Решение № 6494 от 17.7.2025 г. на Административен съд - Бургас по дело № 418/2025 г.

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Жалбоподателят „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, ЕИК 812115210, със седалище и адрес на управление [населено място], [жк], [улица], представлявано от изпълнителния директор Ц. М., чрез пълномощника адвокат Г. С., е оспорил решение № N-23/03.02.2025г. на ръководителя на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган за допустими за финансиране по Програма „Околна среда“ 2021-2027г. разходи по сключения договор № ЗОП-79/29.12.2022г. с ДЗЗД „Пиргос 2021“, на стойност 17 302 707, 38 лв. без ДДС.

В жалбата се твърди, че оспореното решение е издадено в противоречие с материалноправни разпоредби, при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Според жалбоподателя не е налице констатираното от органа нарушение по чл.107, т.1 от ЗОП, визиращо несъответствие с критериите за подбор на участника, определен за изпълнител. Твърди, че в решението не била обоснована конкретна разлика между изпълняваните от третото лице „UTV Envirotec Zrt.“ видове дейности, което да предпостави извод за липса на изпълнение на законовото изискване на чл.65, ал.2 от ЗОП. Оспорва като невярна и субективна констатацията на Управляващия орган за нарушение на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, изразяващо се в несъответствие на техническото предложение на определения за изпълнител участник със заложените минимални изисквания. Посоченото от органа изискване няма отношение към условията за изпълнението на поръчката съобразно посочения от възложителя предмет, от което следва, че даденото описание на нарушението не съответства на сочената за нарушена правна норма от ЗОП. Жалбоподателят счита, че не е налице и нарушението по чл.112, ал.2, т.2 и 3 от ЗОП, във вр. с чл.65, ал.4 и ал.5 от ЗОП и чл.66, ал.2 от ЗОП, според което от изпълнителя не били представени документи, удостоверяващи липсата на основание за отстраняване по отношение на лица, осъществяващи представителство на дружеството „UTV Envirotec Zrt.“. Счита, че при преценката на това нарушение органът е пропуснал да анализира обстоятелствата относно представителните и ръководни функции на лицата, посочени в представеното извлечение за дружеството „UTV Envirotec Zrt.“, което е довело до грешно формиран извод, че липсата на основания за отстраняване следва да бъде удостоверена по отношение на всички лица, а не по отношение генералния директор на дружеството. Наред с това се сочи, че Управляващият орган е квалифицирал нередностите по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, без да визира коя е конкретно приложимата хипотеза измежду множеството такива, посочени в тази точка. Според жалбоподателя ръководителят на управляващия орган е наложил финансова корекция въпреки липсата на реална или потенциална вреда на бюджета на ЕС, както и на причинно-следствена връзка между нарушенията и посочената вреда. Наложената с решението финансова корекция нарушава принципа на съразмерност, което е в несъответствие с целта на закона. Поради това иска отмяна на оспореното решение, като претендира и направените по делото разноски.

В съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призован, не се представлява. В молба от 17.06.2025г., чрез пълномощника адвокат С., поддържа жалбата и направеното с нея искане за отмяна на оспореното решение (л.60). Претендира присъждане на разноски по списък (л.61), към който прилага договор за правна защита и съдействие (л.62-63), фактура (л.63, гръб) и платежно нареждане, удостоверяващо заплатен адвокатски хонорар (л.64). Прави възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски за адвокатско или юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - ръководител на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027г., редовно призован, не се явява. В молба от 10.06.2025г. чрез представител по пълномощие – С. Т., оспорва жалбата и пледира за нейното отхвърляне (л.59). Претендира присъждане на разноски за процесуално представителство в размер на 540 лева. В случай, че другата страна претендира разноски, прави възражение за прекомерността им поради липса на фактическа и правна сложност на делото.

ФАКТИ:

На 24.09.2024г. между главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в качеството на ръководител на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027г. и „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, [населено място], с ЕИК 812115210, представлявано от Ц. В. М., е сключен административен договор рег.№Д-34-73/24.09.2024г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма „Околна среда“ 2021-2027г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура без кандидатстване №ИСУН BG16FFPR002-1.001 „Втора фаза на ВиК проекти, чието изпълнение е започнало през периода 2014-2020г.“. Размерът на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора е в максимален размер до 280 509 785, 68 лева и е съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие/Кохезионния фонд, в размер до 85%, за изпълнение на Втората фаза от Проект № BG16FFPR002-1.001-0006 „Интегриран воден проект за област Бургас - фаза 2“, финансиран по приоритет 1 „Води“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027г.

В изпълнение на горецитирания договор, „ВиК“ ЕАД обявило и провело открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране и строителство на обект „Реконструкция на линията за утайки на ПСОВ Бургас“.

В резултат на проведената процедура бил сключен договор с рег.№ЗОП-79/29.12.2022г. с възложител „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД и изпълнител „ДЗЗД Пиргос 2021“, на стойност 17 302 707, 38 лв. без ДДС. Предмет на цитирания договор е реконструкция на линията за утайки на ПСОВ Бургас, в т.ч. преглед и анализ на наличната проектна документация за планираните дейности; анализ, преценка и актуализация при необходимост на данните от регионалните прединвестиционни проучвания, изготвяне на необходимата документация и получаване на всички необходими становища и разрешения; изготвяне на инвестиционен проект във фаза технически за обект „реконструкция на ПСОВ Бургас“; съгласуване на проекта с всички контролни органи и експлоатационни дружества; получаване на всички необходими становища и разрешения съгласно българското законодателство; обезпечаване оценката на съответствието на проекта; получаване на разрешение за строеж и започване на строителството, което включва изпълнение на СМР и всякакви други съпътстващи и свързани дейности, необходими за изпълнение на строителството в съответствие с нормативните изисквания, изискванията на възложителя, чертежите и таблиците; осъществяване на авторски надзор по ЗУТ, технически решения, доработки и изменения на проекта; изготвяне на екзекутивна документация; обучение на персонала на възложителя; предаване на обекта и приемането му от възложителя с акт образец 15; проби след завършване съгласно гаранцията на процеса; въвеждане на обекта в експлоатация с протокол образец 16; период за съобщаване и отстраняване на дефекти.

