Решение № 1590 от 30.4.2025 г. на Административен съд - Плевен по дело № 218/2025 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, вр. чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), вр. т.16, б.„а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.

Делото е образувано по жалба от Община Плевен, представлявано от кмета д-р В. Х., против Решение №РД-02-14-258 от 10.02.2025г., издадено от Ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020г., с което на Община Плевен е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16RFOP001-1.007-003-C01-U-06/27.10.2017г., с изпълнител „Ламбаджиев стандарт“ ООД на стойност 11400лева без ДДС, сключен по реда на ЗОП след проведена обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за осъществяване на дейности за публичност и информация по проект „Развитие на интегриран градски транспорт – гр.Плевен“, по процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ по две обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 „Изработка и монтаж на билбордове и постоянни обяснителни табели, банер, постоянни обяснителни табели стикер, изготвяне и публикуване на прессъобщение и/или рекламно-информационно каре в регионална медия, организиране и провеждане на пресконференции и официални церемонии“.

В жалбата са наведени доводи, че оспореното Решение за налагане на ФК е незаконосъобразно и неправилно. Сочи се, че с влязло в сила съдебно решение на ВАС №11708/31.10.2024 г. по кас. адм. дело № 5230/2024 г. е потвърдено решение на AC-Плевен по адм. дело № 55/2024 г., с което е отменено предходно решение за налагане на финансова корекция от същия Управляващ орган, касаещо същия проект, под № 1269/05.04.2024г. Твърди се, че ВАС констатира, че отмененото решение за налагане на корекция е с посочено правно основание чл.70, ал.1, т.6 от ЗУСЕФСУ, квалифицирано като нередност по смисъла на т.23 от Наредбата за посочване на нередности, като на общината като възложител се вменява нарушение на разпоредбите на чл.116, ал.1, т.5 във вр. с ал. 5 от ЗОП в редакцията им към момента па изпълнение на договора. Твърди се още, че в решаващите си мотиви ВАС приема, че в това решение е посочено правно основание, по отношение на което изобщо не са изложени мотиви, а така посочената от УО правна квалификация по т.23 от Наредбата е несъответна на твърдяната липса на одитна следа и неизпълнение на договора. В тази връзка се посочва, че с процесното решение Управляващият орган преквалифицира основанията на корекцията, запазвайки същия й размер и описвайки същата фактическа обстановка. Сочи се, че нередността е квалифицирана като такава по т.16 от Приложение №l към Наредбата - недостатъчна одитна проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, като на общината е вменено нарушение на чл. 121, ал.1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал.2 и чл. 12 от сключения договор във връзка с чл. 116, ал.1, т.5 във вр. с чл. 116, ал.5 от ЗОП. Според оспорващата община, липсва нарушение, доколкото съгласно т. 16 от Приложение №1 към Наредбата, нередност по смисъла на ЗУСЕФСУ би представлявала недостатъчната документална проследимост /одитна пътека/ за възлагането на обществената поръчка. Сочи се, че в колона 2 от Приложение №1 към Наредбата, съдържаща описание и примери за такава нередност, са описани следните хипотези: -изискуемите по ЗОП/ПМС №4 от 2024 г. документи от досието на обществената поръчка/процедурата за избор с публична покана са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност; -отказ /от страна на възложителя/ за достъп до съответното досие на обществената поръчка. Иска се, съдът да констатира, че нередността по т. 16 касае само и единствено предшестващата процедура по възлагането на поръчката, а не по нейното изпълнение в резултат на сключения договор с изпълнител, като втората описателна хипотеза на тази нередност е изцяло неприложима, тъй като Община Плевен по никакъв начин не е отказвала достъп до досието на обществената поръчка. Счита се също, че недопустимото смесване и търсене на правни квалификации за двете отделни процедури е довело дотам, че УО е вменил на общината нарушения и на чл. 116 от ЗОП, регламентиращ основанията за изменение на вече сключен договор, а не процедурата по възлагането на поръчката. Посочва се, че това са две коренно различни правоотношения. Счита се, че текстовете на чл. 116, ал.1, т.5 и ал.5 от ЗОП /ред. 2018 г./, които са посочени като нарушени в отмененото от ВАС предходно решение на УО, противно на всяка формална и правна логика отново са „прибавени“ към новата квалификация за нарушение на чл. 121, ал.1 и 2 от ЗОП. Посочва се, че незаконосъобразната квалификация за нередност по т.23, б.