Решение № 1399 от 8.11.2024 г. на Административен съд - Монтана по дело № 368/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/. Образувано е по жалба, подадена от ФОНДАЦИЯ „СЕВЕРОЗАПАДЕН ИНСТИТУТ ЗА МЛАДЕЖКИ ПОЛИТИКИ“ с ЕИК 176869561, представлявана от П. П.-председател, със седалище и адрес на управление: [населено място], ул“Веренишка“№60, ет.2, ап.4, чрез адв. Надежда В. от АК-Видин против Решение за определяне на финансова корекция №ФК-2024-370/02.08.2024г. на Директора на Дирекция „Добро управление“ и Ръководител на УО на Оперативна програма“Добро управление“.С решението, на основание чл. 73, ал. 1-3 от Закона за управление на Европейските фондове за споделено управление /ЗУСЕФСУ/, ", на ФОНДАЦИЯ „СЕВЕРОЗАПАДЕН ИНСТИТУТ ЗА МЛАДЕЖКИ ПОЛИТИКИ", с ЕИК 176869561, като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG05SFOPOO 1-2.025-0148- С01/23.08.2022г., в проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана с предмет „Изготвяне на анализ и реализиране на регионална кампания „СТРАНДЖА 2030-Зелена-Дигитална-Свързана" по две обособени позиции: ОП 1 „Изготвяне на анализ, представяш съществуващите практики към момента и очертаващ основните нужди при формирането на политиките за природното и културно-историческо наследство на Странджа" и сключен договор №П 1/20.03.2023г. с изпълнител „Стратегии" ООД: и ОП 2 „Организиране на регионална кампания и изготвяне на План за действие в защита на пилотната гражданска инициатива, .СТРАНДЖА 2030- Зелена-Дигитална-Свързана" и сключен договор № П2/20.03.2023г. с изпълнител „Стратегии" ООД, е определена финансова корекция в размер, както следва: по Обособена позиция №1- 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №П 1/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии" ООД. на осн. т. 11, б“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г.; и по Обособена позиция№ 2-25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №П2/20.03.202Зг. с изпълнител „Стратегии" ООД. на осн. т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г. В жалбата се релевират доводи за нищожност, респ. незаконосъобразност на оспореното решение, поради издаването му при неспазване на изискванията за форма /липса на мотиви/, при допуснати съществени процесуални нарушения, в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона.Жалбоподателят счита, че атакуваното решение е нищожно, на осн. чл.177, ал.2 от АПК, като издадено в нарушение на разпоредбата на чл.71, ал.4, във вр. с ал.5 от ЗУСЕФСУ, доколкото вече има влязло в сила решение между същите страни и със същия предмет за идентични нарушения, т.е. налице е сила на пресъдено нещо. В този смисъл е Решение № 527 от 21.01.2022 г. на ВАС по адм. д. № 8120/2021 г., VII о., докладчик съдията В. А.: Влязлото в сила съдебно решение се характеризира не само с формална законна сила, т.е. с необжалваемост, стабилитет, но и с материална законна сила. т.е. задължителност, сила на пресъдено нещо. Чл. 71. ал.4 от ЗУСЕФСУ предвижда изрично ограничение за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде наложена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него.В случая, с обжалвания в настоящото производство административен акт е определена финансова корекция за същия програмен период, по същото нарушение, за съшия проект и договор, на същия бенефициер. Следователно обжалваният административен акт е издаден в противоречие с обективните и субективни предели на силата на пресъдено нещо на Решение №7019/07.06.2024г.. постановено по адм.д.№11448/2023 г. на Върховен административен съд и същият е нищожен, на основание чл. 177, ал. 2 АПК. На практика, с издаване на обжалвания административен акт, ръководителят на УО на ОПДУ се опитва да заобиколи посоченото съдебно решение, което е задължително за страните по делото, като с тези си действия нарушава разпоредбата на чл.71, ат.4 от ЗУСЕФСУ и прави ревизия на влязъл в сила съдебен акт на Върховен административен съд. Досежно твърденията за незаконосъобразност на решението за нарушението на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ по ОП1 се твърди немотивираност. УО сочи, че използваните в публичната покана понятия и изрази дават неограничена свобода на оценителите за преценка, но същевременно нито една констатация на комисията не се основава на тези понятия и изрази, а само и единствено на наличието или липсата на релевантни към всеки от елементите на работната програма текстове. В нито една от констатациите комисията не е тълкувала текстовете на програмите на участниците в процедурата, както и не е отстранила участник от процедурата въз основа на сочените от УО понятия и изрази. В атакуваното Решение на УО се цитират конкретни понятия като „качествено", но никой от участниците не е отстранен на това основание.Като резултат от необоснованите изводи на УО се явява неправилната квалификация на нарушението като нередност по т.11, б."б и от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. Това обосновава материалната незаконосъобразност на обжалвания административен акт. По отношение на констатациите за нарушение на чл. 8, ал. 2 н чл.3, ал.1, във връзка с ал. 2, т. 1 от ПМС № 160/2016 г. по ОП 2: Финансовата корекция не е определена, съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Последната норма регламентира, че при определяне на размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Като размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства — допустими разходи. В конкретния случай не е налице нередност по смисъла на чл. 2. § 36 Регламент 1303/2013 г., и не се наблюдава съответствие с определението за нередност, съгласно посочената норма. От изложеното следва, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1. т. 9 ЗУСЕФСУ. за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция. С тези доводи, от съда се иска да прогласи нищожност, респективно да отмени решението на Ръководителя на УО на ОП“Добро управление“, като незаконосъобразно. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. В съдебно заседание, жалбоподателя, чрез упълномощения адв.Надежда В. поддържа жалбата, по изложените в същата съображения. Претендира присъждане на направените по делото разноски за адвокатски хонорар и пътни разходи-200лв.отиване и връщане, за което представя списък.Представя и писмени бележки с изложени доводи. Ответникът –Директор на Дирекция“Добро управление“ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", редовно призован, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище с вх. № 2290/15.10.2024г., чрез пълномощника си И. К.-правоспособен юрист и държавен експерт в отдел“Мониторинг и верификация“в дирекция“ДУ“ в администрацията на МС на РБ заявява, че оспорва жалбата, като изцяло неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена.Претендира юрисконсултско възнаграждение в минимален размер. Представителят на ОП-Монтана, прокурор Олег Димитров дава заключение за неоснователност на жалбата. За целите на настоящото решение съдът използва по отношение на ФОНДАЦИЯ“СЕВЕРОЗАПАДЕН ИНСТИТУТ ЗА МЛАДЕЖКИ ПОЛИТИКИ“ с ЕИК 176869561, представлявана от П. П.-председател, като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие "бенефициер", наместо използваното в националното законодателство и административния договор такова "бенефициент". Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното: ФОНДАЦИЯ“СЕВЕРОЗАПАДЕН ИНСТИТУТ ЗА МЛАДЕЖКИ ПОЛИТИКИ“ с ЕИК 176869561, представлявана от председателя е страна по Административен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, представляваща минимална помощ в съответствие с Регламент /ЕС/№1407/2013г. с регистрационен номер № BG05 SFOP001-2. 025-0148-C01 по Оперативна програма “Добро управление“ по процедура BG05 SFOP001-2. 025 за предоставяне на БФП чрез подбор „Повишаване на гражданското участие в процесите на изпълнение и мониторинг на политики и законодателство“ с обща стойност на проекта от 59 569, 13 лева, от които преки разходи-55 156, 60лв. и непреки разходи-4 412, 53лв.Срокът на изпълнение е 12 месеца, считано от датата на сключване на договора, като бенефициерът е длъжен да сключи договорите с изпълнители на дейностите по проекта в срок до 6 месеца от началото на срока на изпълнение на проекта. Определени са допустимите разходи, основните дейности и индикатори по проекта. В административния договор е посочено, че бенефициерът следва да изпълни поетите ангажименти съобразно Приложение 1 и 4 към договора, Насоките за кандидатстване по процедурата, Условията за изпълнение на проекти по процедурата - Приложение 2 към договора, правото на ЕС, националното законодателство и клаузите на сключения административен договор. Предвидено е одобрените средства от БФП да са в следното съотношение-85% от Европейския социеален фонд и 15% национално съфинасиране и да се използват за основните дейности по проекта. В изпълнение на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е проведена процедура за определянето на изпълнител с публична покана при условията и специалните правила на чл. 50 - чл. 53 от Глава ІV на ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/01.07.2016 г. с предмет: „Изготвяне на анализ и реализиране на регионална кампания „СТРАНДЖА 2030-Зелена-Дигитална-Свързана" по две обособени позиции: ОП 1.“Изготвяне на анализ, представяш съществуващите практики към момента и очертаващ основните нужди при формирането на политиките за природното и културно-историческо наследство на Странджа" и сключен договор №П 1/20.03.2023г. с изпълнител „Стратегии" ООД: ОП 2 „Организиране на регионална кампания и изготвяне на План за действие в защита на пилотната гражданска инициатива, .