Решение № 43 от 11.3.2015 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 335/2014 г.

Производството е образувано по протест на ОП-Силистра и по жалба на подсъдимите Г.А.Р. и Р.А.Х., против присъда по НОХД №113/2013 год. на ОС-Силистра, постановена на 31.01.2014 г., с която подс.Г.М.Р. е бил признат за виновен и на основание чл.254а ал.1 от НК, чл.78а ал.1 от НК е освободен от наказателна отговорност и е наложено наказание глоба в размер на 1200 лева. Признат е за невинен за деяние по чл.219 ал.2 вр. ал.1 вр. чл26 ал.1 от НК и на основание чл.304 от НПК е бил оправдан за това престъпление. Признат е за невинен за извършено деяние по чл.282 ал.2 пр.2 вр. чл.26 ал.1 от НК и на основание чл.304 от НПК е оправдан за това престъпление. Осъдил е подсъдимият за заплати направените разноски по делото. Признал е подс.Р.А.Х. за виновен и на основание чл.201 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК е наложил наказание-лишаване от свобода за срок от осем месеца, което на основание чл.66 ал.1 от НК е отложил с изпитателен срок от три години. Признал е подс.Р.А. за невинен за извършено деяние по чл.219 ал.1 вр. чл.26 ал.1 от НК, поради което на основание чл.304 от НПК е бил оправдан за това престъпление. Осъдил е подсъдимия да заплати направените разноски по делото. Това е в противоречие на съдебната практика на ВКС на РБ-Решение №192/11.07.2011 г., съдът е посочил, че оправдателния диспозитив може да бъде произнесен и обоснован за конкретно деяние, само когато то не съставлява престъпление, а не когато не е по възведеното обвинение, по точно казано, когато съдът възприема, че не е правилна квалификацията. Първоинстанционният съд е преквалифицирал деянието на подс.Р., квалифицирано от ОП-Силистра по чл.282 от НК в такова по чл.254а от НК, което е престъпление против финансовата система и ако приемем, че това е допустимо, тъй като е по леко наказуема престъпление. Следва първо да се зададе въпроса, защо това не е сторено по отношение и на двамата подсъдими. В настоящият случай съдът си е позволил да въведе коренно фактически обвинения срещу всеки от двамата подсъдими, посочени са съвсем нови нарушения на закони, които не фигурират в обвинителния акт и в диспозитива на повдигнатите обвинения-Закон за местното самоуправление, Закон за общинския бюджет. Такива норми не са били цитирани от прокуратурата в съществуващите в обвинителен акт обвинения. Въпреки това съдът е преквалифицирал деянията без да са били посочени в обвинителния акт необходимите факти и обстоятелства, които да дадат процесуална възможност на съда да преквалифицира деянията по този начин. Горното е следвало да се прецени от съдът, произнесъл присъдата си по делото, че при тези факти и обстоятелства, които сочи обвинението в обвинителния акт не би могло да даде тази процесуална възможност за преквалифициране на деянията, а е следвало съдебното производство да бъде прекратено и делото върнато на ОП-Силистра за отстраняване на допуснатите нарушения. Този извод се налага, защото обвинителният акт е категорично не отговарящ на изискванията по НПК. Налице е съществено противоречие както между юридическото и фактическото обвинение, а така и вътрешни противоречия в самите юридически обвинения, които са няколко на брой по отношение и на двамата подсъдими. Една и съща парична сума от 85 000 лева, визирана в обвинителния акт се явява едновременно и е вредоносен резултат по обвинението по чл.282 ал.2 от НК, което е умишлено престъпление и в същото време се явява щета от небрежно положена грижа, както от едното и другото длъжностно лице, по възприетите от ОП-Силистра текстове. Това категорично е недопустимо една и съща щета, претендирана за общината да бъде едновременно и вреда от умишлено престъпление и щета от небрежно поведение на длъжностни лица. Начина по който са поднесени всички тези обвинения от ОП-Силистра с обвинителния си акт не би следвало да бъдат приети от ОС-Силистра и последният не е имал друга възможност освен акта на прокуратурата да бъде върнат за отстраняване на допуснатите нарушения, а не да повлекат след себе и поредица от други такива, които са допуснати и от съдът. Обвинението по отношение на подс.Р.. А.Х. е било оформено в два диспозитива, като в присъдата е обединен в един, което не е процесуално нарушение, но и тук следва да се отбележи, че е налице пропуск, тъй като не е посочено длъжностното качество на подсъдимия-ликвидатор на въпросното ЕООД, което не е съществено, но присъдата не би могла да бъде потвърдена в тази и част, тъй като това е недопустимо. Деятелността по извършените действия е обща с останалата фактология по делото и не би могло да се разглежда отделно от нея, поради което следва изцяло присъдата да бъде отменена, а делото върнато на СОП за отстраняване на допуснатите нарушения. Водим от горното съдът счита, че протеста на ОП-Силистра, макар и на друго основание, изцяло възприето от съда, следва да бъде уважен. Подадените жалби от защитниците на подсъдимите и поддържани от същите в с.з. при разглеждане на делото пред настоящата инстанция са неоснователни по първото искане, а по направеното алтернативно такова, въззивната инстанция с мотивите си се произнесе в тази насока. Водим от горното и на основание чл.334 т.1 пр.1 от НПК, съдът

ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Янко Янков С настоящото особ e но мнение изразявам несъгласието си с решението на мнозинството от състава. Считам, че атакуваната присъда следваше да бъде потвърдена, а не отменена и делото върнато на прокурора. По отношение престъплението по чл.282 ал.2 вр. ал.1 НК - напълно споделям мнението на първоинстанционния съд, че действията на подс.Г. Р. покриват обективните признаци на посочения престъпсн състав, както и субективните - частично. Частично, защото не е налице изискуемата от този състав специална цел. Претендира се с обвинителния акт, че деянието подсъдимият извършил с цел да набави облага за „Общински гори-Дулово”НООД/а не за трето лице, за което индиректно се загатва в обстоятелствената част/. Посоченото дружество е със 100% общинско участие - едноличен собственик на капитала е Община-Дулово. При това положение тезата на обвинението, че Р. е целял да набави имотна облага за дружество, което не е частно, а изцяло общинско, е според мен несъстоятелна. Липсата пък на специална цел обуславя и липсата на престъпление по чл.282 НК. Заповедта на кмета на общината, с която са отпуснати средствата на дружеството, несъмнено е нарушение на финансовата и бюджетна дисциплина, но не и престъпление по посочения текст. Като такова то правилно в крайна сметка е било окачествено от окръжния съд като осъществяващо състава на престъплението по чл. 254а НК. Предмет на това престъпление са бюджетни средства или средства с целево предназначение, дадени под формата на финансиране. Известно е също така и че изпълнителното деяние на престъплението по чл. 254а от НК се осъществява с визираните форми на разпореждане - разпореждане с бюджетни средства или не целевото разпореждане с такива средства, когато са отпуснати целево, както и че деянието е довършено в момента на извършването на разпоредителния акт със средствата. Затова и доколкото е установено по делото, че отпуснатите на дружеството средства са от бюджета на Община-Дулово, и е налице разпоредителен акт с тях, то е налице осъществено престъпление по този текст и от обективна, и от субективна страна. Всъщност правил пата квалификация на деянието би била гази по ал.2 на чл.254а НК, тъй като очевидно са настъпили вредни последици за Община-Дулово в размер на отпуснатите средства - 85 000лв., който пропуск няма как да бъде отстранен в настоящата инстанция поради липса на изричен за това протест. От друга страна това престъпление е по-леко наказуемо от вмененото във вина на подсъдимия, така че не намирам пречка то да бъде приложено. Поради това смятам, че в тази си част присъдата следваше да бъде потвърдена. Ако ли пък мнозинството смяташе, че такова престъпление не е налице, то е следвало да бъде оправдан по това обвинение. По отношение обвинението на подс.Х. в престъпление по чл.201 ал.1 НК - в тази си част присъдата също е правилна и законосъобразна. От общо отпуснатите на този подсъдим средства от Община -Дулово в размер на 171 720лв., гой заприходил в счетоводството на общинското дружество 166 720лв., при което очевидно е, че се е разпоредил с 5000лв. в свой личен интерес. Т.е. налице е престъпление по чл.201 ал.1 НК вр. чл.26 ИК /последното във връзка с това, че деянието е осъществено с няколко акта/. Всъщност по този въпрос нямаме различия с мнозинството от състава. За разлика от тях аз обаче намирам, че обвинителният акт колкото и слабости да има, е в състояние да изпълни предписаните му от закона цели. Затова и в гази си част присъдата също следваше да бъде потвърдена. По отношение престъпленията по чл.219 НК след като прокурорът не е бил в състояние в достатъчна степен да защити пред съда тезата си за наличие на това престъпление, и съдът въпреки старанието се не е събрал други доказателства, то за него не е имало друга възможност освен да оправдае подсъдимите по така предявените им обвинения. Вярно е, че сумата от 85 000лв. е била включена в предмета на обвинението по две от престъпленията, вярно е също, че това е недопустимо. Но вярно е също така, че тази нередност е била констатирана и от първостепенния съд, който е изложил съображения в тази насока. С оправдаването пък на подсъдимите по обвиненията по чл.219 НК това нарушение е било отстранено. Въобще с постановяване на оправдателна в голямата си част присъда правата на подсъдимите са били защитени в максимална степен. Затова и намирам връщането делото на прокурора за ненужно - той е имал достатъчно време на разположение щото да прецени какви обвинения но отношение на подсъдимите да повдигне като изготви съответния обвинителен акт. Връщането му тепърва отново на прокурора поставя страните в процеса в неравностойно положение. По тези съображения считам, че присъдата следваше да бъде потвърдена. Съдия Янков: