Решение № 2021 от 26.10.2017 г. на Софийски градски съд по дело № 1997/2015 г.

На 01.06.2007 г. между „Н.-К.З.“ ЕООД, в качеството на продавач и „НЕК“ ЕАД, в качеството на купувач, е сключен договор № ЕП 172/07 г. за продажба на електрическа енергия, с който продавачът продава произведената от него електрическа енергия на купувача, а купувачът купува, получава и заплаща получената електрическа енергия при условията описани в договора. /чл. 1/.

На 12.01.2009 г. между „Ню-Ко“ З.“ ЕООД, в качеството на производител и „НЕК“ ЕАД, в качеството на обществен доставчик и на основание чл. 91 и чл. 92 ЗЕ, чл. 17, ал. 1 Закон за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата, Наредбата за дейността на операторите на електроенергийната система и на разпределителните мрежи, както и на оперативния дежурен персонал от електроенергийните обекти и електрическите уредби на потребителите, Правилата за търговия с електрическа енергия, Правилата за управление на електроенергийната система и Правилата за измерване на електричeска енергия е сключен договор за продажба на електрическа енергия №ЕП-016/2009 г. Съгласно чл. 1, в изпълнение на Закона за енергетиката и Закона за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогоривата, производителят продава произведената от него нетна електрическа енергия от ВЕЦ „Жребчево“, с изключение на количествата, за които производителят има сключени договори по реда на глава девета, раздел VII от ЗЕ, или с които участва на балансиращия пазар, както и количествата електрическа енергия използвани за собствени нужди на производителя, а обществения доставчик купува нетната електрическа енергия при условията описани в договора. В чл. 2 е предвидено договорът да влезе в сила от 01.01.2009 г. и да се прилага за периода, през който с нормативен акт е предвиден задължително изкупуване от НЕК ЕАД, в качественото му на обществен доставчик, на цялото количество електрическа енергия описана в чл. 1 от договора, произведена в електрически централи с инсталирана мощност до 10 MW. Съгласно чл. 40, договорът може да се прекрати по взаимно съгласие на двете страни.

Не е спорно, че с договор за особен залог на търговско предприятие от 10.11.2011 г., с нотариална заверка на подписите, Акт № 172, том II, рег. №4744/2011 г., вписан в Служба по вписванията вх. №3662/23.11.2011 г., Акт №5, том I, сключен между „У.К.Б.“ АД, в качеството на заложен кредитор и „Н.-К.З.“ ЕООД, в качеството на залогодател, се обезпечава вземането на заложния кредитор, възникнал от договор за банков кредит сключен между „У.К.Б.“ АД и „Н.-К.З.“ ЕООД /чл.1/. За обезпечаване на вземането, залогодателят учредява в полза на заложния кредитор втори по ред особен залог върху търговското предприятие на „Н.-К.З.“ ЕООД, като обект на залога се счита и цялото настоящо и бъдещо имущество, включено в патримониума на заложеното търговско предприятие, а в това число и всички бъдещи вземания.

Със съобщение от 15.05.2014 г., изпратено от „У.К.Б.“ АД до „Н.-К.З.“ ЕООД, се уведомява последното на основание чл. 33, ал. 1 ЗОЗ за пристъпване към изпълнение на особен залог върху търговското предприятие.

Със съобщение вх. №26.05.2014 г., „У.К.Б.“ АД уведомява „НЕК“ ЕАД на основание чл. 34, ал. 1, т. 2 ЗОЗ, за пристъпеното изпълнение върху имуществото на „Н.-К.З.“ ЕООД, а именно върху цялото търговско предприятие на залогодателя. Посочено е, че вземанията на дружеството „Н.-К.З.“ ЕООД от „НЕК“ ЕАД, представялват част от активите на заложеното търговско предприятие, поради което изпълнението по ЗОЗ се разпростира върху тези вземания, поради което след получаване на съобщението и на основание ЗОЗ, всички изискуеми задължения следва да бъдат превеждани по сметка на назначения депозитар. Също така е посочено, че всяко плащане към „Н.-К.З.“ ЕООД извършено по начин различен от указания в изявлението, няма да има погасително действие и същото ще бъде непротивопоставимо на кредиторите на дружеството.

Със съобщение изпратено от „У.К.Б.“ АД до „К.2.“ ООД, се уведомява ищецът, че в резултат на проведена процедура за продажба активите от търговското предприятие на „Н.-К.З.“ ЕООД, дружеството „К.2.“ ООД е обявено за купувач за всички налични активи на заложеното предприятие.

С решение №Л-428 от 03.11.2014 г., ДКЕВР разрешава в срок до 31.12.2014 г. да се извърши сделка на разпореждане- продажба по реда на ЗОЗ на имуществото, с което се осъществява дейността „производство на електрическа енергия“ по лицензия №Л-224-01 от 29.03.2007 г., издадена на „Н.-К.З.“ ЕООД, като приобретател по сделката е „К.2.“ ООД; прекратява лицензия №Л-224-01 от 29.03.2007 г.; издава лицензия №Л-428 от 03.11.2014 г. за извършване на дейността „производство на електрическа енергия“ за срок от 15 години чрез ВЕЦ „Жребчево“ с мощност 15.43 MW на „К.2.“ ООД; решенията по т. 2, т. 3 и т. 5 пораждат действие от датата на придобиване правото на собственост върху водноелектрическата централа- ВЕЦ „Жребчево“ от „К.2.“ ООД.

По делото е представен договор за покупко-продажба по реда на ЗОЗ от 26.11.2014 г., сключен между „У.К.Б.“ АД, като продавач и „К.2.“ ООД, като купувач. Съгласно чл. 2, ал. 2, продавачът с подписването на договора и превода на цената по сметката на депозитаря по ЗОЗ прехвърля на купувача собствеността върху движимите вещи и вземания. Купувачът е съгласен и купува от продавача активите на залогодателя при всички условия посочени в договора /чл. 3/.

По делото е представена фактура № 0000000191 от 31.05.2014 г., издадена от „Н.-К.З.“ ЕООД с получател „НЕК“ ЕАД, с основание по фактурата електроенергия от ВЕЦ „Жребчево“ за м. май 2014 г. на обща стойност с ДДС 744 950.10 лева. Също така е представена фактура № 0000000193 от 30.06.2014 г., издадена от „Н.-К.З.“ ЕООД с получател „НЕК“ ЕАД, с основание по фактурата електроенергия от ВЕЦ „Жребчево“ за м. юни 2014 г. на обща стойност 675 613.84 лева с ДДС.

С писмо вх. №17-20-1 от 09.01.2015 г., „У.К.Б.“ АД уведомява „НЕК“ ЕАД, че по силата на договора за продажба по реда на ЗОЗ, сключен на 26.11.2014 г. за продажба активи включени в заложеното търговско предприятие на „Н.-К.З.“ ЕООД, дружеството е длъжно да изплати всички дължими от „НЕК“ ЕАД на „Н.-К.З.“ ЕООД суми за получена електрическа енергия до 26.11.2014 г. на титуляра им „К.2.“ ООД. Посочено е, че заявеното от „НЕК“ ЕАД с писмо постъпило в „У.К.Б.“ АД на 11.12.2014 г. прихващане на придобитите от „К.2.“ ООД вземания срещу „НЕК“ ЕАД е неоснователно и неприложимо. Представени са също така писма от 01.09.2015 г., съответно от „К.•••“ ЕООД и от „Н.-К.З.“ ЕООД до „НЕК“ ЕАД, с които се уведомява последното, че е длъжно да изплаща всички дължими на „Н.-К.З.“ ЕООД суми за получена електрическа енергия до 26.11.2014 г., на титуляра им „К.2.“ ООД

По делото е представен договор за продажба на електрическа енергия № 2312/2010 от 20.04.2011 г., сключен между „НЕК“ ЕАД, в качеството на продавач и „Н.-К.З.“ ЕООД, в качеството на купувач, съгласно който продавачът продава активна електрическа енергия, а купувачът я купува и заплаща /чл. 1/. На 19.07.2011 г. е сключено допълнително споразумение към договора за продажба на електрическа енергия №2312/2010. В споразумението е предвидено, че продавачът фактурира дължимите плащания за консумирана електрическа енергия и осигурената услуга по договора за пренос на електрическа енергия чрез издаване на една фактура /чл. 8/. Предвидено е, че споразумението влиза в сила от 01.07.2011 г.

По делото е представено писмо изх. № 31-ФС-273/08.12.2014 г., изпратено от „НЕК“ ЕАД до „У.К.Б.“ АД, до „Н.-К.З.“ ЕООД и до С.Б., в качеството на депозитар. В писмото е посочено, че „НЕК“ АД дължи към 29.11.2014 г. на „Н.-К.З.“ ЕООД сума в размер на 1 057 405.10 лева по фактури за доставена електрическа енергия по фактури: №0000000191/31.05.2014 г. на стойност 381 791.26 лева и №0000000193/30.06.2014 г. на обща стойност 675 613.84 лева. Посочено е, че „Н.-К.З.“ ЕООД дължи на „НЕК“ ЕАД към 29.11.2014 г. сума в размер на 861 666.72 лева по 13 броя фактури. С писмото се уведомява, че на основание чл. 104 ЗЗД, „НЕК“ ЕАД прави изявление за прихващане по силата, на което двете насрещни вземания се смятат за погасени до размера на по-малкото от тях. Не са представени доказателства, от които да се установява датата, на която адресатите са получили писмото.

С писмо изпратено от управителя на „Н.-К.З.“ ЕООД до „НЕК“ ЕАД с вх. №26-05-21/25.06.2014 г. е отправено искане от 01.07.2014 г. да бъдат прекратени: договор № ЕП-016/09 г. за продажба на електрическа енергия от „Н.-К.З.“ ЕООД произведена от ВЕЦ „Жребчево“ и договор №2312/201 от 20.04.2011 г. за продажба на електрическа енергия на „Н.-К.З.“ ЕООД необходима за собствени нужди на ВЕЦ „Жребчево“, сключени с „НЕК“ ЕАД. В писмото е посочено, че причина за прекратяване на договорите е продажбата на предприятието ВЕЦ „Жребчево“ от заложния кредитор „У.К.Б.“ АД. Посочено е също така, че към момента дружеството се управлява от заложния кредитор „У.К.Б.“ АД, чрез назначения от банката управител Румен Стоянов.

С писмо изх. № 91-ТИД-73 от 09.07.2014 г., изпратено от „НЕК“ ЕАД до С.Б., управител на „Н.-К.З.“ ЕООД, с копие до Румен Стоянов, в качеството на назначен от банка „У.К.Б.“ АД по реда на ЗОЗ управител на „Н.-К.З.“ ЕООД с копие до „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, се уведомява С.Б., че „НЕК“ ЕАД приема отправеното предложение за прекратяване на договор № ЕП-016/09 г. за продажба на електрическа енергия от „Н.-К.З.“ ЕООД произведена от ВЕЦ „Жребчево“ и договор №2312/201 от 20.04.2011 г. за продажба на електрическа енергия на „Н.-К.З.“ ЕООД, като счита договора за прекратен от 01.07.2014 г. От известие за доставяне № ИДPS104002U2D4 се установява, че съобщението е връчено на „Н.-К.З.“ ЕООД на 11.07.2014 г..

Не е спорно представянето от ‚Н.-К.З.“ ЕООД на фактури №№0000000191 и 0000000193 на „НЕК“ ЕАД и признанието на същите от „НЕК“ ЕАД.

По делото е представено решение № ТЕ-023 от 29.05.2014 г. на ДКЕВР. В т. 1 от решението е посочено, че за ВЕЦ над 10 МВтч собственост на „НЕК“ ЕАД, е предвидено считано от 01.07.2014 г., разполагаемостта за производство на електрическа енергия, в съответствие, с която производителите са длъжни да сключват сделки по регулирани цени с обществения доставчик, да е 1 590 885 МВтч, като не са предвидени количества електрическа енергия, които Обществения доставчик да изкупи за регулирания пазар за ВЕЦ над 10 МВтч, които са външни за Обществения доставчик.

От заключението на приетата съдебно-счетоводната експертиза се установява, че издадената от „Н.-К.З.“ ЕООД фактура №0000000191/31.05.2014 г. за произведена и продадена електрическа енергия за периода 01.05.2014 г. – 31.05.2014 г. е получена от „НЕК“ ЕАД на 12.06.2014 г. и е осчетоводена както следва: Дебит сметка 306- ел. енергия възобновителни източници, Дебит сметка 4531 начислен ДДС по за покупките, Кредит сметка 401 Доставчици, Аналитична партида „Н.-К.З.“ ЕООД. Също така се установява, че фактура № 0000000193/30.06.2014 г. за произведена и продадена електрическа енергия за периода 01.05.2014 г. – 31.05.2014 г. е получена от „НЕК“ ЕАД на 08.07.2014 г. и е осчетоводена както следва: Дебит сметка 306- Ел. енергия възобновителни източници, Дебит сметка 4531 Начислен ДДС за покупките, Кредит сметка Доставчици, Аналитична партида „Н.-К.З.“ ЕООД. На следващо място установява се, че фактури с номера №000000001/31.07.2014 г., № 000000002/31.08.2014 г., № 000000003/31.09.2014 г., № 000000004.31.10.2014 г. и № 000000005/24.11.2014 г. не са осчетоводени, тъй като с писмо изх. № 91-ТИД-73/09.07.2014 г., „НЕК“ ЕАД уведомява „Н.-К.З.“ ЕООД, че от 01.07.2014 г. прекратява договор №ЕП-016/2009 г. за продажба на електрическа енергия от „Н.-К.З.“ ЕООД, произведена от ВЕЦ „Жребчево“ и договор № 2312/201 от 20.04.2011 г. за продажба на електрическа енергия на „Н.-К.З.“ ЕООД. Установява се, че от процесните фактури само две фактури са включени в дневниците за продажба и подадени със Справка-декларация в ТД на НАП, а именно фактури № 0000000191/31.05.2014 г. със справка декларация №22102262746/16.06.2014 г. и №0000000193/30.06.2014 г. със справка декларация №22102279684/13.07.2014 г.. Също така фактури №0000000191/31.05.2014 г. и №0000000193/30.06.2014 г. са включени в дневниците за покупка и подадени със Справка-декларация в ТД на НАП както следва: по фактура № 0000000191/31.05.2014 г.- за м. май - р. 467, Справка декларация № 2900-0989066/16.06.2014 г., а по фактура № 0000000193/30.06.2014 г.- за м. юни- р. 373, Справка декларация № 2900-0989997/14.07.2014 г.. Вещото лице установява, че фактури с номера №000000001/31.07.2014 г., №000000002/31.08.2014 г., №000000003/31.09.2014 г., №000000004.31.10.2014 г. и №000000005/24.11.2014 г. не са включени в Дневника за покупките на „НЕК“ ЕАД. В счетоводството на „НЕК“ ЕАД се установява, че при изчисляване на ДДС за процесния период са включени фактура №0000000191/31.05.2014 г. и фактура №0000000193/30.06.2014 Г., за които е ползван данъчен кредит в размер на 236 760.66 лева. Установява се, че „НЕК“ ЕАД е извършила плащания към „Н.-К.З.“ ЕООД, в т. ч. и по банковата сметка на назначения от „У.К.Б.“ АД депозитар С.Б. в периода 01.05.2014 г. – 31.12.2014 г. в размер на 458 387.40 лева /в това число плащания по фактура № 191/31.05.2014 г. в размер на 377071.92 лева, платени на депозитаря /първото от плащанията по тази фактура, направено на 16.07.2014 г. в размер на 23155.18 лева включва и остатък от плащане по фактура № 190/. Според вещото лице от проверката в счетоводството на „НЕК“ ЕАД и предоставените документи се установява, че на основание писмо №91-фс-273/08.12.2014 г., „НЕК“ ЕАД уведомява „Н.-К.З.“ ЕООД, че прави прихващания по следните фактури: №1200038555/30.06.2014 г. за доставена ел. енергия като ДП; по фактура №1200038718/30.06.2014г. за небаланс на ел. енергия като ДПИ; по фактура №1200038776/30.06.2014г. за небаланс като производител; по фактура №1200039096/31.07.2014г. за небаланс като производител; по кредитно известие №1200039228/29.08.2014г. за небаланс като производител; по фактура №1200039361/29.08.2014г. за небаланс като производител; по фактура №1200039422/31.08.2014г. за небаланс като производител; по фактура №1200039738/30.09.2014г. за доставка ел. енергия като ДПИ; по фактура №1200039816/30.09.2014г. за небаланс като производител; по фактура №1200039925/30.09.2014г. за небаланс на ел. енергия като ДПИ; по фактура №1200040101/31.10.2014г. за небаланс на ел. енергия като ДПИ; по фактура №1200040235/31.10.2014 г. за небаланс на ел. енергия като ДПИ; по фактура №1200040292/31.10.2014г. за небаланс като производител, а именно: НЕК ЕООД дължи към „Ню Ко З.“ ЕООД, суми по фактури № 0000000191/31.05.2014 г. за 381 791, 26 лв. и фактура № 0000000193/30.06.2014 г. за 675 613, 84 лв., на обща стойност 1 057 405.10 лв. за доставена ел.енергия. „Ню Ко З.“ ЕООД дължи на НЕК ЕАД към 21.11.2014 г. сума в размер на 861 666, 72 лв., както следва: по фактура №1200038555/30.06.2014 г.за доставена ел.енергия като ДПИ сума в размер на 51.49 лева; - по фактура №1200038718/30.06.2014 г. за небаланс на ел.енергия като ДПИ сума в размер на 9, 73 лева; по фактура №1200038776/30.06.2014 г.за небаланс като производител сума в размер на 56 408, 96 лева; по фактура №1200039096/31.07.2014 г.за небаланс като производител сума в размер на 342 084, 23 лева; по кредитно известие № 1200039228/29.08.2014 г.за небаланс като производител суми в размер на 342 084, 23 лева, по фактура №1200039361/29.08.2014 г.за небаланс като производител сума в размер на 342 045, 66 лева; по фактура №1200039422/31.08.2014 г.за небаланс като производител сума в размер на 354 386, 80 лева; по фактура №1200039738/30.09.2014 г.за доставена ел.енергия като ДПИ сума в размер на 5 595, 61 лева; по фактура №1200039816/30.09.2014 г.за небаланс като производител сума в размер на 43 817, 34 лева; по фактура №1200039925/30.09.2014 г.за небаланс на ел.енергия като ДПИ сума в размер на 1 433, 16 лева; фактура №1200040102/31.10.2014 г.за доставка на ел.енергия като ДПИ сума в размер на 6 500, 68 лева; по фактура №1200040235/31.10.2014 г.за небаланс на ел.енергия кат ДПИ сума в размер на 1 415, 89 лева; по фактура №1200040292/31.10.2014 г.за небаланс като производител сума в размер на 50 001, 42 лева. От извършена проверка от вещото лице в електронната платформа за електронни фактури /faktura.bg/, ползвана от „НЕК“ ЕАД, се установява, че е налице надлежно издавани от „НЕК“ ЕАД и изпращани по електронен път фактури посочени в задача №8 на „Н.-К.З.“ ЕООД, както и тяхното потвърждаване на получаването от „Н.-К.З.“ ЕООД както следва: №1200038555/30.06.2014 г. с дата на изпращане по електронен път 05.07.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 06.07.2014 г.; фактура №1200038718/30.06.2014г. с дата на изпращане по електронен път 14.07.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 15.07.2014 г.; по фактура №1200038776/30.06.2014г. с дата на изпращане по електронен път 14.07.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 15.07.2014 г.; фактура №1200039096/31.07.2014г. с дата на изпращане по електронен път 13.08.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 14.08.2014 г.; №1200039228/29.08.2014г. с дата на изпращане по електронен път 10.09.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 15.09.2014 г.; по фактура №1200039361/29.08.2014г. с дата на изпращане по електронен път 10.09.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 15.09.2014 г.; по фактура №1200039422/31.08.2014г. с дата на изпращане по електронен път 10.09.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 15.09.2014 г.; по фактура №1200039738/30.09.2014г. с дата на изпращане по електронен път 07.10.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 09.10.2014 г.; по фактура №1200039816/30.09.2014г. с дата на изпращане по електронен път 13.10.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 16.10.2014 г.; по фактура №1200039925/30.09.2014г. с дата на изпращане по електронен път 14.10.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 16.10.2014 г.; по фактура №1200040101/31.10.2014г. с дата на изпращане по електронен път 05.11.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 05.11.2014 г.; по фактура №1200040235/31.10.2014 г. с дата на изпращане по електронен път 13.11.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 18.11.2014 г.; по фактура №1200040292/31.10.2014г. с дата на изпращане по електронен път 13.11.2014 г., с дата на потвърждаване на получените фактури от „Ню- Ко З.“ ЕАД 18.11.2014 г..

От заключението на приетата съдебно-техническа експертиза се установява, че в административната система ММС на „ЕСО“АД в базата подадените данни за процесния период от 01.06.2014г. до 24.11.2014г. включително, „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани следните предварителни месечни графици за производство на ел. енергия, както и графиците за произведената ел. енергия по посочени дни и часове за всеки ден от 0, 00 до 24, 00часа, както следва долу по месеци:

За периода 01.06. до 30.06.2014 г. „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“ АД известените количества ел. енергия към „НЕК“ ЕАД по графици за всеки ден от месеца, за всеки час от деня от 00, 00 ч. до 24, 00 ч, като количество регистрирана известена електрическа енергия за целия месец е 6 659, 571 MWH. „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“ АД произведени количества ел. енергия за всеки ден от месеца, за всеки час от тези дни от 00, 00 ч. до 24, 00 ч., като количество произведена ел. енергия за целия месец е 7 038, 524 MWH. За периода 01.07. до 31.07.2014 г., „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирано, в административната системата ММС на „ЕСО“АД известено количества ел. енергия само за 10.07.2014 г. от месеца, като само за този ден е посочен известения график към „НЕК“ЕАД с количества от 00, 00 ч. до 24, 00 ч., като общото регистрирано известено количество за този ден е 94, 223 MWH. „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирано, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведено количество ел. енергия само на 10.07.2014 г. с посочени количества за всеки час от деня от 0, 00ч. до 24, 00, като произведеното количество ел. енергия за 10.07.2014г. е 94, 223 MWH. За периода 01.08. до 31.08.2014 г., „Н.-К.З.” ЕООД няма регистрирани в административната системата ММС на „ЕСО“АД за нито един ден от месец август 2014 г. известени количества ел. енергия по график към „НЕК“ЕАД. „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведени количества ел. енергия за всеки ден от месец Август 2014г., с посочени количества за всеки час от 00, 00ч. до 24, 00, като количество произведено ел. енергия за целият месец е 3 241, 629 MWH. За периода 01.09. до 30.09.2014 г., „Н.-К.З.” ЕООД няма регистрирани в административната системата ММС на „ЕСО“АД за нито един ден от месец Септември 2014 г. известени количества ел. енергия по график към „НЕК“ЕАД. „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведени количества ел. енергия за всеки ден от месец септември2014г., с посочени количества за всеки час от 00, 00ч. до 24, 00, като количество произведено ел. енергия за целият месец е 396, 515 MWH. За периода 01.10. до 31.10.2014 г., „Н.-К.З.” ЕООД няма регистрирани в административната системата ММС на „ЕСО“АД за нито един ден от месец октомври 2014г. известени количества ел. енергия по график към „НЕК“ЕАД. „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведени количества ел. енергия само в периода 29.10 до 31.10.2014г. с посочени количества за часове от 00, 00ч. до 24, 00ч, и дни както следва: за 29.10.2014г. от 08, 00ч до 24, 00ч с общо произведена количество ел. енергия - 106, 92 MWH; за 30.10.2014г. от 00, 00ч до 24, 00ч с общо произведена количество ел. енергия - 161, 377 MWH; за 31.10.2014г. от 00, 00ч до 24, 00ч с общо произведена количество ел. енергия - 163, 099 MWH. С общо количество произведено ел. енергия „Н.-К.З.” ЕООД за посочените дни от месеца 431, 396 MWH. За периода 01.11 до 24.11.2014 г., „Н.-К.З.” ЕООД няма регистрирани в административната системата ММС на „ЕСО“АД за нито един ден от посочения по-горе период на месец Ноември 2014г. известени количества ел. енергия по график към „НЕК“ЕАД. „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведени количества ел. енергия само в периода 01.11 до 18.11.2014г. с посочени количества за часове от 00, 00ч. до 24, 00ч, и дни както следва:

В периода 01.11.2014г. до 17.11.2014г. има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведени количества ел. енергия от 00, 00ч до 24, 00 ч. от „Н.-К.З.” ЕООД - общо произведени количества ел. енергия 4679, 189 MWH. Само за 18.11.2014г. в административната системата ММС на „ЕСО“АД има регистрирани произведени количества ел. енергия от 00, 00ч до 18, 00 ч., с общо произведена количество ел. енергия за тези часове от деня - 219, 549 MWH. С регистрираното общо количество произведено ел. енергия „Н.-К.З.” ЕООД за периода 01.11 до 17.11. 2014г. от ОО.ООч. до 24.00ч. и на 18.11.2014 г. от 00, 00ч до 18, 00ч. на същия ден е общо 4 898, 738 MWH. Във фактура № 1000000005/24.11.2014 г. на „Н.-К.З.” ЕООД е посочено произведена ел. енергия от ВЕЦ „Жребчево“, е 4 911, 106 MWH, или разликата между регистрираната от ММС на „ЕСО“АД и количество посочено във фактурата е 12, 386 MWH в повече.

Установява се, че в административната система ММС на „ЕСО“АД в базата подадени данни за процесния период от 01.06.2014г. до 24.11.2014г. включително, съществуват регистрирани известени количества по графици за обмен на ел. енергия от „НЕК“ ЕАД /обществен доставчик/ към участника „Н.-К.З.” ЕООД по посочени дни и часове на всеки ден от 00, 00 до 24, 00 ч., само за някои от месеци в процесния период и те са както следва: За периода 01.06. до 30.06.2014 г. в административната системата ММС на „ЕСО“АД съществуват данни за известени /заявени/ количества ел. енергия от „НЕК“ЕАД към „Н.-К.З.” ЕООД по графици за всеки ден от месец юни, с посочени количества за всеки час от всеки ден от 00, 00ч. до 24, 00ч. Заявеното количество ел. енергия за покупка от „НЕК“ЕАД за целият месец е 6 659, 571 MWH; За периода 01.07. до 31.07.2014 г. в административната системата ММС на „ЕСО“АД съществуват данни за известено /заявено/ количество ел. енергия от „НЕК“ ЕАД към „Н.-К.З.” ЕООД само за 10.07.2014г. с посочени количества за всеки час от този ден от 00, 00ч. до 24, 00ч. Заявеното количество ел. енергия от „НЕК“ ЕАД за покупка за 10.07.2014г. е 94, 223 MWH; За периода 01.08. до 31.08.2014 г. в административната системата ММС на „ЕСО“АД няма данни за заявено количество за покупка на ел. енергия от „НЕК“ ЕАД към „Н.-К.З.” ЕООД за всички дни от месец Август 2014г.; За периода 01.09. до 30.09.2014 г. в административната системата ММС на „ЕСО“АД няма данни за заявено количество за покупка на ел. енергия от „НЕК“ЕАД към „Н.-К.З.” ЕООД за всички дни от месец Септември 2014г.; За периода 01.10. до 31.10.2014 г. в административната системата ММС на „ЕСО“АД няма данни за заявено количество за покупка на ел. енергия от „НЕК“ ЕАД към „Н.-К.З.” ЕООД за всички дни от месец Октомври 2014 г.; За периода 01.11 до 24.11.2014 г. в административната системата ММС на „ЕСО“ АД няма данни за заявено количество за покупка на ел. енергия от „НЕК“ ЕАД към „Н.-К.З.” ЕООД за периода от 01.11 до 24.11.2014г..

Установява се, че размерът на небалансите на „Н.-К.З.” ЕООД за периода 01.06.2014 г. - 24.11.2014 г., е следният: по фактура №12000038776/30.6.2014 г., с получател по фактурата „Н.-К.З.” ЕООД, с количество електрическа енергия 579, 022 MWH, с единична стойност 79, 45717 лева без ДДС на обща стойност 56 408, 94 лева с ДДС; по фактура №12000038776/30.6.2014г. с получател по фактурата „Н.-К.З.” ЕООД, с количество електрическа енергия 579, 022 MWH, с единична стойност 79, 45717 лева без ДДС, на обща стойност 56 408, 94 лева с ДДС; по фактура №1200039096/31.7.2014г. с получател по фактурата „Н.-К.З.” ЕООД, с количество електрическа енергия 3766.949 MWH, с единична стойност 75, 41 лева без ДДС 342 084, 23 лева с ДДС; по фактура №1200039422/31.8.2014г. с получател по фактурата „Н.-К.З.” ЕООД, с количество електрическа енергия 3241, 630 MWH, с единична стойност 90, 7945478 лева без ДДС, на обща стойност 354 386, 80 лева с ДДС; по фактура №1200039816/30.9.2014г. с получател по фактурата „Н.-К.З.” ЕООД, с количество електрическа енергия 396, 515 MWH, с единична стойност 79, 99 лева без ДДС, на обща стойност 43 817, 34 лева с ДДС; по фактура №1200040292/31.10.2014г. с получател по фактурата „Н.-К.З.” ЕООД, с количество електрическа енергия 4 31, 3958 MWH, с единична стойност 94, 2703456 лева без ДДС, на обща стойност 50 001, 42 лева с ДДС; по фактура № 12000038776/30.6.2014г. с получател по фактурата „Н.-К.З.” ЕООД, с количество електрическа енергия 579, 022 MWH, с единична стойност 79, 45717 лева без ДДС, на обща стойност 56 408, 94 с ДДС.

Установява се, че в административната система ММС на „ЕСО“АД в базата подадените данни за процесния период от 01.06.2014г. до 24.11.2014г. включително, има регистрирани следните месечни графици за производство на ел. енергия от „Н.-К.З.” ЕООД без да има графици за покупка от „НЕК“ЕАД, както следва по месеци: За периода 01.08. до 31.08.2014 г., „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“ АД произведени количества ел. енергия за всеки ден от месец Август 2014г., с посочени количества за всеки час от 00, 00ч. до 24, 00ч., като количество произведено ел. енергия за целият месец е 3 241, 629 MWH. От подадените справки от „ЕСО“АД се установява, че за месец август 2014 г. няма заявени графици за покупка на ел. енергия от „НЕК“ ЕАД/обществен доставчик/ към „Н.-К.З.” ЕООД за целият месец август. За периода 01.09. до 30.09.2014 г. „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведени количества ел. енергия за всеки ден от месец септември 2014 г., с посочени количества за всеки час от 00, 00ч. до 24, 00ч., като количество произведено ел. енергия за целият месец е 396, 515 MWH. От подадените справки от „ЕСО“АД се установява, че за месец Септември 2014г. няма заявени графици за покупка на ел. енергия от „НЕК“ ЕАД /обществен доставчик/ към „Н.-К.З.” ЕООД за целият месец Септември. За периода 01.10. до 31.10.2014 г., „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведени количества ел. енергия само в периода 29.10 до 31.10.2014г., с посочени количества за часове от 00, 00ч. до 24, 00ч, и дни както следва: за 29.10.2014г. от 08, 00ч до 24, 00ч„ с общо произведена количество ел. енергия- 106, 92 MWH; за 30.10.2014г. от 00, 00ч. до 24, 00ч., с общо произведена количество ел. енергия - 161, 377 MWH; за 31.10.2014г. от 00, 00ч. до 24, 00ч. с общо произведена количество ел. енергия- 163, 099 MWH; От подадените справки от „ЕСО“АД се установява, че за месец Октомври 2014г. няма заявени графици за покупка на ел. енергия от „НЕК“ЕАД/обществен доставчик/ към „Н.-К.З.” ЕООД за целият месец Октомври. За периода 01.11 до 24.11.2014 г., „Н.-К.З.” ЕООД има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведени количества ел. енергия само в периода 01.11 до 18.11.2014 г. с посочени количества за часове от 00, 00ч. до 24, 00ч. и дни както следва: в периода 01.11.2014г. до 17.11.2014г. има регистрирани, в административната системата ММС на „ЕСО“АД произведени количества ел. енергия от 00, 00ч. до 24, 00ч. от „Н.-К.З.” ЕООД; само за 18.11.2014г. в административната системата ММС на „ЕСО“АД има регистрирани произведени количества ел. енергия от 00, 00ч до 18, 00ч с общо произведена количество ел. енергия за тези часове от деня - 219, 549 MWH. С регистрираното общо количество произведено ел. енергия „Н.-К.З.” ЕООД за периода 01.11 до 17.11. 2014г и на 18.11.2014г. от 00, 00ч до 18, 00ч. на същия ден е 4 898, 738 MWH. От подадените справки от „ЕСО“АД се установява, че за месец Ноември 2014г. в периода от 01.11 до 24.11. няма заявени графици за покупка на ел. енергия от „НЕК“ ЕАД/обществен доставчик/ към „Н.-К.З.” ЕООД. Според вещото лице определяне на „средна пазарна цена“ на произведената електрическа енергия от ВЕЦ „Жребчево“ е практически невъзможно.

При така установеното от фактическа страна, безспорно се установява, че за финансиране изграждането на ВЕЦ „Жребчево“ дружеството „Н.-К.З.“ е сключило два договора за банков кредит, като за обезпечаване събирането на вземанията на банката по договорите е учреден особен залог на предприятието. Установява се, че дружеството „Н.-К.З.“ ЕООД е сключило договор за продажба на електрическа енергия №ЕП-172/200 г. и №ЕП-16/2009 г., по силата на които „НЕК“ ЕАД изкупува произведената от ВЕЦ „Жребчево“ електрическа енергия. Поради неизпълнение на задълженията по договора за банков кредит и в съответствие със ЗОЗ банката е пристъпила към изпълнение върху цялото търговско предприятие на „Н.-К.З.“ ЕООД. Дружеството спечелило процедурата по ЗОЗ, предложило най-висока цена безспорно е ищцовото дружество „К.•••“ ЕООД. В съответствие с решение №Л-428/03.11.2014 г. на ДКЕВР на 26.11.2014 г. е подписан договор за покупко-продажба по реда на ЗОЗ между „У.К.Б.“ АД и „К.•••“ ЕООД. Предвид извършена продажба, банката и всяко от дружествата „Н.-К.З.“ ЕООД и „К.•••“ ЕООД, са уведомили „НЕК“ ЕАД, че всички дължими от „НЕК“ ЕАД на „Н.-К.З.“ ЕООД суми за електрическа енергия следва да бъдат изплатени на „К.•••“ ЕООД.

От доказателствата по делото се установява, че облигационните отношения между „Н.-К.З.“ ЕООД и „НЕК“ ЕАД, породени от договор № ЕП-16/2009 г. са прекратени, считано от 01.07.2014 г. Ето защо неоснователно ищецът поддържа, че са налице договорни правоотношения след тази дата. Специфичната дейност на дружествата „Н.-К.З.“ ЕООД и „НЕК“ ЕАД, предполага правоотношенията между същите да се развиват съобразно Закона за енергетика и издаваните от комисията /ДКЕВР, КЕВР/ административни актове. Съгласно чл. 93а, ал. 1 и ал. 2 ЗЕ, общественият доставчик изкупува електрическата енергия от производители присъединени към електропреносната мрежа и съгласно разполагаемостта предвидена в чл. 21, ал. 1, т. 1 ЗЕ. Към момента е действало решение ТЕ-023/29.05.2014 г. ДКЕВР за определяне на количествата електрическа енергия, които обществения доставчик ще изкупи за регулирания пазар, като се установява, че в това решение няма посочени количества електрическа енергия, които общественият доставчик да закупува от ВЕЦ с мощност над 10 MW, които не са собственост на „НЕК“ ЕАД. Предвид горното за обществения доставчик не е имало основание да изкупува тази енергия. Освен това за „НЕК“ ЕАД няма законова възможност да сключва договори и да закупува електрическа енергия по свободно уговорени цени. Следователно не е налице и не може да бъде налице валидно продажбено правоотношение между „Н.-К.З.“ ЕООД и „НЕК“ ЕАД след датата на прекратяване на процесния договор. Горното налага извод, че не са налице изискуеми и ликвидни вземания срещу ответника по процесния договор за периода след 01.07.2014 г., които да са част от търговското предприятие на „Н.-К.З.“ ЕООД. Обстоятелството, че „Н.-К.З.“ ЕООД е произвеждала електрическа енергия без да е налице договор не обосновава задължение за „НЕК“ ЕАД да закупи същата, още повече, че дори законово не е предвидено такава възможност за процесния период / решение ТЕ-023/29.05.2014 г. ДКЕВР /. Горните обстоятелства се установяват и от съдебно-счетоводната експертиза, от която се установява, че единствено фактури № 0000000191/31.05.2014 г. и №0000000193/30.06.2014 г. са осчетоводени от страните. Последните са издадени по време на действащ договор, подписани от представител на купувача и съответно осчетоводени надлежно. Недоказано остава твърдяното задължение за плащане на суми по фактури, издадени след периода 01.07.2014 г. Безспорно от съдебно-счетоводната експертиза по делото се установява, че процесните пет броя фактури не са осчетоводени от ответника и не са включени в Дневника за покупките, поради което не се доказва задължението за плащане. Липсата на договор за продажба на електрическа енергия след 01.07.2014 г., както и липсата на законово задължение за „НЕК“ ЕАД да изкупува произведената енергия, обосновава извод, че за ответника липсва задължение да закупува произведената електроенергия след тази дата. Безспорно и от съдено-техническата експертиза се установява, че „Н.-К.З.“ ЕООД е произвел количествата електрическа енергия, посочени в техническа експертиза за процесния период, но следва да се посочи, че „НЕК“ ЕАД няма възможност да регулира производствените мощности на ВЕЦ „Жребчево“, а произведената от електроцентралата електрическа енергия е постъпила в електропреносната мрежа на „ЕСО“ ЕАД, което обстоятелство не води до извод, че електроенергията е използвана от „НЕК“ ЕАД.

Предвид гореизложеното следва да се приеме, че за процесния период 01.05.2014 г. – 24.11.2014 г., ответникът е получил и закупил електрическа енергия само за месеците май и юни в общ размер на 1 420 563.90 лева с ДДС /съответно по фактура №0000000191/31.05.2014 г. 744 950.10 лева, по фактура №0000000193/30.06.2014 г. 675 613.84 лева/, като за останалите месеци остава недоказано твърдяното от ищеца задължение. От съдебно счетоводната експертиза се установява, че по фактура №0000000191/31.05.2014 г. са постъпили общо плащания в размер на 353 916.74 лева. Съдът намира за основателен довода на ответника, че същият е погасил изцяло задължението си по фактура № 191 и частично задължението си по фактура № 193 с направеното от него извънсъдебно изявление за прихващане. Предвидените в чл. 103, ал. 1 ЗЗД предпоставки за изискуемост и ликвидност на вземането, с което се иска да бъде извършено прихващане, се отнасят до възникването и надлежното упражняване на потестативното право на извънсъдебно прихващане. Правният ефект на материалноправното изявление за прихващане на две насрещни, изискуеми и ликвидни вземания /извънсъдебно прихващане/ настъпва с факта на отправяне на изявлението за прихващане съгласно чл. 104, ал. 1, предл. първо ЗЗД, от който момент насрещните вземания се считат погасени. Настоящия състав счита, че по делото е безспорно, че изявлението за прихващане е достигнало до своите адресати /„Н.-К.З.“ ЕООД, заложният креситор и ищецът, тъй като същите са изразили становище за оспорване на прихващането/. Обстоятелството дали страната, към която е отправено изявлението за прихващане е съгласна с него или не не се отразява на настъпването на погасителния ефект на прихващането по чл. 104, ал. 2 от ЗЗД, доколкото вземанията, които се прихващат не попадат в приложното поле на чл. 105 от ЗЗД. В случая от зяключението по съдебно-счетоводната експертиза се установи наличието на изизскуеми и ликвидни вземания на ответника срещу „Н.-К.З.“ ЕООД на стойност от 861 666.72 лева, които са прихванати срещу задълженията на ответника към „Н.-К.З.“ ЕООД по фактури №№ 191 и 193, които възлизат на 1057405.10 лева /при съобразяване на извършените от ответника на заложния кредитор частични плащания по фактура № 191/.

С оглед гореизложеното следва да се приеме, че ищецът има срещу ответника вземания по договора за продажба на електрическа енергия, придобити от ищеца въз основа на договор от 26.11.2014 г. за покупко-продажба по реда на Закона за особените залози, в размер на 195738.38 лева.

Настоящият иск е предявен като частичен за сумата от 26 000 лева, поради което следва да бъде уважен за предявения размер.

При този изход на производството, ищецът има право на направените разноски, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, които възлизат на 4840 лева, в това число 1040 лв. заплатена държавна такса; 200 лева депозит за вещо лице и 3600 заплатено адвокатско възнаграждение. Ответникът прави искане по чл. 78, ал. 5 от ГПК за намаляване на претендираното от ищеца възнаграждение поради прекомерност. Съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 5 от ГПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер, съобразно чл. 36 от закона за адвокатурата. В случая съдът намира, че претендираното от ищеца адвокатско възнаграждение от 3600 лева не в съответствие с размера, установен в чл. 7, ал. 2, т. 4 на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения /1310 лева/ и се явява прекомерно с оглед характера и сложността на делото. Предвид изложеното, съдът намира, че възражението на ответника за прекомерност е основателно и дължимите на ищеца разноски за адвокатско възнаграждение следва да се определят на 1700 лева. Така определеният размер е съобразен с нормата на чл. 7, ал. 2, т. 5 вр. §2а от ДР на Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. При определянето на този размер съдът взе предвид действителната правна и фактическа сложност на делото и извършените от процесуалния представител на ищеца в настоящето производство процесуални действия.

Мотивиран от горното, Съдът