“а" от Приложение №1 към Наредбата е вече констатирана от съда /и АС-Плевен, и ВАС/ в предходно влязло в сила съдебно решение, като сега отново е добавена, без каквото и да е основание и при наличие на сила на присъдено нещо, с позоваване на „незаконосъобразно изменение на договора“. На следващо място се сочи, че разпоредбата на чл. 121, ал. 1 от ЗОП, задължава възложителите да поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, като ал.2 регламентира само обхвата и видовете документи, които трябва да се съдържат в това досие. Твърди се, че Община Плевен е изготвила и поддържа досие на процесната обществена поръчка, съдържащо изискуемата с чл.121, ал.2 от ЗОП документация, поради което не е налице извършено нарушение на изискванията на чл. 121, ал.1 от ЗОП. По отношение на съставяната документация и извършените от възложителя действия при изпълнението на сключения договор, се моли да се приемат констатациите и изводите, направени от АС и ВАС при разглеждането на спора във връзка с предходно наложената финансова корекция. Относно изработката и монтажа на билборда се посочва, че от представения с възражение приемо-предавателен протокол е видно, че този билборд е изработен и монтиран, приет от възложителя с надлежно съставен протокол, с оглед на което твърденията за нарушение при отчитането на тази доставка са опровергани. Относно постоянните обяснителни табели, които са получени на датата, на която е изпратено възлагателното писмо, се твърди, че получаването им на тази дата не представлява нарушение. Относно техническата спецификация, за билборда, постоянните обяснителни табели и банера се твърди, че тези изисквания са част от документацията на поръчката, публично са известни, и евентуалните кандидати не са в неведение за същите, като изразът „се съгласуват предварително" означава, че това съгласуване става преди същите доставки да бъдат изработени и преди възлагането на изработката. Твърди се още, че всички кандидати са били запознати с техническите спецификации, същите представляват част от договора, и не може да се приеме, че същият договор е променен чрез изпълнението им. Изразява се становище, че УО неправилно счита, че съгласуването следва да стане след възлагането им, доколкото и за избрания изпълнител, и за възложителя е напълно ясно, че следва да се изработят съответните доставки, и това следва да стане след съгласуване на дизайна и съдържанието. Сочи се, че същото важи и за материалите при пресконференциите. Счита се, че кандидатите следва да посочат в офертите си срок за изпълнение след пълно и окончателно съгласуване, като обратното е нелогично, доколкото в предложените оферти изрично следва да посочат срок за отстраняване на забележки. Твърди се също, че посочените като нарушени разпоредби на чл.3, ал.2 и чл.12 от договора нямат смисъла, който им се придава от УО. Посочва се, че действително не е бил спазен 7 – мо дневният срок за предварително съобщаване на пресконференциите на уеб страницата на общината, като за това нарушение може да се търси вина на възложителя, доколкото той не е предвидил начин за своевременно получаване на възлагателното писмо от изпълнителя. В тази връзка се твърди, че за забавено, неточно и непълно изпълнение на договора обаче, общината като възложител има правата по чл.11 и чл.13 от договора - да усвои гаранцията за изпълнение, да търси неустойка в по-голям размер или да търси обезщетение. Счита се, че липсата /до момента на оспореното решение/ на искове и претенции от страна на общината за нарушение относно срока за съобщаване на пресконференциите не може да се приравни на незаконосъобразно изменение на договора. Твърди се също, че при липсата на нарушение - незаконосъобразно изменение на договора, не може да се счита, че избраният изпълнител е имал ползи, каквито не са били известни на останалите участници в процедурата, както и на потенциално заинтересованите лица, които не са подали оферти. Сочи се, че по тези причини не са налице и нарушения на основните принципи, регламентирани с чл.2 от ЗОП. Посочва се още, че дори и да бъде прието наличие на последното описано нарушение, то размерът на наложената финансова корекция влиза в пряко противоречие с основополагащия принцип на съразмерност в административния процес, регламентиран с разпоредбите на чл. 6 от АПК. На последно място се прави и възражение за изтекла погасителна давност за налагане финансова корекция за вменените нарушения с период на извършване м. май 2018 г., на основание чл.3, т.1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. В заключение се моли за отмяна на Решението за налагане на ФК. Прави се искане за присъждане на разноски.

От ответника не е подаден писмен отговор по жалбата, но в придружително писмо за представяне на преписката се твърди, че същата е неоснователна. Прави се искане за присъждане на разноски.