С писмо изх.№95-00-6254/09.12.2024г. ръководителят на Управляващия орган е уведомен за осъществения последващ контрол за законосъобразност във втора фаза на проведената обществена поръчка с горепосочения предмет, в резултат на които са установени три нарушения, отговарящи на определението за нередност. Сигналът за нередност е регистриран в регистъра на сигналите за нередност под №101.

С писмо изх.№26-00-1931 от 17.12.2024г. ръководителят на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027г. е уведомил „ВиК“ ЕАД, че за обществената поръчка е налице осъществен предходен последващ контрол, в резултат на който с решение от 14.03.2022 г. била определена финансова корекция в размер на 5% за констатирана незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Цитираното решение на Управляващия орган е отменено с окончателно решение № 4095/04.04.2024г., постановено по адм. дело № 9172/2023г. по описа на ВАС. Предвид разпоредбата на чл.58, ал.1, т.1.1 от Приложение №2 „Условия за изпълнение на проекти по Програма „Околна среда“ 2021-2027 и с оглед наличието на отменената финансова корекция по договор № ЗОП-79/29.12.2022г. с изпълнител ДЗЗД „Пиргос 2021“, същата няма да бъде прилагана през периода на изпълнение на проекта по Програма „Околна среда“ 2021-2027г.

В допълнение жалбоподателят е уведомен за установените три нарушения, съставляващи „нередност“ по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ:

При проверка на декларираната информация в първоначално представения Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) на определения за изпълнител ДЗЗД „Пиргос 2021“ било установено, че в Част IV „Критерии за подбор и доказване на опит от строителни дейности от конкретния вид“, участникът е посочил, че опитът се доказва съгласно Единен европейски документ за обществени поръчки на трето лице – чуждестранното дружество „UTV Envirotec Zrt.“. В полето, където следва да се посочи отговора на въпроса дали икономическият оператор възнамерява да възложи на трети страни изпълнението на част от поръчката, участникът е посочил дружества -подизпълнители, без да посочи дружеството „UTV Envirotec Zrt.“ В протокол №1 от проведеното на 01.11.2021г. заседание на оценителната комисия било прието, че офертата на ДЗЗД „Пиргос 2021“ не съдържа информация за това, че третото лице ще изпълнява частта от поръчката, за която ще бъде използван неговия капацитет за доказване на критерия за подбор. Изискана е допълнителна информация от участника, в отговор на което същият е представил нов Единен европейски документ за обществени поръчки на обединението, както и на дружеството „UTV Envirotec Zrt.“, включително и две декларации от страна на „UTV Envirotec Zrt.“, една от които попълнена в качеството му на подизпълнител, а другата в качеството му на трето лице.

С новопредставения Единен европейски документ за обществени поръчки ДЗЗД „Пиргос 2021“ декларира, че ще възложи на трети страни изпълнението на част от поръчката и декларира като подизпълнители дружествата „Алве Консулт“ ЕООД, „Уотър Енвайро Проджект“ ЕООД, „Уотър Дизайн“ ЕООД, вкл. и чуждестранното дружество „UTV Envirotec Zrt.“. Посочено е, че „UTV Envirotec Zrt.“ е трето лице, с чийто капацитет ще се доказва съответствие с критериите за подбор – технически и професионални способности чрез инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на ПСОВ за минимум 10000 е.ж., осъществен за последните 5 години, като чуждестранното дружество е предоставило безусловно целия си ресурс на ДЗЗД „Пиргос 2021“.

Посочва се още, че подизпълнителят „UTV Envirotec Zrt.“ ще изпълнява до 1% от обема на изпълнение на поръчката следните дейности: организация при подготовка на проектните разработки, участие при съгласувателни процедури, логистика при извършване на доставка на изделия и материали; организационни дейности при изпълнение на строително-монтажни работи; предоставяне на ноу-хау.

С протокол №2 от 24.01.2022г., на основание чл.104, ал.5 от ЗОП, оценителната комисия е отправила до ДЗЗД „Пиргос 2021“ искане за разяснение на това какво се включва в обхвата на дейността „организационни дейности при изпълнение на строително-монтажните работи“, изпълнявана от „UTV Envirotec Zrt.“, в качеството му на подизпълнител. В отговор участникът е представил писмо вх.№ОП-59-30 от 24.02.2022г., в което посочил, че „UTV Envirotec Zrt" се явява за ДЗЗД „Пиргос 2021“ подизпълнител и трето лице, с чийто капацитет се доказва съответствието с критерия за подбор за технически възможности и опит. Участието на подизпълнителя се изразява в организационни дейности при изпълнение на строително-монтажните работи. Посочено е, че чуждестранното дружество ще вземе участие при изпълнението на всички СМР, доколкото не е налице избирателно изброяване на някои от тях. С оглед нормата на чл.65, ал.2 от ЗОП, ДЗЗД „Пиргос 2021“ има правно регламентирана възможност по отношение на критерия за професионална компетентност и опит, да се позове на капацитета на „UTV Envirotec Zrt“, като в съответствие с изискването на чл.62, ал.3 ЗОП била представена декларация от третото лице, че предоставя капацитета си на ДЗЗД „Пиргос 2021“. В писмото се уточнява, че изпълняваните от „UTV Envirotec Zrt.“ дейности представляват до 1% от стойността на поръчката, а не 1% от обема на дейностите, включени в обхвата на поръчката.

