Решение № 799 от 15.4.2024 г. на Административен съд - Добрич по дело № 40/2024 г.

Производството е с правно основание чл. 145 и сл. АПК.

Образувано е по жалба на Община Шабла, представлявана от кмета против Решение № Е-РД-16-11 от 05.01.2024 г. на Заместник – министъра на енергетиката и ръководител на Програмния оператор на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, финансирана чрез Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021, с което на общината е определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.002-0040-C01 от 29.04.2022 г. в размер на 352 500 лв, (триста петдесет и две хиляди и петстотин лева) с ДДС или 180 230, 39 евро (сто и осемдесет хиляди, двеста и тридесет евро и тридесет и девет цента), от които 153 195, 83 евро принос от страна на донора и 27 034, 56 евро национално съфинансиране, представляваща 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-161/18.10.2022 г., сключен с „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД по ОП 1 на стойност 1 000 000 лв. без ДДС (1 200 000 лв. с ДДС) и 25 % от допустимите разходи по Договор № Д-160/18.10.2022 г. сключен с „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД по ОП 2 на стойност 375 000, 00 лв. без ДДС (450 000 лв. с ДДС).

Твърди се, че оспореното решение е незаконосъобразно поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Релевира се немотивираност на атакувания акт, изразяваща се в отсъствие на единство между фактическите и правни основания за издаването на решението, като по този начин се затруднява възможността да се разбере волята на административния орган. Релевира се нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, обосноваващо отмяната на процесното решение.

Оспорват се констатациите на органа за наличие на извършено нарушение на чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 60, ал.1 и чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗОП, както и че от нарушението е настъпила вреда, която има финансово отражение.

Възразява се, че в атакувания акт не е посочено валидно и относимо правно основание за издаването му, което затруднява преценката относно законосъобразноста на акта и правото на защита на оспорващия. Според обжалващия визираните нормативни текстове са неотносими към спора. Оспорва се компетентността на административния орган за издаването на актове от категорията и вида на процесния - решения за определяне на финансови корекции, във връзка с установени нередности по Проекта, финансиран чрез Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство.

Противопоставя се на приложението на Решение С (2019) 3452 на Европейската комисия от 14.5.2019 г. за установяване на Насоките за определяне на финансови корекции, като се твърди, че то е задължително само за неговите адресати. Твърди се, че Насоките като акт на Комисията се прилагат към нередностите, осъществявани от държавите членки, т.к. именно те са техен адресат. В този смисъл се извежда, че Решението на Комисията от 14.5.2019 г. е неприложимо към бенефициерите. Добавя се, че компетентността на Комисията да определя финансови корекции на държавите –членки, не е идентична с компетентността на съответния орган на национално ниво да определя такива.

След като административният орган не се е позовал на национална правна норма от вътрешното законодателство като основание за налагане на финансова корекция, по мнение на жалбоподателя, е допуснат порок в атакуваното решение, който не може да бъде преодолян нито чрез последващо тълкуване от съда, нито чрез изменение на соченото в акта правно основание, което от своя страна има за последица материална незаконосъобразност на акта.

Жалбоподателят навежда, не е извършена от административния орган преценка за пропорционалността на финансовата корекция и изясняване на фактите и обстоятелствата при издаването на процесния индивидуалния административен акт, нарушение и на чл. 35 от АПК.