В съдебно заседание оспорващата община се представлява от юрисконсулт Б., който излага доводи за отмяна на решението, аналогични на тези в жалбата. Моли за присъждане на направените по делото разноски, вкл. юрисконсултско възнаграждение в размер на 300лв.

Ответникът в съдебно заседание не се явява и не се представлява. По делото е депозирана писмена молба от процесуален представител с доводи за отхвърляне на жалбата. Претендират се разноски, както и се прави възражение за прекомерност на възнаграждението на насрещната страна.

Административен съд-Плевен, четвърти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Предвид датата на получаване на Решението за налагане на ФК чрез ИСУН 2020 – 10.02.2025г., съдът приема, че подадената срещу него жалба на 13.02.2025г. е подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.

Разгледана по същество, е основателна.

От фактическа страна съдът намира за установено следното:

Предмет на съдебното производство е Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-258/10.02.2025г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с което на Община Плевен е наложена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходите по договор №BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-06/27.10.2017г. с изпълнител „Ламбаджиев Стандарт“ ООД на стойност 11 400 лв. без ДДС /13860 лева с ДДС/, като номерът на решението е виден от регистрационно-контролната карта на л.76. Решението е приложено на л.л.77-83.

В Решението е отразено, че договорът е сключен в резултат на проведена обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на дейности за публичност и информация по проект „Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, по две обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 „Изработка и монтаж на билбордове и постоянни обяснителни табели, банер, постоянни обяснителни табели стикер, изготвяне и публикуване на прессъобщение и/или рекламно-информационно каре в регионална медия, организиране и провеждане на пресконференции и официални церемонии“. Посочено е, че е установена нередност по т.16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Посочено е също, че ФК e в размер на 3 420, 00 лв. с ДДС, представляваща 25 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-06 от 27.10.2017 г. с изпълнител „Ламбаджиев Стандарт“ ООД, гр. София.

От приобщените доказателства е видно, че Община Плевен е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ въз основа на Административен договор за предоставяне на БФП по ОПРР 2014-2020 процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.007 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Плевен, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, №РД-02-37-50/03.04.2017 г., проект /проектно предложение/ „Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен“ /л.л.23-38/.

Във връзка с този административен договор, с Решение №РД-10-889 от 29.05.2017 г. на кмета на Община Плевен – възложител, е открита „открита“ по вид процедура с предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на дейности за публичност и информация по проект „Развитие на интегриран градски транспорт - гр. Плевен“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, по две обособени позиции. На л.123-130 са приобщените решение за откриване на процедурата и обявлението в ОВ.

Обособена позиция № 1 /ОП 1/ от откритата обществена поръчка е с наименование „Изработка и монтаж на билбордове и постоянни обяснителни табели, банер, постоянни обяснителни табели стикер, изготвяне и публикуване на прессъобщение и/или рекламно-информационно каре в регионална медия, организиране и провеждане на пресконференции и официални церемонии“.

По делото е приобщена документацията за възлагане на обществената поръчка по двете ОП /л.85 и сл./, част от която е техническата спецификация /л.л.86-89/. В същата по отношение на ОП 1 е посочено като забележка за всяка от доставките:

„Съдържанието и дизайнът на /посочват се съответно билборда, постоянна обяснителна табела, банера/ се съгласуват предварително с Възложителя. Изпълнителят трябва да изготви проект на дизайн на /посочват се съответно билборда, постоянна обяснителна табела, банера/ и да го представи на Възложителя за одобрение. Възложителят има право да предлага, проверява и коригира текстовото съдържание и дизайна на /посочват се съответно билборда, постоянна обяснителна табела, банера/ по време на неговото разработване до окончателното му приемане.“ По отношение на материалите при пресконференциите е посочено, че „Възложителят има право да предлага, проверява и коригира текстовото съдържание и дизайна на всички изготвени материали по време на тяхното разработване до окончателното им приемане.“ Посочено е също, че възложителят възлага изпълнението на дейностите от предмета на поръчката с отделни възлагателни писма.

По делото са приобщени: заповед на кмета на общината за назначаване на комисията по провеждане на процедурата /л.131/, протоколи №№ 1, 2 и 3 на същата комисия /л.л.132-140/, и доклад /л.л.142-150/, от които е видно, че са подадени девет оферти по ОП1, като на първо място по ОП 1 е класирана офертата на „Ламбаджиев Стандарт“ ООД. Същото е видно и от решение №РД-10-1624/02.10.2017 г. на кмета на общината за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.141/.