Според т.2 от протокол №2/22.01.2022г. оценителната комисия е приела, че в случая е налице участие в строително-монтажните работи от страна на „UTV Envirotec Zrt.“, както и че критерият за подбор е покрит от страна на ДЗЗД „Пиргос 2021“.

При анализ на представените документи към офертата на изпълнителя, Управляващият орган приел, че определеният за изпълнител участник не покрива критерия за подбор относно техническите и професионални способности чрез инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на ПСОВ за минимум 10000 е.ж., осъществен за последните 5 години. Прието е, че участникът е допуснат неправомерно до по-нататъшно участие в процедурата. Този извод е обусловен от факта, че „UTV Envirotec Zrt.“ се явява подизпълнител и трето лице, но представените документи към офертата сочат, че всъщност участието му се свежда до организационни дейности при изпълнението на СМР и предоставяне на „ноу-хау“, вкл. организация и логистика на проектните разработки и извършване на доставка на изделия. Според Управляващия орган от тази формулировка не може да се установи участие на чуждестранното дружество, изразяващо се в изпълнение на СМР.

В мотивите на уведомителното писмо е посочено, че с нормата на чл.65, ал.3 от ЗОП е въведено императивно условие за субекта, който прехвърля капацитет на участника в процедурата, а именно лицата, с които се доказва изпълнението на изискванията задължително да участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. В процесния случай капацитетът се отнася до доказване на технически възможности за строителни дейности, свързани с изграждане или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на ПСОВ за минимум 10 000 е.ж., а не за организационни умения. Според Управляващия орган дружеството „UTV Envirotec Zrt“ действително се явява подизпълнител, но само по отношение на дейности от организационен и логистичен характер и предоставяне на „ноу-хау“, които имат характера на съпътстващи строителството дейности и като такива не могат да се определят като „строителни дейности“. Основание за този извод дава легалната дефиниция на §5, т.40 от Допълнителни разпоредби на ЗУТ, според която „строителни и монтажни работи“ са работите, чрез които строежите се изграждат, ремонтират, реконструират, преустройват, поддържат или възстановяват. Според органа организационните дейности, вкл. и тези по логистика на доставките, не се явяват „строителни дейности“, а дейности със съпътстващ характер за същинското строителство.

Прието е, че съобразно предмета на поръчката, организацията за изпълнение на СМР или логистичната подкрепа за изпълнение на поръчката, не са дейности, за които се изисква доказване на опит от страна на потенциалните участници. Последните от своя страна осъществяват дейности по координация на други дейности, които произтичат от естеството на работата. Отчетено е, че подизпълнителят се явява трето лице (по израза, употребен в националния закон и в Директива 2014/24), чийто капацитет участникът използва за изпълнение на точно определен дял от поръчката. В случая възложителят не е обособил като отделна част организационните и логистични дейности в обхвата на поръчката и не е изискал опит в областта на организацията и логистиката на строителните работи. Тъй като възложителят конкретно е изискал опит в строителни дейности, не би могло да се приеме, че с декларираното участие на подизпълнителя „UTV Envirotec Zrt.“ в организационни дейности при изпълнение на СМР е налице основание за ползване на капацитета му като трето лице за доказване на критерий за подбор за технически възможности, относим за доказване на опит в строителни дейности.

Въз основа на тези факти Управляващият орган приел, че е допуснато нарушение по чл.107, т.1 от ЗОП, тъй като за възложителя е налице императивно задължение за отстраняване на участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Тази нередност обуславя налагане на финансова корекция в размер 25% от засегнатите от нарушението разходи, признати от Управляващия орган за допустими за финансиране по Програма „Околна среда“ 2021-2027г., от стойността на сключения договор №ЗОП-79/29.12.2022г. с ДЗЗД „Пиргос 2021“, на стойност 17 302 707, 38 лв. без ДДС.

В мотивите на уведомителното писмо е посочено, че в документацията за участие съществува изискване за минимално съдържание на компонентите от техническото предложение, а именно участникът да представи организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочи длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като се посочат техните имена и заемани длъжности.

В представеното от ДЗЗД „Пиргос 2021“ техническо предложение е отбелязано, че организационната схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката е дадено в Приложение №7 към предложението. При преглед на същото от Управляващия орган било установено, че няма информация за участието на декларираното като подизпълнител дружество „UTV Envirotec Zrt.“. Изпълнителят е посочил, че за изпълнение на дейностите на обществената поръчка е образувано ДЗЗД „Пиргос 2021“, като са изброени всички членове на обединението: „Нойбан“ ООД – Управляващ съдружник (водещ партньор), „Юнайтид Груп” ЕООД - член на обединението и „Комплектстрой“ ЕООД, също член. Посочено било, че при изпълнение на дейностите на обществената поръчка, обединението ще използва следните фирми като подизпълнители: „Уотър Дизайн“ ЕООД, „Алве Консулт“ ЕООД и „Уотър Енвайро Проджект" ЕООД. На стр.9 от Приложение №7 към Техническото предложение на избрания изпълнител е показана организационна схема под формата на органограма, като от посочените в същата взаимовръзки, по отношение на тези, касаещи подизпълнителите (както за дейности по проектиране, така и за дейности по авторски надзор), не е включено дружество „UTV Envirotec Zrt.“.