Излага се и неправилно използване на термина „нередност“. Завявява се, че според Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., нередност означава всякакво нарушение на: (а) правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г.; (б) всякакви разпоредби на правото на Европейския съюз; или (в) всякакви разпоредби на националното право на държавата бенефициер, които засягат който и да е етап от изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. в държавата бенефициер, в частност, но не само изпълнението и/или бюджета, на която и да е програма, проект или други дейности, финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. Релевира се от оспорващия, че за да бъде налице случай на нередност е необходимо съответното нарушение на приложимите правила да има за последица действителното засягане на изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. Липсата на изложение в горния смисъл води до липса на мотиви, което влече незаконосъобразност на издадения административен акт. Посочва се и отсъствие на критично прилагане на пропорционалността на определената финансова корекция. Не е обсъдено действителното положение по отношение участието и наличието на интерес за участие в процедурата и дали процесиите критерии за подбор са оказали въздействие върху подадените оферти и в този смисъл на възможността за получаване на икономически по-изгодно предложение, което обстоятелство би могло да мотивира наличието на засягане на изпълнението на механизма. Видно от съдържанието на партидата по проведената процедура действително за участие по двете обособени позиции е подадена по една оферта, от един и същ, установен в България участник. Същевременно обаче от ЦАИС ЕОП, се посочва, че заявилите интерес от участие стопански субекти са общо пет: „PAJI-MAP БИЛД“ ЕООД ([ЕИК]); „РЕМОНТИ БЪЛГАРИЯ“ ЕООД“ ([ЕИК]); „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД; „Т И Д ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД ([ЕИК]) и „ПРОГРЕС 99“ ООД ([ЕИК]). Горните факти, са аргументи за следните заключения от страна на Община Блачик: 1) интерес към поръчката са проявили единствено установени в България стопански субекти; 2) макар заинтересованите лица да са били общо пет на брой, самостоятелни оферти по обособените позиции, е подал само един от тях; 3) няма данни интерес за поръчката да е проявяван от страна на установени в чужбина лица; 4) не са подавани искания за разяснения, вкл. относно процесиите критерии за подбор от страна на заинтересованите субекти, в т.ч. и от чуждестранни такива; и 5) процедурата не е била предмет на преразглеждане от страна КЗК във връзка с жалби, касаещи условията за нейното провеждане, в т.ч. и от страна на чуждестранни субекти, по отношение на процесиите критерии за подбор. По мнение на жалбоподателя по отношение на установените в чужбина лица, липсата на интерес следва да се отдаде на обстоятелството, че проведената процедура е такава по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - „публично състезание“. Тази процедура се провежда по „национални“ правила и не изисква публикуването на обявление в Официален вестник на ЕС. Така, дори и действително нарушенията да са били осъществени от бенефициера, те не са имали каквото и да било въздействие върху изпълнението на Проекта, а от тук и върху финансовия механизъм и следователно не представляват случаи на нередности.

Като обобобщение оспорващият налага твърдението, че публикуването на информация за поръчката единствено на национално ниво; ниската прогнозна стойност на обособените позиции, която се явява неактуална на фона на протичащите икономически процеси към момента на обявяването на процедурата и спрямо момента на изготвянето на бюджета по проекта; както и проявения интерес единствено от икономически оператори, установени в България, в своята съвкупност изключват изцяло наличието на трансграничен интерес. В този смисъл е заключението, че дори и да са осъществени твърдените нарушения, то същите не са оказали ефект или този ефект е бил с минимално отрицателно въздействие върху възможността за участие на чуждестранни заинтересовани лица. Отбелязва се, че разглеждания случай касае поръчка, разделена на обособени позиции, всяка с различна прогнозна стойност. Акцентира се, че ръководителят на програмния орган разглежда поръчката в нейната цялост, без да държи сметка за стойността на отделните обособени позиции. Отношение към тежестта на твърдените нарушения имат и процесиите критерии за подбор, които касаят законоустановени изисквания за наличието на специфична правоспособност по чл. 17а и чл. 176 от ЗЧАВ, при това не само на национално, а и на общоевропейско ниво, предвид че същите са въведени с Регламент (ЕС) № 517/2014. От значение е и установения с чл. 10 на Наредба № 1 от 17.02.2017 г. механизъм за признаване в България на сертификати за правоспособност, издадени в други държави членки на ЕС - след представяне единствено на легализиран превод на сертификата на български език в ББКМ.

Сами по себе си критериите за подбор се разглеждат като не затрудняващи участието в процедури за избор на изпълнители на обществени поръчки или поставящи непреодолима или мъчно преодолима пречка пред подаването на оферта от страна на чуждестранен участник, установен в ЕС. Така, дори и да се счете, че бенефициерът действително е ограничил способите за доказване на съответствие с изискванията за правоспособност, до представяне на сертификати, издадени единствено от български компетентен орган, то предвид така посочената разпоредба, получаването на такъв от страна на вече правоспособни чуждестранни лица, е значително улеснено. В тази връзка, процесиите изисквания не следва да се разглеждат като възпрепятстващи тяхното участие. При тези мотиви на проц.представител на жалбоподателя се обосновава заключение за непропорционалност на определената финансова корекция спрямо характера и тежестта на твърдяната нередност, а процесното решение се определя като издадено в противоречие на материалноправни разпоредби, чието съобразяване се дължи.