Въз основа на проведената процедура, по ОП № 1 е сключен договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-06/27.10.2017г. с изпълнител „Ламбаджиев Стандарт“ ООД на стойност 11 400 лв. без ДДС /13680 лева с ДДС/, приобщен на л.л.151-156. В чл.11 от този договор е предвидена гаранция за изпълнение, а в чл.13 са предвидени неустойки и обезщетения при забавено, неточно или непълно изпълнение на договора.

На л.л.39-65 е приобщен одитен доклад на ИА ОСЕС от 01.12.2023 г., с който е направен одит на ОП “Региони в растеж“ по отношение на средствата, сертифицирани в периода от 1.07.2022 г. до 30.06.2023 г. По отношение на посочената по-горе ОП1 на обществената поръчка са налице констатации за допуснато нарушение /л.л.58-59/. Посочено е, че констатациите представляват сигнал за нередност.

По описаната в одитния доклад нередност е издадено предходно Решение за налагане на ФК №РД-02-36-21 от 08.01.2024 г., в което въз основа на същите факти е посочено нарушение – незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, в нарушение на чл.3, ал.2 и чл.12 от сключения договор и чл.116, ал.1, т.5, във вр. с чл.116, ал.5 от ЗОП, което е квалифицирано по т.23, буква „а“ от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Това решение е издадено на основание чл.70, ал.1, т.6 от ЗУСЕФСУ. Същото е обжалвано по съдебен ред и е образуваното адм.д №55/2024 по описа АС-Плевен, по което с Решение № 1269/05.04.2024г. ФК е отменена. При инстанционен контрол, с Решение № 11708/31.10.2024 г. по адм.д. № 5230/2024 на ВАС, решението на Административен съд Плевен е оставено в сила. Административните дела на АС-Плевен и ВАС са приложени към настоящето дело.

С писмо от 08.11.2024 г. /л.л.66-70/ кметът на общината е уведомен от УО за съмнение за нередност, като УО счита, че е налице нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по ОП1. Като нарушени норми са посочени чл.121, ал.1 и ал.2 от ЗОП, чл.3, ал.2 и чл.12 от сключения договор и чл.116, ал.1, т.5, във вр с чл.116, ал.5 от ЗОП, при което нарушението е квалифицирано по т.16 от Приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности. Посочен е размер на ФК от 25 %. Писмото е получено на датата на издаването му – л.71 и в него е отразено, че в двуседмичен срок могат да се представят коментари, бележки или допълнителни документи, с които да се мотивира възражение.

На л.72 от делото е приложено възражение от общината с дата 21.11.2024г., в което се сочи, че е налице влязло в сила съдебно решение и провеждане на ново производство по налагане на ФК е недопустимо.

На 10.02.2025 г. е издадено процесното Решение за налагане на ФК, с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на верифицираната и платена безвъзмездната финансова помощ по договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-06 от 27.10.2017г. с изпълнител „Ламбаджиев Стандарт“ ООД, гр. София за установена нередност по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е в решението, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал.2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

В решението са изложени мотиви, че се констатира нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка по обособена позиция № 1.

Посочено е, че възможностите за изменение на договорите за обществени поръчки са изчерпателно изброени в чл. 116, ал. 1 от ЗОП, като са цитирани чл.116, ал. 1, т. 5 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП (ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.).

Отразено е, че съгласно чл. 3, ал. 2, ал. 4 и ал. 5 от сключения договор, стартирането и изпълнението на всяка дейност се извършва след получаване на възлагателно писмо от възложителя, като последният възлага изпълнението на дейностите от предмета на договора с отделни възлагателни писма, а датата на получаване на възлагателното писмо се установява със съответен документ, съобразно начина на изпращането му от възложителя. Отразено е още, че в съответствие с чл. 12, ал. 2 от договора, приемането на работата се удостоверява с доклад и подписване на двустранни приемо-предавателни протоколи за извършени видове дейности.

Посочено е, че съгласно техническата спецификация предметът на обособена позиция № 1 включва: Изработване, доставка и монтаж на билборд – 2 броя; Изработване, доставка и монтаж на постоянна обяснителна табела – 18 броя; Изработване, доставка и монтаж на постоянна обяснителна табела стикер – 16 броя; Организиране и провеждане на пресконференции – 2 броя; Изработване и доставка на банер – 1 брой; Изготвяне на публикации – 2 броя; Организиране и провеждане на официални церемонии – 2 броя. Посочено е още, че в техническото си предложение участникът е оферирал: срок за изпълнение на дейностите от 1 календарен ден след получаване на възлагателно писмо и срок за отстраняване на забележки в представения проект от 1 календарен ден след получаването им в писмен вид от възложителя.