СТРАНДЖА 2030- Зелена-Дигитална-Свързана" и сключен договор № П2/20.03.2023г. с изпълнител „Стратегии" ООД. При извършена проверка от УО на ОПДУ за законосъобразност на цитираната по-горе процедура за избор на изпълнител с публична покана № 1 от 15.01.2023 г. по правилата на ПМС № 160/2016 г. са констатирани нарушения и издадено Решение № ФК-2023-339 от 09.06.2023 г. от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ). С решението, на бенефициента са определени финансови корекции, както следва: по Обособена позиция № 1 - финансова корекция в размер на 7 590.00 лв. реално установени финансови последици от нарушението върху изразходваните средства допустими разходи по договор № П 1/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии" ООД; по Обособена позиция № 2 - финансова корекция в размер на 8 346.67 лв. реално установени финансови последици от нарушението върху изразходваните средства допустими разходи по договор № П2/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии" ООД.Финансовите корекции са определени на основание т. 14 (техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, което води до незаконосъобразно отстраняване на участник в процедурата) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г. (Наредбата). За определянето им е приложен диференциалния метод.С Решение № 7019 от 07.06.2024 г. по адм. д. № 11448 по описа за 2023 г. ВАС е отменил Решение № ФК-2023-339 от 09.06.2023 г. издадено от РУО на ОПДУ, като незаконосъобразно. Административният орган приема, че със съдебното решение не е отречено спорното материално право и съдебната инстанция при разглеждане на спора не е формирала сила на присъдено нещо относно спорното право. За това и с писмо № BG05SFOPOO1- 2.025-0148-СО1-М037 от 19.06.2024 г. /л.74-76, т.І/ до бенефициента, УО на ОПДУ е стартирал ново производство по определяне на финансова корекция и администриране на нередност по своя инициатива, на основание чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (ДВ бр. 39 от 2022 г., ЗУСЕФСУ, загл. изм. - ДВ. бр. 51 от 2022 г.) във връзка с извършена проверка за законосъобразност на процедура за избор на изпълнител с публична покана по ПМС № 160/2016 г. с предмет „Изготвяне на анализ и реализиране на регионална кампания „СТРАНДЖА 2030-3елена- Дигитална-Свързана" по две обособени позиции (ОП): ОП1 „Изготвяне на анализ, представящ съществуващите практики към момента и очертаващ основните нужди при формирането на политиките за природното и културно- историческо наследство на Странджа" и сключен договор № П1 /20.03.2023 г.; ОП2 „Организиране на регионална кампания и изготвяне на План за действие в защита на пилотната гражданска инициатива „СТРАНДЖА 2030 -Зелена-Дигитална-Свързана" и сключен договор № П2/20.03.2023 г., с изпълнител и по двете позиции “Стратегии“ООД. Във връзка с горните констатации на УО, на 03.07.2024 г. чрез ИСУН 2020 от бенефициера е подадено писменото становище/възражение по реда на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ/л.78-79, т.І/, регистрирано под № BG05 SFОP001-2. 025-0148-С01 –М037-А001 в раздел "Отговор"./л.77, т.І/ Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение №ФК-2024-370/02.08.2024г. на Директора на Дирекция „Добро управление“ и Ръководител на УО на Оперативна програма“Добро управление “/л.50-56, т.І/, с което на основание чл. 73, ал. 1-3 от Закона за управление на Европейските фондове за споделено управление /ЗУСЕФСУ/, на ФОНДАЦИЯ „СЕВЕРОЗАПАДЕН ИНСТИТУТ ЗА МЛАДЕЖКИ ПОЛИТИКИ", с ЕИК 176869561, като бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG05SFOPOO 1-2.025-148- С01/23.08.2022г., в проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана с предмет „Изготвяне на анализ и реализиране на регионална кампания „СТРАНДЖА 2030-Зелена-Дигитална-Свързана" по две обособени позиции: ОП 1 „Изготвяне на анализ, представяш съществуващите практики към момента и очертаващ основните нужди при формирането на политиките за природното и културно-историческо наследство на Странджа" и сключен договор №П 1/20.03.2023г. с изпълнител „Стратегии" ООД: и ОП 2 „Организиране на регионална кампания и изготвяне на План за действие в защита на пилотната гражданска инициатив „.СТРАНДЖА 2030- Зелена-Дигитална-Свързана" и сключен договор № П2/20.03.2023г. с изпълнител „Стратегии" ООД, е определена финансова корекция в размер, както следва: по Обособена позиция №1- 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №П 1/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии" ООД. на осн. т. 11, б“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г.; и по Обособена позиция№ 2-25% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор №П2/20.03.202Зг. с изпълнител „Стратегии" ООД. на осн. т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС №57/28.03.2017г.Решението е изпратено на бенефициера чрез системата ИСУН 2020 на 02.08.2024г./л.49, т.І/ и получено от същия на 16.08.2024 година./л.49, т.І/. От ответника са представени документите по административната преписка, както и заповеди за мат. компетентност на органа, издал акта, както и документите във връзка с проведената процедура за избор на изпълнител. Съдът като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, прави следните изводи: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от лице с правен интерес – адресат на акта и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. При извършената служебна проверка на оспорения акт, на основание чл. 168 от АПК, на всички основания по чл.146, т.1-5 АПК, съдът установи следното. По компетентостта на органа, издал акта. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съобразно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, Органи по програмите по чл. 3, ал. 2, финансирани със средства от ЕФСУ, са управляващите органи, счетоводните органи и одитните органи. Съгласно ал. 5 управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В случая ръководител на управляващия орган е министър-председателят на Република България, който със своя Заповед № Р-64/22.04.2024 г. /л.40, т.І/, на основание чл. 40, ал. 6 от Закона за администрацията и чл. 77а, ал. 1, т. 1- 3, ал.2 и ал. 6 от Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация, е оправомощил И. Д. П. - директор на Дирекция "Добро управление" в Администрацията на Министерски съвет на Република България да осъществява правомощия на ръководител на Управляващия орган на ОП "Добро управление", с всички произтичащи от това права, задължения и отговорности. Оспореното решение е издадено от нея, като директор на Дирекция "Добро управление" в Администрацията на Министерски съвет и ръководител на Управляващия орган на ОП "Добро управление" при редовно упражняване на правомощия, нормативно установени с цитираните по-горе законови разпоредби. По формата на акта. При издаване на оспореното решението са спазени изискванията на чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията на бенефициера. Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК - съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Същото е мотивирано, като органът е посочил приетите за установени факти, относими към процесния проект, както и мотивите, за да ги приеме като нарушение на конкретни нормативни разпоредби. Решението съдържа и описание на начина на определяне размера на финансовата корекция като процентен показател върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключените договори по двете позиции. По спазване на административно-производствените правила. Решението е издадено при спазване на административно-производствените правила, вкл. на процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаването му органът е дал възможност на жалбоподателя да представи писмени възражения по установените нарушения, както и по основателността и размера на финансовата корекция, от което жалбоподателят се е възползвал и е дал възражение. Писмото на органа с № BG05SFOPOO1-2.025-0148-СО1-М037 от 19.06.2024 г. е поставило началото на административното производство за издаване на оспорения ИАА и в него се съдържат всички обективирани в акта фактически и правни обстоятелства по преписката. Посочване на конкретен размер на нанесената финансова вреда не е задължителен елемент от съдържанието на акта в случаи от вида на разглеждания, доколкото органът претендира нарушение, естеството на което не позволява да се даде реално количествено изражение на финансовите последици от него. Не се установяват процесуални нарушения, свързани с процедурата по издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност на това основание. По отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт. Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера с процентен показател и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Фактическият състав на нередността следва да бъде доказан и обоснован от административният орган, в проведеното административното производство по определяне и налагане на финансовата корекция.Безспорно е, че жалбоподателят ФОНДАЦИЯ “СЕВЕРОЗАПАДЕН ИНСТИТУТ ЗА МЛАДЕЖКИ ПОЛИТИКИ“ има качество на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия за разходване на бюджетни средства, които са с източник финансиране от Европейските фондове при споделено управление, за избор на изпълнител чрез публична покана по чл. 51 от ЗУСЕФСУ. В случая, обаче, съдът намира, че сочените от РУО на ОПДУ факти, не обосновава направените изводи за допуснати нарушения на националното законодателство. Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Минималното съдържание на публичната покана е посочено в чл. 51, ал. 1, т. 1-4 от ЗУСЕФСУ и се състои от данни за бенефициера /т. 1/, обект и описание на предмета на процедурата, както и изискванията за изпълнение на строителството, услугата и/или доставката на стоки /т. 2/; изисквания към офертите и критерии за тяхното оценяване /т. 3/; място и краен срок за подаване на офертите, като крайният срок не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата /т. 4/. Според ал. 3 на същата норма бенефициерите може да включат в поканата изисквания за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител. Публичната покана по чл. 51 от ЗУСЕФСУ на жалбоподателя е с две обособени позиции, като ОП№1 включва „Изготвяне на анализ, представящ съществуващите практики към момента и очертаващ основните нужди при формирането на политиките за природното и културно-историческо наследство на Странджа" и сключен договор № П1 '20.03.2023 г.; и ОП№2 „Организиране на регионална кампания и изготвяне на План за действие в защита на пилотната гражданска инициатива „СТРАНДЖА 2030 -Зелена-Дигитална-Свързана" и сключен договор № П2/20.03.2023 г. По нарушението на чл. 51, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни н инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, ДВ бр. 39 от 2022 г.. ЗУСЕФСУ, загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г.) по ОП1: Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.Съгласно чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ Бенефициентите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Прието е от УО по Програмата, че възложителят не е определил в поканата обективни параметри и характеристики на отделните части и елементи от изискванията му.Така разписаните условия в Техническото предложение не са насочени към същинското предложение за изпълнение на предмета на поръчката, а към неговото описание.Заложените понятия от възложителя „описание начина и подхода за изпълнение на дейностите", „разпределяне на отговорностите и дейностите, координация и съгласуване на дейностите, описание на глобалното разпределение на времето и ресурсите, които са необходими за качественото изпълнение", „организационни мерки на персонала, доказващи ефективност на комуникацията", „да се проследи еднозначно, т.е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати" и т.н. са насочени към описания на отделните компоненти, което не означава непременно повишаване на качеството на изпълнение, Освен това същите са неясни и субективни.Използването на посочените понятия/изрази, дава неограничена свобода на оценителите за преценка съответствие на офертите с минималните изисквания, поставени от възложителя. Възложителят не предвижда конкретни обективни параметри, свързани с предмета на поръчката, а оценителите ще преценяват съответствията на техническите предложения с оглед наличието на едно или повече описания с неясни мотиви.Предвид изложеното, заложените условия не дават ясни и обективни инструкции за начина на подготовка на офертите на кандидатите, което има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. По този начин независимо от броя на подадените оферти не се гарантира обективно определяне на изпълнител на обществената поръчка, който е предложил икономически най-изгодната оферта.За икономически оператори няма сигурност за действителните и обективни характеристики на предложенията, които ще се преценяват, като съответстващи на минималните изисквания или като такива, които не съответстват и следва да бъдат отстранени.При преглед на работата на комисията е установено, че от участие в процедурата са отстранени четирима от петимата кандидати подали оферти. Трима от тях (с по-ниски цени от определения за изпълнител) са отстранени, тъй като Техническите предложения не отговарят на условията за изпълнение на поръчката, касаещи посочените елементи. Четвъртият е отстранен, тъй като е предложил цена надвишаваща определения финансов ресурс от възложителя.Прието е, че отстраняването на участниците поради несъответствие на Техническите им предложения с изискванията на възложителя само потвърждава констатацията на УО на ОПДУ, че липсват ясни и обективни указания от страна на възложителя - как следва да се подготви техническото предложение, като липсва яснота относно съдържанието на мерки, действия, конкретните стъпки на предлагания подход за изпълнение и т.н. Коментираните компоненти на техническото предложение са използвани като способ за отстраняване на офертите.Предвид изложеното, посочените изисквания към офертите, без да са налице ясни указания за подготовката им, са ограничителни и необосновано възпрепятстват участието на лицата в поръчката. Посочените изисквания в част 5. „Оценка на офертите" са неясни и създават предпоставки за неравно третиране на участниците. Нарушен е и принципът на прозрачност, който изисква всички условия и изисквания на процедурата за възлагане да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено така, че от една страна, да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа оференти да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, и от друга страна, да се позволи на възлагащия орган ефективно да провери дали офертите отговарят на поставените в разглежданата поръчка условия.С така заложените минимални изисквания е нарушен чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 50. ал. 1 от ЗУСЕСИФ. Посоченото нарушение е относимо към точка 11, б. „б" (използване на условия за изпълнение на поръчката, които не са дискриминационни но национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществената поръчка, като е налице минимално ниво на конкуренцията) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Това обосновава налагането на финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор № П 1/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии" ООД. По констатациите на органа, бенефициерът изразява становище, че „Горните констатации и съответно размерът на финансовата корекция са неправилни. В Решение № 7019/07.06.2024г., постановено по адм.д. №11448/2023г. на ВАС са изложени подробни мотиви в подкрепа на взетото от комисията на възложителя решение по ОП № 1.ВАС не коментира отстраняването на кандидати по позицията, а напротив съгласява се изцяло с констатациите на комисията.Управляващият орган с настоящото прави опит да ревизира влязлото в сила Решение на ВАС, като излага мотиви, по които вече има решение. " По това нарушение съдът намира следното: Не е налице нарушение по чл.51, ал.4 ЗУСЕФСУ.Основополагащото значение на яснотата на използвания изказ следва от въведеното от законодателя правомощие (и задължение) на водещия процедурата орган, респ. неговата помощна комисия, да отстрани участник, чието техническо предложение не отговаря на предварително заложените изисквания. Неяснотите в начина на тълкуване нарушават законовото изискване да не се ограничава необосновано участието на потенциални икономически оператори, които не съответстват на принципите на равнопоставеност, свободна и лоялна конкуренция и недопускане на дискриминация. Безспорно наличието на поне два начина за възприемане на изложената от бенефициера информация рефлектира отрицателно върху възможността на участниците да предвидят начина, по който ще бъде оценена офертата им - пораждат се съмнения относно характера и обема на информацията, която те следва да предоставят в своите предложения. Съответно доколкото разликата между начина, по който те тълкуват заложените изисквания, и този, по който се възприемат последните от оценяващия орган, би могла да доведе до отстраняването им от процедурата, при което с оглед ограничаване на подобни неблагоприятни резултати, изискванията следва да са ясни и недвусмислени и прочитът им да е еднакъв, независимо от субекта, който го прави.В контекста на изложеното и с оглед установените по делото факти и обстоятелства, съдът намира, че техническата спецификация е оформена по начин, съответстващ на нормативната регламентация, а смисълът, вложен в поставените изисквания към предложенията на участниците, е ясен и не предполага различни тълкувания.Използваните в публината покана, част 5 „Оценка на кандидатите“ изрази като „описание начина и подхода за изпълнение на дейностите“, “разпределяне на отговорностите и дейностите, координация и съгласуване на дейностите, „описание на глобалното разпределение на времето и ресурсите, които са необходими за качествено и срочно изпълнение“, “организационни мерки на персонала, доказващи ефективност на комуникацията“, “да се проследи еднозначно т.е. да има ясно дефинирани начало и край“и т.н. са широкоупотребими думи на българския официален и разговорен език, с ясно значение, което не се нуждае от изрично допълнително дефиниране. Те са израз на обективни и категорично оценими характеристики на думата, която определят, и прочитът на контекста, в който са използвани, показва, че е немислимо двусмислено тълкуване на смисловия заряд, вложен в полученото съдържание на съставеното изречение. В документацията за участие в проведената процедура не са използвани думи и изрази с противоречиво смислово съдържание, с което да са създадени предпоставки за субективизъм при анализирането на съответствието с предвидените изисквания, което от своя страна пък да е оказало разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата по възлагане на поръчката. Оттук следва че липсва нарушение по чл.51, ал.4 ЗУСЕФСУ, извършено от бенефициера, което прави безпредметно обсъждането на дадената правна квалификация на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности-т.11, б“б. /в т. см. Решение № 3482 от 12.