Възразява се срещу извода на административния орган, залегнат в оспореното решение, че като е поставил изискване към участниците да разполагат с персонал, включващ минимум четири технически лица притежаващи документ за правоспособност съгласно чл. 17а от Закон за чистота на атмосферния въздух, бенефициерът е поставил ограничително изискване. На първо място се сочи, че всяко изискване, формиращо един или друг критерий за подбор, спрямо участниците в процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка, е ограничително, но за да бъде и незаконосъобразно, е необходимо то да бъде необосновано, т.е. необосновано да ограничава достъпа на заинтересованите лица до поръчката и да препятства възможността същата да им бъде възложена. Намира се че разглежданото изискване е съобразено със закона, което има за последица липса на твърдяното нарушение.

Критерият за подбор с оглед на техническите спецификации и характера на дейностите, които са предвидени за осъществяване се съдържа в ЗОП. Наличието на правоспособност по чл. 17а от ЗЧАВ е необходимо за установяване възможността за изпълнение и е съобразено с предмета и сложността на поръчката (обособената позиция), което извежда неправилност на изводите в атакувания акт. Законово изискване, което предписва подобно задължение на възложителите на обществени поръчки, при определянето на критериите за подбор по чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, не съществува. Няма и задължение за възложителите на обществени поръчки да посочват като част от условията за провеждане на избора на изпълнител, приложимите изисквания за взаимно признаване на официални документи, сертификати и удостоверения за наличието на изискуема правоспособност или квалификация. Възразява се, че самото позоваване на разпоредбата на чл. 17а от ЗЧАВ при формулирането на критерия за подбор, не означава, че бенефициерът е поставил изискване, съответната правоспособност и квалификация да е придобита в България и изискуемия сертификат за нейното удостоверение да е издаден задължително от българския компетентен орган. Заявява, че позоваването на националната разпоредба е направено, за да се определи вида на изискуемата правоспособност, а не да се посочи реда за нейното придобиване и удостоверяване. Изискването е общоевропейско и е въведено с регламент на ЕС. Наред с това се отбелязва, че бенефициерът не е задължен да посочва условията за признаване на съответни еквиваленти сертификати, издадени в други държави членки на ЕС, за целите на поръчката. Критерият за подбор, макар и дефиниран единствено с препратка към чл. 17а от ЗЧАВ, предвид неговото съдържание, е достатъчно ясен и точен и не предполага необходимост от допълнително уточняване на реда, приложим спрямо потенциалните чуждестранни участници. В тази връзка се счита, че така поставеният критерий за подбор позволява на всеки потенциален участник, който е разумно информиран, положил е обичайната грижа и е запознат с условията за изпълнение на дейностите, предмет на поръчката, да разбере точния обхват на изискването, а именно, че бенефициерът не е ограничил предметното поле единствено до лица, притежаващи документ за правоспособност издаден от българския компетентен орган. Техническите и професионални способности на участниците, произтича от закона (национален и общностен) и с поставянето на изискването от страна на бенефициера, се цели гарантиране както на законосъобразното провеждане на избора на изпълнител, така и на законосъобразното изпълнение на договора за поръчката.

Излага се, че всички лица осъществяващи съответните дейности, попадащи в приложното поле на Регламент (ЕС) № 517/2014 на територията на ЕС следва да притежават съответната правоспособност.

По делото се оспорва, че позоваването на чл. 17б, ал. 2 от ЗЧАВ, в тръжната документация на бенефициера не означава, че на етапа на извършване на подбор бенефициерът ще приема за меродавна единствено правоспособност, придобита в България и по реда на българското законодателство. Релевира се приложението на чл. 68 от ЗОП, където когато участникът е чуждестранно лице, това изискване се отнася до вписване в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

Акцентира се, че органът дава квалификация на нарушението, която нито е обоснована, нито е съответна на фактическите и правни основания за нейното приемане.

При тези аргументи се иска оспореното решение да бъде отменено.

Ответникът по делото настоява, съдът, след като приеме атакуваният административен акт за законосъобразен: издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, при спазвване на административнопроизводствените правила, в съответствие с общностното и националното законодателно и в съответстиве с целта на закона, да отхвърли жалбата като приеме направените твърдения и възражения в сезиращия съда акт за неоснователни и недоказани.

Заявява се, че Правната рамка на Финансовият механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г. е регламентирана в чл. 1.5 от Регламента за изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. и в чл. 2 от Меморандума за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., като същата обхваща:

• Регламента за изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021;

• Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., сключен между държавите донори и държавата бенефициер;

• Протокол 38с към Споразумението за ЕИП относно Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г.;

• Сключените за всяка програма Програмни споразумения и - Насоките за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм в съответствие с Регламента за изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021.

