околната среда и водите възнаграждение за осъществената от юрисконсулт правна защита на административния орган, определено в размер на 200 лв. съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ.

Водим от горните мотиви, Административен съд Стара Загора на основание чл. 172, ал. 2, предложение четвърто от АПК