Управляващият орган приел, че доколкото в изискванията към минималното съдържание на предложенията за изпълнение е въведено изричното условие да се посочат взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), то неминуемо и дружеството „UTV Envirotec Zrt.“, посочено като трето лице и като подизпълнител в офертата на изпълнителя, следва да фигурира в организационната схема. В стр.16 от одобрената документацията за участие възложителят е посочил, че всяка оферта, следва да бъде подадена съобразно приложените образци (чрез попълване на определените за това места), като общият документ остане непроменен.

Тези констатации дават основание на органа да приеме, че участникът е допуснат неправомерно до по-нататъшно участие и е следвало да бъде отстранен от процедурата. Същият не е попълнил коректно изискуемата информация относно взаимовръзките с всички предвидени в офертата му подизпълнители.

Тези несъответствия в офертата на избрания изпълнител, водят до извода за нарушение на чл.107, т.2, б.„а“ от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, обуславяща налагане на финансова корекция в размер 25% от засегнатите от нарушението разходи, признати от управляващия орган за допустими за финансиране от стойността на договор №ЗОП-79/29.12.2022г., сключен с ДЗЗД „Пиргос 2021“.

3. Нарушение на чл.112, ал.2, т.2. и 3 от ЗОП, във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.65, ал.4 и 5 от ЗОП и чл.66, ал.2 от ЗОП, относно установена липса на доказване на всички основания за отстраняване от процедурата към датата на сключване на договор с избрания изпълнител:

В мотивите на уведомителното писмо е посочено, че с оглед предписанието на чл.65, ал.4 и чл.66, ал.2 от ЗОП, за подизпълнителите и третите лица следва да не са налице основания за отстраняване от процедурата. В офертата на участника, определен за изпълнител, чуждестранното дружество „UTV Envirotec Zrt.“ е посочено като трето лице, с чийто капацитет ще се доказва съответствие с критериите за подбор – технически и професионални способности, както и в качеството на подизпълнител на ДЗЗД „Пиргос 2021“, който ще изпълнява до 1% от обема на дейностите по поръчката.

От представените документи по реда на чл.112 от ЗОП се установява, че за доказване липсата на основания за отстраняване по чл.157, ал.1, т.1 от ЗОП, за декларираното дружество „UTV Envirotec Zrt.“ в качеството му на подизпълнител и трето лице, участникът, избран за изпълнител, е приложил свидетелство за съдимост на лицето Б. С.. Съгласно извлечение от Министерство на правосъдието на Унгария този документ съдържа данни за актуалното състояние на дружеството и посоченото лице изпълнява длъжността на генерален директор. Същевременно в структурата на дружеството са вписани и две лица - мениджъри, за които е посочено, че притежават упълномощено представителство самостоятелно. Според констатациите на органа това са лица с представителна и ръководна функция спрямо дружеството, а основанията за отстраняване се отнасят за лицата, представляващи участника, както и за членовете на неговите управителни и надзорни органи съгласно регистъра, в който е вписан участникът. За последните лица не е представено свидетелство за съдимост.

Прието е, че непредставянето на горепосочените документи е в нарушение на чл.112, ал.2, т.2. и 3 от ЗОП, във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.65, ал.4 и 5 от ЗОП и чл.66, ал.2 от ЗОП. Деянието е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, което обуславя налагане на финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи, признати от за допустими за финансиране на Програма „Околна среда“ 2021-2027, от стойността на сключения договор №ЗОП-79/29.12.2022 г., с ДЗЗД „Пиргос 2021“, на стойност 17 302 707, 38 лв. без ДДС.

С оглед разпоредбата на чл.7 от Наредба за посочване на нередности, при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение №1 към чл.2, ал.1 от наредбата, органът е определил една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях. Затова, при спазване на забраната за кумулиране на финансови корекции в рамките на един и същ засегнат разход, за горепосочените три нарушения, [жк], следва да се определи обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи, признати от Управляващия орган за допустими за финансиране на Програма „Околна среда“ 2021-2027, от стойността на сключения договор №ЗОП-79/29.12.2022г. на стойност 17 302 707, 38 лв. без ДДС.

С уведомителното писмо от 17.12.2024г. на жалбоподателя били дадени указания, че в 21-дневен срок от получаването може да представи писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си. По делото няма данни писмото да е било изпратено до „ВиК“ ЕАД, респ. няма доказателства дали жалбоподателят се е възползвал от предоставената му възможност да направи възражения.

Въз основа събраните по преписката доказателства, на 03.02.2025г. ръководителят на Управляващия орган на Програма „Околна среда“ 2021-2027г. е издал процесното решение №N-23/03.02.2025г. (л.37-41), с което на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-73/24.09.24 г. на министъра на околната среда и водите за изпълнение на проект BG16FFPR002-1.001-0006 „Интегриран воден проект за област Бургас - фаза 2“, на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД [населено място] е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган за допустими за финансиране по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. разходи по сключения договор № ЗОП-79/29.12.2022г. с ДЗЗД „Пиргос 2021“, на стойност 17 302 707, 38 лв. без ДДС.

В обстоятелствената част на оспорения акт изцяло е възпроизведено съдържанието на уведомителното писмо с изх.№26-00-1931 от 17.12.2024г. Посочено е, че „Вик“ ЕАД е уведомено с писмо изх.№26-00-24/09.01.2025г. за вида на констатираните нарушения и наличието на финансов ефект от осъществения последващ контрол за законосъобразност на договор №ЗОП-79/29.12.2022г. с ДЗЗД „Пиргос 2021“, като в срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ срок процесният жалбоподател не е представил писмени възражения по основателността на предложената финансова корекция. Поради това Управляващият орган потвърждава констатациите си, обективирани в писмо изх.№26-00-24/09.01.2025г.

В съпроводителното писмо, с което е постъпила административната преписка, пълномощникът на ответника е посочил на съда, че поради допусната техническа грешка навсякъде в процесното решение вместо писмо изх.26-00-24/09.01.2025г. следва да се чете писмо изх.№26-00-1931/17.12.2024г.

Решението е връчено на „ВиК“ ЕАД на 03.02.2025г., което се установява от представената разпечатка от системата ИСУН 2020 (л.42). Жалбата, сезирала съда, е подадена в Административен съд – Бургас, чрез административния орган на 17.02.2025г. съгласно представената по делото товарителница (л.28).

ПРАВНИ ИЗВОДИ:

Жалбата е подадена в срок, от надлежно легитимирано лице - адресат на обжалвания акт, поради което е допустима за разглеждане.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган или оправомощено от него лице.

Според чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности.

Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ се ръководи от главен директор.

Със заповед № РД-772/02.09.2024г. (л.30) министърът на околната среда и водите е оправомощил Г. С. С., на длъжност Г. директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, за ръководител на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2021-2027г.“, като й е възложил функциите на Ръководител на Управляващия орган във вид и обем, определен в нормативната уредба, с изключение на функции, които да се изпълняват от министъра на околната среда и водите: издаване на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез бюджетна линия по приоритет 6 „Техническа помощ“ на програма „Околна среда 2021-2027г.“, както и на заповедите за тяхното изменение и/или допълване и отмяна.

В случая главният директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, изпълнявайки функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2021-2027г., е издал оспорения акт в рамките на правомощията си, делегирани му със заповед №РД-772/02.09.2024г. на министъра на околната среда и водите и на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, поради което решението е издадено от компетентен орган.

При издаване на оспорения акт не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

В ал.3 на същата норма е регламентирано, че решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в мотивите му се обсъждат представените доказателства и направените възражения.

В случая по делото липсват доказателства за това дали на жалбоподателя е било връчено писмо изх.№26-00-1931/17.12.2024г., в което са посочени констатираните от Управляващия орган нарушения.

В мотивите на оспореното решение е посочено, че „Вик“ ЕАД е уведомено за горецитираното уведомително писмо, като в срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ дружеството не е представило писмени възражения по основателността на предложената финансова корекция.

Възражения за липса на връчване на уведомителното писмо не са наведени в сезиращата съда жалба. Поради това съдът намира, че правото на защита на жалбоподателя не е било нарушено до степен, която да предпостави отмяна на акта поради допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. В конкретния случай съдържанието на оспореното решение изцяло преповтаря мотивите на уведомително писмо изх.№26-00-1931/17.12.2024г., поради което с реализираното в срок право на жалба пред съда жалбоподателят разполага с ефективната възможност да защити своите права и законни интереси.

По приложението на материалния закон:

Съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, като съгласно ал.2 от текста случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

За да е приложима хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, е необходимо да са налице кумулативно следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на получателя на средствата и второ – нередността да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде доказано от административния орган.

Разпоредбата на чл.2, §36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 съдържа определение на понятието „нередност“, а именно всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Административният орган е приел, че в случая са налице три нарушения, всяко от които представляващо „нередност“ по смисъла на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.), за която е предвидена финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор с изпълнителя. Разпоредбата на т.14 от Приложението към Наредбата предвижда, че нередност представляват случаите, при които критериите за подбор, техническите спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. При спазване на забраната за кумулиране на финансови корекции в рамките на един и същ засегнат разход, за установените три нередности е определена обща финансова корекция в размер на 25% от засегнатите от нарушението разходи.

Съгласно чл.107, т.1 от ЗОП, освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

Съгласно чл.59, ал.1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Самите критерии са уредени съответно в чл.60 ЗОП за първата група, чл.61 за втората и чл.63 за третата.

Съгласно разпоредбата на чл.65, ал.1 от ЗОП кандидатите или участниците могат за конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност. Тоест законодателят изчерпателно е установил кои от критериите по подбора и при спазване на какви условия и правила могат да се използват от участниците при подаване на оферти, макар, че са капацитет на трети лица. Това могат да са само критериите по т.2 и т.3 на чл.59, ал.1 от ЗОП – свързани с икономическото и финансовото състояние, както и техническите и професионалните способности.

От данните по делото се установява, че констатираното в случая нарушение касае критерии за подбор, чрез които се удостоверява техническите и професионални способности.

Съгласно одобрената от възложителя документация за обществена поръчка, раздел II „Изисквания към участниците в процедурата“, т.3 „Критерии за подбор на участниците“, в частта относно критерия „Технически и професионални способности“, от участниците се изисква да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката, както следва:

В документацията за обществената поръчка е посочено, че под „проектантски дейности, сходни с предмета на поръчката“, следва да се разбират дейности по изготвяне на инвестиционен проект (независимо от фазата на проектиране) за изграждане или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на ПСОВ за минимум 10 000 е.ж. и осъществяването на авторски надзор. Под „строителни дейности, сходни с предмета на поръчката“, следва да се разбират строителни дейности, свързани с изграждане или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на ПСОВ за минимум 10 000 е.ж. Като минимално изискване към участниците е предвидено: кумулативно минимум една услуга по проектиране и авторски надзор и минимум едно строителство или алтернативно минимум един инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на ПСОВ за минимум 10 000 е. ж.

От представения от участника ДЗЗД „Пиргос 2021“ коригиран ЕЕДОП, се установява, че обединението е декларирало безусловно предоставен му целия ресурс на „UTV Envirotec Zrt.“. С капацитета на чуждестранното дружество участникът ще доказва съответствието с критериите за подбор - технически и професионални способности, чрез инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на ПСОВ за минимум 10000 е.ж., осъществен за последните 5 години. Декларирано е още, че подизпълнителят „UTV Envirotec Zrt.“ ще изпълнява до 1% от обема на изпълнение на поръчката следните дейности: организация при подготовка на проектните разработки, участие при съгласувателни процедури, логистика при извършване на доставка на изделия и материали; организационни дейности при изпълнение на строително-монтажни работи; предоставяне на ноу-хау.

Съдът намира за доказано, че с декларирането на дейностите, които ще се изпълняват от третото лице „UTV Envirotec Zrt.“ не се покрива изискването на възложителя за изпълнение на строителни дейности, свързани с изграждане или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на ПСОВ за минимум 10 000 е.ж. Данните по делото сочат, че процесната обществена поръчка е открита и проведена по отношение на обект, представляващ „строителство“ по смисъла на чл.3, ал.1 от ЗОП – проектиране и строителство на обект „Реконструкция на линията за утайки на ПСОВ Бургас“. Предметът на сключения в резултат на проведената поръчка договор №ЗОП-79/29.12.2022г. включва дейности, които могат да се обобщят най-общо като такива по изготвяне и съгласуване на инвестиционен проект, получаване на разрешение за строеж, изпълнение на строително-монтажни работи и всякакви други съпътстващи и свързани дейности, необходими за изпълнение и въвеждане в експлоатация на строителството.

След като възложителят изрично е поискал издаване на разрешение за строеж за инвестиционна инициатива, която съставлява част от проект, и след като в предмета на договора са включени всички дейности, свързани с реалното осъществяване на строителството и последващото въвеждане в експлоатация на обекта, то е очевидно, че в случая става въпрос за строително-монтажни работи по смисъла на §5, т.40 от ДР на ЗУТ. Според тази норма „строителни и монтажни работи" са работите, чрез които строежите се изграждат, ремонтират, реконструират, преустройват, поддържат или възстановяват.

При това положение съдът намира, че в случая липсва припокриване между предмета на договора за обществена поръчка и декларираните дейности, които ще изпълнява подизпълнителят „UTV Envirotec Zrt.“ Последните се изразяват в организация при подготовка на проектните разработки и логистика при извършване на доставка на изделия и материали. Във всички случаи обаче извършването на СМР е функционално свързано с извършване на същинско строителство, независимо от характера и целта на това строителство. Дейностите по доставка на изделия и материали, както и участието в съгласувателни процедури могат да се разглеждат като съпътстващи строителството дейности, но не представляват „строителство“ по смисъла на ЗУТ.

В документацията на поръчката възложителят е поставил условието, че всеки участник трябва да може да докаже съответствието си с технически и професионални способности с възможностите на едно или повече трети лица съгласно изискванията на чл.65 от ЗОП, както и че когато участникът се позовава на капацитета на трети лица, той трябва да докаже, че ще разполага с техните ресурси, като представи документ за поетите от третите лица задължения.

Предвид неяснотата за това какво се включва в обхвата на дейността „организационни дейности при изпълнение на строително-монтажните работи“, изпълнявана от подизпълнителя „UTV Envirotec Zrt.“, комисията е поискала разяснение от участника ДЗЗД „Пиргос 2021“. След представяне на съответния отговор комисията неправилно е приела, че участникът покрива критерия за подбор относно техническите и професионални способности чрез инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на ПСОВ за минимум 10 000 е.ж., осъществен за последните 5 години. Неотстраняването на ДЗЗД „Пиргос 2021“ и възлагането на изпълнението на участник, който не отговаря на минималните изисквания за технически и професионални способности, представлява нарушение на чл.107, т.1 от ЗОП.

За да бъде материално законосъобразен актът за финансова корекция, не е достатъчно да се установи само нарушение на норма от националното законодателство, допуснато от получателя на безвъзмездната помощ - възложител в процедурата по провеждане на обществена поръчка. Необходимо е също така с оглед вида на допуснато нарушение да бъде извършена правилна правна квалификация на нередността по конкретно посочена разпоредба от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата).

Установявайки горепосоченото нарушение, административният орган правилно го е квалифицирал като такова по т.14 от Наредбата, в чийто обхват попадат случаите, в които техническите спецификации са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на техническите спецификации. В случая, категорично се установява, че при разглеждане на предложението на избрания участник не са приложени правилно предварително заложените условия на поръчката, доколкото същият не е бил отстранен и съответно с него е сключен договор, въпреки наличните данни, че третото лице, с чийто капацитет ще се доказва съответствието с критериите за подбор, не отговаря на критерия за подбор технически и професионални способности.

П. У. орган е определил процента на финансовата корекция, както и основата – 25 % върху стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключения с изпълнителя ДЗЗД „Пиргос 2021“ договор. Така определената основа е в съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, според която размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Засегнатите от нарушението разходи са именно средствата, поискани за възстановяване съгласно стойността на договора, поради което основата за определяне размера на финансовата корекция следва да се приеме за правилно определена.

Противно на твърденията в жалбата, в случая е налице причинена вреда на бюджета на ЕС. Принципно следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Трайна е съдебната практика, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл.2, (36) Регламент №1303/2013 е в съответствие и с практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент №2988/1995, Регламент №1083/2006, както и други секторни регламенти (напр. решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005: 548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016: 562, т. 44).

Съгласно дефиницията за нередност, дадена в чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.

В допълнение съдът счита, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза с оглед факта, че неправомерно направеният избор на изпълнител безспорно накърнява интереса на останалите участници в процедурата, доколкото поставя първият в по-благоприятно положение, което изключва равнопоставеността между тях. В процесния случай доказаните нарушения биха могли да имат финансово отражение, т.к. са пряко свързани с възможностите за участие и на други лица.

Предвид изложеното, съдът намира, че административният орган е наложил финансовата корекция за нарушението по чл.107, т.1 от ЗОП, в съответствие с приложимите материалноправни разпоредби.

Съгласно посочената за нарушена норма на чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП, освен на основанията по чл.54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Според §2, т.58 от ДР на ЗОП „условия за изпълнение на поръчката“ са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.

В оспореният акт Управляващият орган е приел, че нарушението се изразява в това, че класираният на първо място участник не е попълнил коректно изискуемата информация относно взаимовръзките с всички предвидени в офертата му подизпълнители, поради което същият е бил допуснат неправомерно до по-нататъшно участие и е следвало да бъде отстранен от процедурата.

От представените по делото доказателства се установява, че действително в Приложение №7 към предложението за изпълнение на поръчката (Техническо предложение) участникът не е посочил взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението, ръководителят на екипа, в частност липсва информация за участие на декларираното като подизпълнител дружество „UTV Envirotec Zrt.“ Разглежданото от Управляващия орган изискване се съдържа в образец на техническо предложение към офертата на участниците, т.2 „Предложение за проектиране и строителство“, подточка 2.9 „Организационна схема“. Това изискване има отношение към начина на подготвяне на офертата на участника в частта на техническото предложение съгласно чл.39, ал.3, т.1, б. „б“ от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), но не е част от условията на обществената поръчка, съдържащи се в техническите спецификации по смисъла на §2, т.54, б. „а“ от ДР на ЗОП. Изискването за представяне на организационна схема с посочване на взаимовръзките с всички подизпълнители няма отношение нито към поставените от възложителя критерии за подбор, нито към техническите спецификации на поръчката, т.е. към условията за изпълнение на поръчката съобразно посочения от възложителя предмет.

От друга страна следва да се посочи, че нито даденото от органа описание на нарушението, нито изложените от него фактически обстоятелства обосновават извода му за осъществена нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Несъответно на закона е разбирането на органа, изразено и в издадения от него акт, че всяко несъответствие на техническото предложение осъществява състава на нередност по смисъла на т.14 от Приложение №1. Това е така, тъй като отклонението следва да се отнася до конкретно посочените от възложителя изисквания, свързани с предмета на обществената поръчка, критериите за подбор и техническите спецификации, а не към начина, по който е подготвена офертата на участника в частта за техническото предложение. Доколкото сочените от органа фактически обстоятелства не се отнасят нито до критериите за подбор, нито до техническите спецификации на поръчката, а до изискване към начина на подготовка на офертата – т.е. друго поставено от възложителя условие към участниците, то не са изпълнени предпоставките от хипотезата на правната норма, очертаваща състава на нередността по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид неблагоприятния характер на актовете за финансова корекция правно основание за издаването им не могат да бъдат разпоредби, приложени по аналогия, нито е допустимо предвидените от законодателя основания за финансови корекции да се тълкуват разширително (в този смисъл Решение № 10026/24.10.2023г. по адм. дело № 7323/2023г. на ВАС, Решение №13236/23.12.2021г. по адм. дело №7996/2021г. на ВАС Решение № 3145/04.04.2022г. по адм. дело № 10632/2021г. на ВАС).

Поставеното изискване дори и принципно да може да осъществи състава на чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, при несъобразяването му, не попада в хипотезата на нередността по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Това е така, защото липсва извод на органа, че с техническото предложение на участника се предлага изпълнение на предмет със спецификация, различен от заложения в техническата спецификация на възложителя (така в Решение №13664/16.12.2024г. по адм. дело №5784/2024г. по описа на ВАС).

По изложените съображения съдът счита, че оспореното решение в частта по т.2 е материално незаконосъобразно.

Съгласно чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.

А..2 на същия текст предвижда, че възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място: 1) откаже да сключи договор; 2) не изпълни някое от условията по ал.1, или 3) не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата.

Според чл.65, ал.4 от ЗОП третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът ще използва техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Според ал.5 на текста възложителят изисква от кандидата или участника да замени посоченото от него трето лице, ако то не отговаря на някое от условията по ал.4, поради промяна в обстоятелства преди сключване на договора за обществена поръчка.

Нормата на чл.66, ал.2 ЗОП предвижда, че подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата.

В случая е установено, че възложителят е сключил договор с ДЗЗД „Пиргос 2021“, без да са представени част от изискуемите документи по чл.58, ал.1, т.1 от ЗОП, а именно: не е представено свидетелство за съдимост за двама от представляващите дружеството подизпълнител - „UTV Envirotec Zrt.“. Представено е било единствено свидетелство за съдимост по отношение на генералния директор на дружеството – Б. С.. По така установените факти страните не спорят. След като в административната преписка няма документи, доказващи липсата на обстоятелствата по чл.54, ал.1, т.1 (свидетелство за съдимост) по отношение на третото лице подизпълнител, действително е налице нарушение разпоредбата на чл.65, ал.4 от ЗОП. Налице е и нарушение на чл.112, ал.1, т.2, тъй като в нормата законодателят изрично е посочил, че моментът, в който трябва да се представят документите по чл.58 от ЗОП е при подписване на договора за обществена поръчка, а също така че документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, се представят към този момент и за подизпълнителите.

Съдът намира, че дадената от ръководителя на Управляващия орган правна квалификация на нарушението е неправилна. Установените в случая обстоятелства не могат да бъдат подведени под сочената в оспореното решение хипотеза за нередност по т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. В решението е прието, че към момента на сключване на договора избраният изпълнител не е представил изискуемите съгласно чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП документи. Критериите за подбор обаче не са били променяни след отварянето на офертите, нито са били неправилно приложени по отношение на този участник преди да бъде избран за изпълнител. Напротив, офертата му е била допусната до разглеждане и оценена съобразно одобрените и непроменяни в хода на процедурата правила. Следователно установеното от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е била възложена именно на този кандидат. В този смисъл Решение № 1084 от 1.02.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7803/2022 г., Решение № 11865 от 20.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5938/2022 г., Решение № 10525 от 21.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5978/2022 г., Решение № 10646 от 23.11.2022 г. на ВАС по адм. д. № 5555/2022 г., Решение № 7335 от 21.07.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3332/2022 г..

Действително т.14 от Наредбата касае нарушения, свързани с критериите за подбор, но тук става въпрос за неправилно приложение на критериите за подбор на етапа на оценяване на предложения и определяне на изпълнител, т.е. на по-ранен етап от етапа на сключване на договора. Този извод следва от систематичното място на т.14 в раздел II „Оценяване на предложения и избор на изпълнител“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В конкретния случай няма спор, че в досието на поръчката липсват част от нормативно установени документи по чл.58, ал.1, т.1 от ЗОП – свидетелство за съдимост на две от лицата, за които е посочено, че притежават упълномощено представителство на дружеството подизпълнител. Поради това документите от досието на обществената поръчка не могат да се приемат за достатъчни, за да се обоснове законосъобразното възлагане на поръчката, което от своя страна води до липса на прозрачност. Тъй като законът ясно и императивно посочва момента, в който следва да бъдат представени документите, а именно преди подписване на договора, то депозирането на тези документи впоследствие, не може да преодолее липсата на достатъчна документална проследимост и на прозрачност при възлагането на поръчката.

В този смисъл съдът намира, че извършеното нарушение е следвало да бъде [жк], буква „а“ от Приложение № към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности - недостатъчна документална проследимост за възлагането на обществената поръчка -изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор (Решение № 11258 от 21.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7729/2024г.; Решение № 10386 от 31.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3848/2023 г.).

Законосъобразното определяне на финансова корекция на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ изисква освен описание на нарушените разпоредби, и правилното им съотнасяне към конкретния състав на нередност по Наредбата за посочване на нередности. Хипотезите на нередностите са лимитативно изброени, поради което разширителното им тълкуване не намира приложение. Необходимо е винаги фактическите твърдения, правните изводи и избрания случай на нередност да корелират логически по своето съдържание. Противното, каквото се установява в случая по т.3 от оспорения акт, е самостоятелен порок и съставлява основание за отмяна на административния акт в тази част.

По силата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ при констатирани два или повече случаи на нередност по чл.70, ал.1, т.9, се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, какъвто е настоящия случай, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. Аналогична е и разпоредбата на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, която предвижда, че се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което се определя една обща корекция, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Следвайки този законодателен подход и съобразявайки най-високия процент - 25 %, ръководителят на Управляващия орган е определил обща финансова корекция за трите нарушения в размер на 25%.

С оглед изложените по-горе съображения, съдът намира, че констатациите и съображенията на ръководителя на Управляващия орган по отношение на нарушенията по т.2 и 3 (както са описани в изложението на решението), се явяват в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби. Поради това следва да се приеме, че посочените нарушения в тази част на решението не са извършени от възложителя при провеждане на обществената поръчка и същите не могат да обосноват налагане на финансова корекция, което обуславя отмяна на решението в тази част.

Независимо от това, доколкото по делото се установява, че при провеждане на обществената поръчка е допуснато първото, визирано в оспореното решение, нарушение, а именно - избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, и същото представлява нередност, за която се предвижда налагане на финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор № ЗОП-79/29.12.2022г. с ДЗЗД „Пиргос 2021“, на стойност 17 302 707, 38 лв. без ДДС, то следва да се приеме, че законосъобразно по отношение на жалбоподателя е наложена финансовата корекция в посочения размер. Затова жалбата срещу посочената част от решението следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

Незаконосъобразното определяне на финансова корекция за нарушенията по чл.107, т.2, б. „а“ от ЗОП (т.2 от мотивите на акта) и по чл.112, ал.2, т.2. и 3 от ЗОП, във връзка с чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във връзка с чл.65, ал.4 и 5 от ЗОП и чл.66, ал.2 от ЗОП (по т.3), не води до изменение на определения с оспореното решение финансов резултат. Доколкото финансовите корекции не се натрупват, въпреки че според настоящия съд не са налице второто и третото нарушения, крайният размер на корекцията остава 25%.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.172 ал.2 АПК, Административен съд Бургас,