По аргумент от чл. 59, във връзка с чл. 3 на ЗПФ и чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, средствата, предоставяни на бенефициери като безвъзмездна финансова помощ за реализацията на одобрени за финансиране проекти по Програма „ВЕЕЕЕС“, в частност и процесиите средства, предоставени на Община Шабла, по силата на Договор с peг. № BGENERGY-2.002-0040-С01/29.04.2022 г. представляват публични средства с произход от Финансовия механизъм на ЕИП.

Съгласно Протокол 38с към Споразумението за ЕИП, включен в Споразумението за ЕИП по силата на Споразумението между Европейския съюз, Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия относно Финансов механизъм на ЕИП 2014-2021, чрез създадения Финансов механизъм на ЕИП 2014-2021, държавите донори дават своя принос за намаляване на икономическите и социални различия в Европейското икономическо пространство.

На основание чл. 4, параграф 3 от Меморандума за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., Финансовият механизъм на ЕИП се управлява от Комитет, който взима решения за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ съгласно Регламента за изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021.

Програма „ВЕЕЕЕС“ се изпълнява след одобрение от Комитета на финансовия механизъм и в съответствие с изискванията на Регламента за изпълнение на финансовия механизъм на ЕИП 2014- 2021.

По силата на нормата на чл. 6.3, параграф 2 и параграф 3 от Регламента за изпълнение на финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021, Комитетът на финансовия механизъм може да реши да одобри или да отхвърли подкрепа за програмата. При одобряване на програма, Комитетът на финансовия механизъм може да заложи условия и/или да поиска изменения в проекта на програмно споразумение. За всяка одобрена програма се сключва програмно споразумение между Комитета на финансовия механизъм и Националното координационно звено.

На основание т. 3, буква „б" от Анекс Б към Меморандума за разбирателство (приет на основание чл. 2.5 от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021) за Програмен оператор по програма „ВЕЕЕЕС“ е определено Министерството на енергетиката.

Съгласно чл. 12.1, параграф 1 и парараграф 2 във вр. с чл. 13. 1, пap. 1, буква „е“ от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 държавата бенефициер и програмният оператор полагат всички възможни усилия да предотвратят, установят и сведат до нула ефектите от всякакви случаи на нередности като всякакви подозирани и действителни случаи на нередности се разследват своевременно и ефективно, и се отстраняват надлежно, включително се правят финансови корекции, а ненадлежно платени суми се възстановяват в съответствие с програмните споразумения и Регламента. В тази насока се претендира възраженията на жлабоподателя да бъдат оставени без уважение.

Навежда се, че съставите на нарушенията и предвидените за тях процентни показатели на корекция в Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове са абсолютно еквивалентни на съставите на нарушенията и предвидените процентни показатели в Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019. Финансовата корекция се определя като необходима мярка да се възстанови финансовото положение преди нарушението да бъде извършено и в тази връзка мярката, която Комисията прилага към държавите – членки, разходвали неправомерно публични средства от общия бюджет е мярката, която в последствие органа, управляващ средствата следва да прилага към бенефициерите разходвали безвъзмездна финансова помощ.

Държавите-членки на Европейското икономическо пространство, имат задължението като за разследването и установяването на факти, разкриващи признаци на нередности, така и задължение да определят изискуемите финансови корекции.

Административният орган намира за приложими в случая Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки и Решението на Европейската комисия за одобрението им от 14.05.2019 г. (Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. на ЕК).

Ответникът по жалбата релевира, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. В тази насока със Заповед №Е-РД-16- 310/16.06.2023 г., издадена от министъра на енергетиката, на И. П., като заместник-министър на енергетиката в пълен обем са ѝ делегирани правомощия на Ръководител на Програмия оператор на Програма „ВЕЕЕЕС“.

Административен съд-Добрич след преценка на събраните по делото доказателства, като взе предвид направените възражения и доводи на страните, при спазване на разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, приема за установено от фактическа и правна страна следното:

Жалбата е допустима. Подадена е в изискуемия срок, от лице с правен интерес от обжалването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:

Административният акт е издаден от надлежно оправомощено лице, в рамките на делегираната му компетентност, съгласно Заповед №Е-РД-16- 310/16.06.2023 г., издадена от министъра на енергетиката, с която на И. П., в длъжностното ѝ качество на заместник-министър на енергетиката са делегирани правомощия на същата на Ръководител на Програмия оператор на Програма „ВЕЕЕЕС“.

На основание т. 3, буква „б“ от Анекс Б към Меморандума за разбирателство за Програмен оператор по програма „ВЕЕЕЕС“ е определено Министерството на енергетиката.

Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административопроизводствените правила.

Административният орган е изложил своите фактически и правни съображения при установяване на нарушенията и определянето на финансовата корекция, а доколко тези съображения са правилни и обосновани е въпрос по материалноправната, а не процесуалноправната законосъобразност на акта.

По отношение на съответствието на решението с материалния закон съдът намира следното:

Община Шабла е бенефициер по сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.002-0040-C01 от 29.04.2022 г. (ДПБФП), въз основа на който се изпълнява проект „Подобряване на енергийната ефективност в сгради с обществено предназначение в гр. Шабла“ (Проектът), в рамките на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, финансирана чрез Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г. В рамките на проекта е предвидено въвеждането на мерки за енергийна ефективност в две административни сгради на територията на Община Шабла - сградата на Община Шабла и сградата на РСПБЗН - Шабла.

За целите на изпълнението на проектните дейности, е обявена и проведена процедура за избор на изпълнител чрез „публично състезание“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки, с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР“ по проект „Подобряване на енергийната ефективност в сгради с обществено предназначение в град Шабла“ по две обособени позиции:

Обособена позиция № 1: Подобряване на енергийната ефективност в сградата на Общинска администрация Шабла;

Обособена позиция № 2: Подобряване на енергийната ефективност в сградата на Районна служба „Пожарна безопасност и защита на населението“ гр. Шабла.

След проведена процедура за изпълнител на двете обособени позиции, е избран участник „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД. Сключени са договори № № Д-161 от 18.10.2022 г. за изпълнението на Обособена позиция № 1 и № Д-160 от 18.10.2022 г. за изпълнението на Обособена позиция № 2.

На 13.07.2023 г. жалбоподателят получава Писмо № Е-94-00-368 от 11.07.2023 г. на Ръководителя на Програмния оператор на Програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, с което е уведомен за получен сигнал за нередност по Проекта във връзка с проведената Процедура за избор на изпълнители. Определен му е срок за представяне на възражение. Бенефициерът е упражнил правото си на възражение в срок.

Административният орган след анализ на доказателствата и възраженията постановява атакувания административен акт, с който е определена финансова корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.002-0040-C01 в размер на 352 500 лв, (триста петдесет и две хиляди и петстотин лева) с ДДС или 180 230, 39 евро (сто и осемдесет хиляди, двеста и тридесет евро и тридесет и девет цента), от които 153 195, 83 евро принос от страна на донора и 27 034, 56 евро национално съфинансиране. представляващи 25 % от стойността на допустимите разходи по Договор № Д-161/18.10.2022 г., сключен с „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД по ОП 1 на стойност 1 000 000 лв. без ДДС ( 1 200 000 лв. с ДДС) и 25 % от допустимите разходи по Договор № Д-160/18.10.2022 г., сключен с „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД по ОП 2 на стойност 375 000, 00 лв. без ДДС (450 000 лв. с ДДС).

За да постанови своя акт ръководителят на програмния орган приема в мотивите, че при провеждане на процедурата, бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 2 и т. 5 от ЗОП и чл. 160 от Регламент (ЕС, Евратом) № 2018/1046 на Европейския парламент и Съвета (Регламент № 2018/1046), като нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10 от Решение С(2019) 3452 на Европейската комисия от 14.5.2019 г. за установяване на Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случаи на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП и чл. 160 от Регламент № 2018/1046, квалифицирано като нередност по т. 10 от Решение на Комисията от 14.5.2019 г. По отношенне твърдението за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2, вр. с чл. 63, ал. 1, т. 2 н 5 от ЗОП:

Признава се от административния орган, че нередовността е по т. 10 - използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчките, или технически спецификации, които са дискриминационни въз основа на неоснователни национални, регионални или местни предпочитания, част 2.1. - Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019.

Прието е, че възложителят е заложил като минимално изискване за участниците да разполагат с определен брой технически лица-персонал, притежаващи документ за точно определена правоспособност, а именно: минимум четири технически лица притежаващи документ за правоспособност съгласно чл. 17а от Закона за чистотата на атмосферния въздух и минимум четирима монтажника с правоспособност за заваряване на медни тръби с твърд припой.

Изложено е, че формулирано по този начин, изискването поставено от възложителя е ограничително. Поставяйки условие за правоспособност съгласно конкретен национален нормативен акт - Закона за чистотата на атмосферния въздух, в документацията за обществената поръчка е заложено дискриминационно условие, рефериращо само и единствено към конкретна национална правна норма. След като е поискано техническите лица да притежават документ за правоспособност съгласно българското законодателство, а от друга страна не е указано, че чуждестранните икономически оператори, които биха били заинтересовани от обявената обществена поръчка, могат да участват и ще отговарят на въпросното изискване по т. 5.3.1. от документацията, ако разполагат с технически лица - персонал (отговорен за изпълнение на климажчната система), които са придобили и притежават документ за правоспособност - еквивалентен на документа за правоспособност по чл. 17а от Закона за чистотата на атмосферния въздух, изискването е определено като ограничително.

По отношенне твърдението за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1от ЗОП:

Възложителят е поставил изискване участникът да притежава валиден документ за правоспособност съгласно чл. 17б, ал. 2 от Закона за чистотата на атмосферния въздух. Установеното нарушение е свързано със заложено изискване за правоспособност, но вече към самия участник, а не към неговите технически лица – персонал. Изложени са мотиви за заложено дискриминационно условие, рефериращо единствено към конкретна национална правна норма.

Изложени са аргументи, че след като е поставено условие за професионална компетентност и притежание на документ само по чл. 17а от Закона за чистотата на атмосферния вьздух, възложителят de facto е ограничил потенциалните участници в обществената поръчка до икономическите оператори в сферата на строителството, разполагащи с персонал от технически лица, придобили правоспособност за работа с климатична техника в рамките на Република България, с което е ограничил конкуренцията до национално ниво и е нарушил разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

Ограничено е участието в процедурата за физически лица, които са придобили документ за правоспособност в РБългария след преминато обучение в учебни заведения, регистрирани по Закона за професионалното образование и обучение и Закона за висшето образование, а изпитът се провежда от комисия назначена от председателя на Българската браншова камара - машиностроене.

Възражението на жалбоподателя относно неприложимост на Насоките за определяне на финансови корекции е оставено без уважение.

Наблегнато е, че по силата на сключения договор за БФП между Община Шабла и Програмния оператор, съконтрахентите са се съгласили при определяне на размера на финансова корекция, Програмният оператор да използва като референция Насоките за определяне на финансови корекции.

Прилагането на Насоките е обосновано с единен подход към всички договори, сключвани по програмата и обстоятелството, че финансирането по програма „ВЕЕЕЕС“ не попада в обхвата на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Уточнено е, че препратка към Насоките се прави и с Програмното споразумение между Комитета на Финансовия механизъм, създаден от Исландия, Лихтенщайн и Норвегия и Националното координационно звено, представляващо Република България за финансирането на програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, подписано на 21 юни 2018 г. между Националното координационно звено по Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 и Министерство на енергетиката на Република България - програмен оператор по програма „Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност“, където в 17.2 е заложено, че при определяне на конкретния размер на финансовата корекция програмният оператор използва като референция Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от ЕС съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2013) 9527 от 19.12.2013 г., като се отчитат спецификите на Регламента. В този смисъл се посочва и Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. на ЕК, като се напомня, че решението на ЕК е обвързващ правен акт, който може да бъде общоприложим или да има конкретен адресат. На осн. чл. 288 от Договора за функционирането на Европейския съюз решението е задължително в своята цялост и противно на възраженията на бенефициента, притежава обвързваща сила като част от вторичното право на съюза.

Не е възприето възражението относно липсата на финансов ефект върху бюджета на Съюза при подобен вид нередности.

Допуснато е съгласно Директива 2014/24/ЕС, че и в случаите, в които проведената процедура е под праговете или извън обхвата на приложимите нормативни актове, спазването и прилагането на принципа за пълна и лоялна конкуренция не отпада като задължение на възложителите, разходващи средства от Финансовия механизъм на ЕИП.

Обосновава се, че насоките, намират приложение и в случаите, когато директивите не се прилагат, но възлагането на обществени поръчки попада в обхвата на Договора и в рамките на националното законодателство относно възлагането на обществени поръчки, ако е изпълнено поне едно от следните условия: налице е определен трансграничен интерес и ясно нарушение на националното законодателство относно възлагането на обществени поръчки.