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 384/2022 г., VII о., докладчик председателят В. А./. По отношение на нарушението на чл. 8, ал. 2 и чл. 3, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 1 и от ПМС № 160/2016 г. по ОП2: Съгласно чл. 50, ал. 1 от ЗУСЕФСУ (ДВ бр. 39 от 2022 г., ЗУСЕФСУ, загл. изм. - ДВ, бр. 51 от 2022 г.) бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация.Съгласно чл. 3, ал. 1 от ПМС № 160/2016 г. определянето на изпълнител при провеждане на процедурата по чл. I се извършва въз основа на икономически най-изгодната оферта. В случая бенефициентът е определил критерий за възлагане най-ниска цена.По отношение на кандидат № 3 - „Кей Пи енд Д." ЕООД, в протокола е посочено, че към офертата кандидата не е приложил декларация по чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕСФУ, представляваща Образец № 1.1 от Публичната покана. Офертата не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и кандидатът е отстранен от участие с правно основание чл. 8, ал. 3. т. 1 от ПМС № 160/2016 г.Съгласно чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕФСУ за изпълнители не може да бъдат определени лица, за които са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки. Неправилно бенефициентът е посочил правното основание за отстраняване. Когато са налице основания за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП, оценителите предлагат за отстраняване кандидата на основание чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/2016 г.Освен това незаконосъобразно бенефициентът не е приложил процедурата по чл. 8, ал. 2 от ПМС № 160/2016 г.Съгласно чл. 8 ал. 2 от ПМС № 160/2016 г., бенефициентът писмено уведомява кандидатите за липсващи документи или за констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. Срокът е еднакъв за всички кандидати. Бенефициентът не е уведомил отстранения кандидат за липсващи документи и констатирани нередовности, нито е посочил точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително в определен срок и директно е отстранил кандидата „Кей Пи енд Д." ЕООД.При спазване на процедурата по чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г. бенефициентът е следвало първо да уведоми кандидата за липсващи документи и констатирани нередовности и едва тогава да се приложи съответната разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ПМС № 160/2016 г.Допълнително следва да се обърне внимание, че в офертата образец № 1 по Обособена позиция № 2 кандидатът е посочил следното „Представляваният от мен кандидат отговаря на поставените изисквания към личното състояние и не са налице основания за отстраняване, като предоставяме попълнена декларация по образец." В подадената декларация Образец № 1.1, въпреки че е по Обособена позиция № 1, кандидатът „Кей Пи енд Д." ЕООД е декларирал че за него не са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки, която по съдържание е същата, каквато е следвало да се подаде за Обособена позиция № 2. Т.е. оценителите са имали знанието за декларираните обстоятелства от кандидата.Бенефициентът не е спазил процедурата по чл. 8, ал. 2 от ПМС 160/2016 г., като незаконосъобразно е отстранил участник в процедурата. От изискуемите документи по ЗОП в досието на обществената поръчка не може да сс обоснове законосъобразното й възлагане.Посоченото нарушение е относимо към точка т. 16 (недостатъчна документална проследимост/одитна пътека за възлагането на обществената поръчка) от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения договор № П2/20.03.2023 г. с изпълнител „Стратегии" ООД. По констатацията на УО бенефициерът е посочил следното: „Тази констатация е неоснователна. Тя изцяло се припокрива с тази, която е отменена с Решение № 7019/07.06.2024г., постановено по адм д. №11448/2023г. на ВАС. Дори ди приемем, че бенефициентът не е приложил процедурата по чл. 8, ал.2 от ПМС №160/2016 г., съгл. която бенефициентът уведомява писмено кандидатите за липсващи документи или за констатираните нередности, посочва точно вида на документа, който следва да се представи допълнително и определя срок за представянето му, то не е сигурно, че отстраненият участник би бил определен за изпълнител след представяне на изискания документ. В какъвто смисъл са и мотивите на ВАС.Нормативната уредба предоставя ни възложителя свободата да избере начина, по които да отличи най-доброто предложение за изпълнение на поръчката.В документацията, касаеща публична покана по чл. 51 от ЗУСЕФСУ ясно са разписани условията за участие, критериите за подбор, изискванията за технически възможности и квалификация, документите, които следва да се съдържат в офертите, по начин който да дава възможност да се оцени всяка оферта.В този смисъл в случая не са налице материално-правни предпоставки за налагане на финансова корекция, поради което констатацията за финансова корекция се явява в противоречие с целта на закона.