Отразено е в решението, че при проверка на изпълнението по условията на договора е установено следното:

1.1. По възлагателно писмо изх. № РД-04-06-6/18.04.2018г., получено на ръка на 17.05.2018 г., са възложени следните дейности от предмета на поръчката:

• Изработка и монтаж на билборд 1 бр. (със срок за изпълнение 18.05.2018г.) - За билборда няма съставен приемо-предавателен протокол, съгласно изискванията на чл. 12 от договора, като такъв не е наличен и в ИСУН 2020, нито е представен от бенефициента. Налична е електронна кореспонденция за съгласуване на проект на билборда от 17.05.2018г. и издадена фактура на 23.05.2018г. - не е изпълнено изискването за документиране приемането на работата.

• Постоянни обяснителни табели стикер 16 броя (със срок за изпълнение 18.05.2018 г.) - На 17.05.2018 г. стикерите са доставени с приемо-предавателен протокол, като доставката е извършена на същата дата, на която е получено на ръка възлагателното писмо.

• Встъпителна пресконференция 1 брой (със срок за изпълнение 22.05.2018г.) - На 22.05.2018 г. е подписан приемо-предавателен протокол за проведената пресконференция. Съгласно техническата спецификация изпълнителят има задължение да оповести най-малко 1 седмица предварително на уеб-страницата на община Плевен и в медиите предстоящото събитие, т.е. най-късно на 15.05.2018 г. Не са представени доказателства за оповестяване на събитието от изпълнителя в указания срок. В допълнение, той обективно не би могъл да изпълни посоченото задължение, тъй като възлагането е направено на 17.05.2018г.

• Банер 1 брой (със срок за изработка 22.05.2018 г.) - Банерът е доставен на 23.05.2018г., като видно от водената електронна кореспонденция с възложителя, съгласуването на съдържанието и дизайнът му са извършени преди датата на възлагането на неговото разработване, т.е. преди 17.05.2018 г. Посочено е, че определените от възложителя срокове за изпълнение на отделните дейности не кореспондират с условията на поръчката, включително предложението за изпълнение, тъй като от една страна срокът започва да тече от датата на получаване на писмото, а от друга – следва да е с продължителност 1 ден.

1.2. С възлагателно писмо с изх. № РД-04-06-6/30.06.2021г. е възложено организиране на заключителната пресконференция по проекта. В писмото е посочен срок за изпълнение 20.07.2021 г. и същото е получено на ръка на 19.07.2021 г. Заключителната пресконференция е проведена на 20.07.2021 г. Видно от електронната кореспонденция с възложителя (с дата 16.07.2021 г.) - организацията на събитието е започнала преди възлагането му.

От констатираното е направен извод, че възложителят не е осигурил достатъчна одитна следа за възлагането, отчитането и изпълнението на дейностите по обособена позиция № 1. Посочено е, че в предоставените от възложителя Вътрешни правила за оборот на електронни документи и документи на хартиен носител не е предвиден ред на извеждане на изходящо писмо в деловодната система и връчването му на ръка със забава от един месец. Отразено е, че независимо от датата, удостоверяваща получаването на възлагателни писма на ръка, изпълнителят е разполагал с предварителна информация за възлаганите дейности и е осъществявал съгласуване на дизайна и визията на материалите, съответно е извършил дейности по подготовката на пресконференциите. Следователно, изпълнението не е извършено в предложените от участника срокове.

Посочено е още, че съгласно методиката за определяне на комплексната оценка на офертите сроковете за изпълнение и за отстраняване на забележки са показатели с относителна тежест общо 50 на сто в комплексната оценка. За оферираните срокове от 1 календарен ден единствено избраният за изпълнител е получил максималния брой точки. Тъй като не са спазени тези срокове, предложението е направено само за целите на оценката. На участника са присъдени максимума точки, без да се достигне предложения в офертата резултат.

Прието е, че е налице неизпълнение на договора, тъй като са променени условията, при които е възложена поръчката. Счетено е, че удължаването на срока за изпълнение представлява изменение, което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата, предложили по-дълги и реалистични срокове и по-ниски цени, като същото би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата.

В решението са изложени мотиви и относно предходната процедура, завършила с отмяна на решението за налагане на ФК, като е прието, че с отмяната на акта поради материална незаконосъобразност, не отпада факта на извършените нарушения, покриващи материалните критерии за „нередност“, за които се предвижда определяне на финансови корекции, съгласно действащите в областта нормативни актове. Посочено е, че поради тази причина компетентният орган има задължение, да извърши предписаните в нормативната уредба корективни мерки по повод на извършените нарушения.

Посочено е, че съгласно чл. 121, ал. 1 от ЗОП, възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства, като според ал. 2 - досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 3 - 5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол - и становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите па възложителя за неприетите препоръки; Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане.

Счетено е, че в случая се касае за това, че бенефициентът не е съхранил информацията, свързана с изпълнението и отчитането на договора по обособена позиция № 1 или от нея не става ясно дали договорът е бил изпълнен съгласно предвижданията му, което от своя страна води до извода, че е налице изменение на договора, тъй като са променени условията, при които е възложена поръчката.

Според УО на ОПРР е налице „нередност“, доколкото нарушението произтича от действието на бенефициента – възложител, като е нарушена конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство - чл.121, ал.1 и 2 от ЗОП и чл. 3, ал. 2 и чл. 12 от сключения договор и чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Посочено е, че нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП, и чрез наличието на посоченото нарушение, е доведено до положение, при което не може да се обоснове наличието на конкуренция и следователно - законосъобразния избор на икономически най- изгодната оферта. Това е квалифицирано като негативен финансов ефект за общностния бюджет. Отразено е, че в случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията и се създават предпоставки за незаконосъобразен избор на икономически най-изгодна оферта, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

В Решението нередността е класифицирана по т. 16 - Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка/предмета на процедурата за избор с публична покана от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Посочено е още, че нередността попада в хипотезата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, както и че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Посочена е и практика на СЕС в този смисъл.

По делото е приложена и Заповед № РД-02-14-109/22.01.2025 г. на МРРБ /л.л.21-22/, с която Ю. Й.-В. – зам.министър на РРБ е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, като са й възложени конкретни функции и правомощия.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондов е (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

Оспореното Решение за налагане на ФК, с посочено правно основание чл.73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 28, ал.1, т.2 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие" (ГД "СППРР") изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията е ръководител на УО, одобрил проекта и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице, което е сторено, видно от приложената на л.21-22 заповед. Подписалият процесното решение УО притежава валиден електронен подпис, видно от справката на л.173, с който е подписано решението за налагане на ФК.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередност – недостатъчна одитна проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка/предмета на процедурата за избор с публична покана/, което според УО представлява незаконосъобразно изменение на договор № BG16RFOP001-1.007-0003-C01-U-06/27.10.2017 г. с изпълнител „Ламбаджиев Стандарт“ ООД. Като правни основания са цитирани чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с чл.69, ал.1 от ЗУСЕФ СУ, чл.142, ал.1 от АПК, т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, чл.143, §2 във вр. чл. 2, §.15, чл.4, §8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, както и чл. 3, ал. 2 и чл. 12 от сключения договор и чл.121, ал.1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 5, във вр. с чл. 116, ал. 5 от ЗОП /в приложимата редакция/. Доколко тези фактически основания са налице, и доколко твърдяните факти попадат под хипотезите на правните норми, като са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция, е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Следва да се посочи, че в решението не е изрично посочено коя от двете букви на т.16 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е приложима, но доколкото е наложена ФК в размер на 25 %, явно се приема за приложима буква „а“ на т.16, доколкото по буква „б“ се налага ФК в размер на 100 %.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФ СУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено, като общината е представила възражения. Не е спазен срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСФУ за издаване на решението, но доколкото същият е инструктивен, нарушението не е съществено. Следователно при издаването на решението са спазени съществените административно-производствени правила.

По отношение мотивите и спазването на материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 ( чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013 ), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 ( чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006 ), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013 ), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и 3) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, страна по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Сключила е договор с избрания за изпълнител.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест, предвид чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от Закона за обществените поръчки и касаещо липса на одитна следа, което води до неправомерно изменение на сключен договор с възложител Община Плевен, като срокът за изпълнение на дейностите по същия е удължен.

Това нарушение, съгласно решението за налагане на ФК, попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФ СУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕСФУ препраща към ЗОП, с оглед на което нарушения на ЗОП представляват нередност по смисъла на ЗУСЕСФУ.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности. Следва да се определи налице ли е соченото нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е квалифицирано и правилно ли е наложена финансова корекция в посочения размер.