Допълва се, че насоките са приложими и ако съгласно националните правила от бенефициерите на фондовете на ЕС се изисква да спазват изрично националните правила за възлагане на обществени поръчки или подобни на тях правила дори и ако тези бенефициери не са сами по себе си възлагащ орган, както е посочено в директивите. Във всички тези случаи необходимото равнище на финансови корекции следва да се прилага по аналогия с определените видове нередности. Трансграничният интерес за административния орган е само едно от двете алтернативно изброени условия, при наличието на което Насоките се прилагат дори и извън обхвата на Директивите. Липсата на задължение за публикуване на поръчката в Официалния вестник на ЕС според програмния оператор в противоречие с твърдението на жалбоподателя, е индиция не за отсъствието на трансграничен интерес, а че чуждестранните икономически оператори не са знаели за провеждането на поръчката. Заложените дискриминационни изисквания, в това число изисквания за притежаване на документ за правоспособност, придобит само по реда на национален нормативен акт оказват негативен ефект дори поръчката да не е била публикувана в Официалния вестник на ЕС, тъй като достъпът до публикуваната документация в РОП е свободен и не се ограничава само до националните икономически оператори. Непубликуването на обявление в Официалния вестник на ЕС, поради липса на такова задължение, според ответника не санира нарушението на принципите, тъй като те са безусловни и обхващат всички процедури по ЗОП.

От профила на купувача на възложителя община Шабла и от данните в Протокола от работата на комисията, е констатирано, че до крайния срок за подаване на оферти 23, 59 ч. на 08.08.2022 г., в хранилището с оферти по Обособена позиция 1 и по Обособена позиция 2 е подадена по една оферта от един единствен участник, който в последствие е определен за изпълнител, а именно „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД (дата и час на подаване на офертите - 8 август 2022, 17: 38часа). Въз основа на тези факти е изведено, че разгърнатото ниво на конкуренция е било в неговия абсолютен минимум, като няма данни и представени доказателства в обратна посока.

Като визира разпоредби на Директива 2014/24/ЕС, Ръководителят на програмния оператор заключава, че в нормативната уредба по категоричен начин са установени пределите на действие на възлагащите органи при залагане на годността за упражняване на професионална дейност като изискване към потенциалните участници. В тези случаи възложителите могат да изискват от участниците в обществената поръчка да бъдат вписани в един от професионалните или търговските регистри в тяхната държава членка по установяване. Възлагащите органи следва да признаят еквивалентните сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, за което приемат и еквивалентни доказателства. В нормативната уредба по категоричен начин са очертании пределите на действие на възлагащите органи при залагане на годността за упражняване на професионална дейност като изискване към потенциалните участници. Прието е, че бенефициерът е могъл да изисква от потенциалните чуждестранни участници да имат издаден документ за правоспособност за работа със стационарно климатично оборудване, единствено и само в тяхната държава на установяване, за да докажат правото да работят с климатични системи, а не да притежават документа за правоспособност по чл. 17, ал. 1 и 2 от ЗЧАВ. Допуснатото нарушение при обявяването и възлагането на обществената поръчка е определено като отсъствието на възможност за еквивалент на въпросните документи за правоспособност и ограничаването на придобиването им само по реда на национален нормативен акт. Обстоятелството, че общностното право задължава възложителите да признават еквивалентни по естеството си документи, издадени от други компетентни национални органи, е третирано, че не означава възложителите изначално, че спазят това свое задължение (както се е случило и в процесната обществена поръчка), както и че административните органи нямат право да следят за спазването му при извършването на последващ контрол за законосъобразност.

При тези факти административния орган установява, че като е приложил възможността, предвидена по закон в чл. 60. ал. 1 и чл. 63, ал. 1, т. 2 и 5 от ЗОП, да заложи минимални изисквания за правоспособност, без изрично да укаже възможността, че всеки чуждестранен участник/кандидат/експерт може да докаже правото си да осъществява определена дейност с документи, издадени от държавата, в която е установен, възложителят е нарушил свободната конкуренцията, залагайки ограничително и дискриминационно изискване по национално предпочитание.

Прието е, че са осъществени нарушения с финансово влияние, т.е. налице е съставомерност и същите следва да се квалифицират като „нередности“.

За двете нарушения е определен размер на финансовата корекция – 25% от стойността на допустимите разходи съгласно Насоките.

При тези мотиви е постановен оспорения административен акт.

Съдът като взе предвид представените пред него правно и докозателственорелевантни факти, стига до следните правни изводи:

Между страните по делото е сключен Договор за безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.002-0040-C01 в размер на 352 500 лв, (триста петдесет и две хиляди и петстотин лева) с ДДС или 180 230, 39 евро (сто и осемдесет хиляди, двеста и тридесет евро и тридесет и девет цента), от които 153 195, 83 евро принос от страна на донора и 27 034, 56 евро национално съфинансиране.

В рамките на проекта е предвидено въвеждането на мерки за енергийна ефективност в две административни сгради на територията на Община Шабла – сградата на Община Шабла и сградата на РСПБЗН – Шабла.