Съгл. чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовите корекции се налагат, за да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В случая възложителят не е допуснал нарушения на правото на ЕС и на националното законодателство, поради което не е налице основание за възстановяване на разходи.С действията си възложителят не е допуснал да настъпят вреди и не може да се отчете неоправдан разход в общия бюджет.Дори да допуснем, че е налице нарушение на Закона, то същото е нищожно малко, тъй като липсва ощетяване на бюджета. В този смисъл определената финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения договор с изпълнител „ Стратегии" ООД, отнесен към тежестта на нарушението, е необосновано завишен.“ Според съда, не е налице и нарушението по чл.8, ал.2 и чл. 3, ал. 1 във връзка с ал. 2, т. 1 и от ПМС № 160/2016 г. по ОП2. Не е спорно между страните, че в процедурата по ОП№2, кандидат № 3 - „Кей Пи енд Д." ЕООД, към офертата си не е приложил декларация по чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕСФУ, представляваща Образец № 1.1 от Публичната покана. Прието е, че офертата му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и кандидатът е отстранен от участие с правно основание чл. 8, ал. 3. т. 1 от ПМС № 160/2016 г.Съгласно чл.8, ал.2 от МПС№160/2016г. Бенефициентът писмено уведомява кандидатите за липсващи документи или за констатираните нередовности, посочва точно вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително, и определя срок за представянето им. Срокът е еднакъв за всички кандидати.Не е представена безспорно декларация по чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕСФУ от кандидат № 3 - „Кей Пи енд Д." ЕООД по ОП№2.Разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ПМС № 160/2016 урежда хипотезите, при които оценителите предлагат кандидати за отстраняване от участие в процедурата, като в т. 1 е предвидено това да става по отношение на кандидат, който е представил оферта, която не отговаря на изискванията на чл. 5 и на условията на публичната покана, посочени от бенефициента. Касае се за представяне на декларация по чл.53, ал.2 ЗУСЕФСУ, за доказване на определени обстоятелства по чл.8, ал.3, т.2 съгласно чл.12, ал.1, т.1 ПМС№160/2016г. Безспорно в случая се касае за различни хипотези –чл.8, ал.3, т.1 и чл.8, ал.3, т.2 от ПМС№160/2016г., като декларация се изисква само в хипотеза на чл.8, ал.3, т.2 ПМС№160/2016, не и в хипотеза на чл.8, ал.3, т.1ПМС№160/2016г., т.е. отнася се за незадължително отстраняване на участници в процедурата по чл.8, ал.3, т.1 ПМС№160/2016г., не за задължително такова по чл.8, ал.3, т.2 от ПМС№160/2016г., за което се изисква изрична декларация по чл.53, ал.2 ЗУСЕФСУ.Налице е противоречие с цитираната норма на чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/2016, тъй като в нея като основание за отстраняване са предвидени само основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП, т. е. основанията по чл. 54 ЗОП, но не и тези по чл. 55 ЗОП. ПМС № 160/2016 не предвижда възможност за разширяване кръга на основанията за отстраняване, така както подобна възможност за включване на незадължителни основания за отстраняване е предвидена в чл. 55 ЗОП. Но следва да се посочи, че приложението им в процедура с публична покана следва от чл. 53, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Съгласно посочената разпоредба не могат да бъдат определени за изпълнители лица, за които са налице обстоятелствата за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно Закона за обществените поръчки. Разпоредбата на чл. 53, ал. 2 ЗУСЕФСУ не разграничава обстоятелствата за отстраняване съгласно ЗОП на задължителни и незадължителни. Оттук следва че липсва нарушение, което има за последица и липса на нередност, за която да е необходимо определяне на финансова корекция. /В т. см.Решение № 3342 от 19.03.2024 г. на ВАС по адм. д. № 10335/2023 г., VII о., докладчик съдията Ю. Р./. Предвид липсата и на двете констатирани нарушения не са осъществени сочените състави на нередности и няма основание за определяне на финансова корекция. Административният акт е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби, което е основание за неговата отмяна по чл. 146, т. 4 АПК. С оглед на изхода на спора в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 1370, 00лв., съгласно списък за разноски, от които 1170лв.-адвокатски хонорар, платен в брой, съгласно договор за правна защита и съдействие от 12.08.2024г., и пътни разходи, платени в брой в размер на 200лв., съгласно договор за правна защита и съдействие от 18.10.2024г. За пълнота и като съобрази Решение на Съда от 25 януари 2024 година по дело С-438/22 година, настоящата инстанция отбелязва, че претендираният размер не е прекомерен. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, пр.2 от АПК, съдът