Според УО нарушението се изразява в липса на одитна следа, което представлява незаконосъобразно изменение на договора, като срокът за изпълнение на дейностите по същия договор е удължен.

Съгласно чл. 112, ал. 1 от ЗОП, договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 от ЗОП, страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. В този смисъл е Решение № 5699 от 13.06.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1293/2022 г. В случая не е спорно между страните, че не е налице допълнително писмено споразумение към първоначалния договор. УО излага съображения, че договорът е изменен с фактически действия, като няма съставен приемо-предавателен протокол по отношение на 1 брой билборд; определени доставки /постоянни обяснителни табели/ са получени на датата, на която е изпратено възлагателно писмо; встъпителната пресконференция не е била и не е могла да бъде обявена 7 дни предварително, доколкото възлагателното писмо е било получено по-малко от 7 дни преди провеждането й; съгласуването на съдържание и дизайн на банера са извършени преди датата на възлагателно писмо; организацията на заключителната пресконференция е започнала преди възлагането й и същата не е била и не е могло да бъде обявена 7 дни предварително, доколкото възлагателното писмо е било получено по-малко от 7 дни преди провеждането й.

По така изложените от УО мотиви, съдът намира следното:

Относно изработката и монтажа на билборда следва да се съобрази, че още при предходното административно производство по налагане на ФК, която е отменена, от общината е представен приемо-предавателен протокол /приобщен на л.47 от приложеното адм.дело 55/2024/, който нито е посочен, нито е съобразен по какъвто и да е начин от УО. Последният продължава да твърди, че такъв протокол не съществува и не е представен. От това доказателство е видно, че същият билборд е изработен и монтиран, приет от възложителя, с оглед на което твърденията за нарушение при отчитането на тази доставка /липса на одитна следва/ са опровергани.

По отношение на постоянните обяснителни табели, които са получени на датата, на която е изпратено възлагателното писмо, същото получаване на тази дата не представлява нарушение. Относно датите на получаване на възлагателните писма и изпълнение на доставките следва да се посочи още, че съгласно техническата спецификация, за билборда, постоянните обяснителни табели и банера е отразено: „Съдържанието и дизайнът на /посочва се съответната доставка/ се съгласуват предварително с Възложителя. Изпълнителят трябва да изготви проект на дизайн на /посочва се съответната доставка/ и да го представи на Възложителя за одобрение. Възложителят има право да предлага, проверява и коригира текстовото съдържание и дизайна на /посочва се съответната доставка/ по време на неговото разработване до окончателното му приемане.“. Тези изисквания са част от документацията на поръчката, публично са известни, и евентуалните кандидати не са в неведение за същите. Изразът „се съгласуват предварително“ означава, че това съгласуване става преди същите доставки да бъдат изработени, и преди възлагането им. Всички кандидати са били запознати с техническите спецификации, същите представляват част от договора, и не може да се приеме, че договорът е променен чрез изпълнението им, като е удължен срокът на изпълнение. УО неправилно счита, че съгласуването следва да стане след възлагането им, доколкото и за избрания изпълнител, и за възложителя е напълно ясно, че следва да се изработят съответните доставки, и това следва да стане след съгласуване на дизайна и съдържанието. Същото важи и за материалите при пресконференциите, за които е посочено, че „Възложителят има право да предлага, проверява и коригира текстовото съдържание и дизайна на всички изготвени материали по време на тяхното разработване до окончателното им приемане.“ Кандидатите/участниците следва да посочат в офертите си срок за изпълнение след пълно и окончателно съгласуване. Обратното е нелогично, доколкото в предложените оферти изрично следва да посочат срок за отстраняване на забележки – в този смисъл са предложение за изпълнение на поръчката на л.100, гръб – л. 101, което е част от документацията на поръчката, като този срок заедно със срока за изпълнение и цената влиза в Методика за определяне на комплексна оценка /л.119, гръб – л.120/. Във връзка с горното е необходимо да се отбележи, че за всеки от участниците/кандидатите е било ясно, че срокът за отстраняване на забележки е срок, в който след като изпълнителят е предложил на възложителя съдържание и дизайн, ги съобразява с неговите забележки /предложения и корекции/. Това естествено става преди изработването на билборда, постоянните обяснителни табели и банера, както и преди изработване на материалите за пресконференциите.