За целите на изпълнението на проектните дейности е обявена и проведена процедура за избор на изпълнител чрез „публично състезание“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки, с предмет „Избор на изпълнител за изпълнение на СМР“ по проект „Подобряване на енергийната ефективност в сгради с обществено предназначение в град Шабла“ по две обособени позиции:

След проведена процедура, за изпълнител на двете обособени позиции, е избран участник „РОТО ИНЖЕНЕРИНГ“ ЕООД. Сключени са договори № Д-161 от 18.10.2022 г. за изпълнението на Обособена позиция № 1 и № Д-160 от 18.10.2022 г. за изпълнението на Обособена позиция № 2.

Възложителят е поставил изисквания в документацията за обществената поръчка за изпълнение на климатичната система участниците да разполагат с определен брой технически лица-персонал, притежаващи документ за точно определена правоспособност, а именно: минимум четири технически лица притежаващи документ за правоспособност съгласно чл. 17а от Закона за чистотата на атмосферния въздух и минимум четирима монтажника с правоспособност за заваряване на медни тръби с твърд припой и изискване участникът да притежава валиден документ за правоспособност съгласно чл. 17б, ал. 2 от Закона за чистотата на атмосферния въздух.

При определяне на финансовата корекция са приложени Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 и Заповед № Е-РД-16-310/16.06.2023 г. на министъра на енергетиката.

Спори се относно осъществяването на съставите на нередностите и приложимостта на акта за определяне на финансовата корекция.

Съдът намира, че незаконосъобразно нарушенията са квалифицирани по т. 10 от Насоките, одобрени от Европейската комисия с Решение С/2013/9527. Насоките регламентират критериите и скалите на корекциите, прилагани от Комисията по отношение на държавите членки, в зависимост от видовете нередности. Компетентността на Комисията да определя финансови корекции на държавите членки не е идентична с компетентността на съответния орган на национално ниво да определя такива. Насоките като акт на Комисията, приложими по отношение на държавите членки, нямат за адресат конкретните бенефициери.

Отделните категории нарушения, методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции се регулират от разпоредбите на националното право, като е недопустимо актът за финансова корекция да се основава на актове, даващи правомощия на Комисията в тази насока, като ги сочи като правно основание за налагане на финансови корекции на частноправни субекти. Компетентността на Комисията да налага финансови корекции на държавите членки не е идентична с компетентността на съответния орган на национално ниво да налага такива. Административният орган не се е позовал на национална правна норма от вътрешното законодателство като основание за налагане на финансова корекция, а това не може да бъде преодоляно от съда нито чрез тълкуване, нито чрез изменение на соченото в акта правно основание. Липсата на годно правно основание прави оспорения акт материално незаконосъобразен, защото не дава възможност на съда да установи каква е целта на органа, с която е упражнил предоставената му от закона власт. Без правно основание съдът не може да извърши контрол за законосъобразност на акта, защото съдът не може вместо органа да определя целта, с която той упражнява властта си. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. В случая липсата на годно правно основание прави оспорения акт материално незаконосъобразен, тъй като не е налице пълна липса на правни основания, за да се приеме, че е нарушено изискването за форма на акта по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, а сочените за правни основания разпоредби не са годни да постигнат разпореденото. В тази насока са Решение № 783/ 25.01.2023 г. по адм.д. №10571/2022 г. на ВАС; Решение №9026/07.07.2020 г. по адм.д. №13383/2019 г. на ВАС и други.

Извършеното договаряне между страните за приложимост на Насоките, не променя правния извод и те остават неприложими към процесния случай.

Изложеното има за правна последица противоречие на оспорения акт с материалния закон.

При този извод съдът намира, че не е необходимо да коментира другите направените от жалбоподателя възражения по отношение на коментираните нередности.

По обсъдените съображения съдът намира, че обжалваният административен акт като краен правен резултат следва да бъде отменен.

Процесуалният представител на жалбоподателя претендира сторените по делото разноски. Представя списък на разноски за сумата в размер на 14 050 лв., от които 50 лв. – държавна такса и 14 000 лв. – адвокатско възнаграждение, както и договор за правна защита и съдействие, преводно нареждане и фактура за заплатена сума. Пълномощникът на административният орган прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, което съдът с оглед правната и фактическа сложност на делото и Решение на СЕС № 438/2022 намира за основателно и следва да приеме определения в Наредба №1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минимален размер адвокатски хонор като прекомерен. Затова дължи присъждане на уважената сума в размер на 10 000 лв.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 и от АПК, Административен съд-Добрич, втори състав