Също така, съдът счита, че договорът не може да бъде тълкуван в явно противоречие с техническата спецификация. Същата е част от него. Освен това, посочените като нарушени негови разпоредби чл.3, ал.2 и чл.12 нямат смисъла, който им се придава. Според чл.3, ал.2, стартирането и изпълнението на всяка дейност се извършва след получаване на възлагателно писмо от Възложителя. Не се твърди, че дейностите са стартирали и изпълнени преди получаването на такова писмо. Съгласуването и отстраняването на забележки се извършват преди възлагателното писмо, въз основа на което се изпълнява вече съгласувания проект за съответната доставка. Според чл.12 ал.1 от договора, приемането на извършената работа се осъществява от определени от страна на възложителя и изпълнителя лица, а съгласно ал.2, приемането на работата по настоящия договор се удостоверява с доклад и подписване от лицата по ал.1 на двустранни Приемо-предавателни протоколи за извършените видове дейности. В случая още при предходното административно производство по налагане на ФК е представен приемо-предавателен протокол за единия от билбордовете, който не е бил наличен, поради което тази разпоредба също не може да се приеме за нарушена. Разпоредбите на ал.4 и ал.5 от договора посочват, че възложителят възлага изпълнението на дейностите от предмета на договора с отделни възлагателни писма, като датата на получаването им се установява със съответен документ, съобразно начина на изпращането му от възложителя. В случая няма как да се приеме, че тези алинеи са били нарушени – възлагателни писма са налични, и получаването на същите е надлежно доказано.

Вярно се явява твърдението в решението, че не е бил спазен 7 – дневния срок за предварително съобщаване на пресконференциите на уеб страницата на общината. В тази връзка следва да се посочи обаче, че това е по вина на възложителя, доколкото не е предвидил начин за своевременно получаване на възлагателното писмо от изпълнителя. За забавено, неточно и непълно изпълнение на договора общината има права по чл.11 и чл.13 от същия договор – да усвои гаранцията за изпълнение или да търси неустойка в по-голям размер, или да търси обезщетение. Липсата на иск от страна на общината за нарушение относно срока за съобщаване на пресконференциите не може да се приравни на промяна в договора.

С оглед гореизложеното и липсата на нарушение – налице е одитна следа и срокът на изпълнение на договора не е бил удължаван, то не може да се приеме, че е налице незаконосъобразно изменение на договора, и не може да се счита, че избраният изпълнител е имал ползи, каквито не са били известни на останалите участници в процедурата, както и на потенциално заинтересованите лица, които не са подали оферти. Не е нарушен и посоченият чл.2 от ЗОП.

Относно посоченото в решението за налагане на ФК, че е налице нарушение на чл.121, ал.1 и 2 от ЗОП, съдът съобразява и следното:

Според чл. 121, ал. 1 от ЗОП, възложителите поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства. Разпоредбата на чл. 121, ал. 2 от ЗОП регламентира какво съдържа досието на обществената поръчка.

В досието за всяка обществена поръчка се съхраняват документи по отношение на всички действия и решения на възложителя, както и на действията на комисията за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства, в което следва да се съдържат подадените оферти, както и документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора. Наличието на всички тези документи в досието на обществената поръчка дава на всяко заинтересовано лице информация за условията, при които е възложена съответната поръчка и разумна увереност, че възлагането на поръчката е осъществено при спазване на принципа на публичност и прозрачност, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Освен тези документи обаче, съгласно чл.121, ал.2, изречение трето, досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с тяхното изпълнение и отчитане. Тези документи – относно изпълнението и отчитането на обществената поръчка, се съдържат в досието, но не са свързани с възлагането на същата обществена поръчка, а с изпълнението. В случая се твърди липса на такива документи, като поради липсата им според УО не става ясно дали договорът е бил изпълнен според предвижданията му, което според УО води до извод, че е налице изменение на договора /незаконосъобразно удължаване на срока за изпълнение на дейностите по него/, тъй като са променени условията, при които е сключена поръчката.

Според съда, посоченото нарушение – липса на одитна следва, дори да беше налице, не може да доведе до незаконосъобразно изменение на договора, с оглед на следното:

Договорите за възлагане на дейности във връзка с проведена по реда на ЗОП обществена поръчка, имат гражданскоправен характер, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 от ЗОП, според която за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон (ТЗ) и Закона за задълженията и договорите (ЗЗД).

Налице е съществена разлика между изменение на договора и неговото неточно изпълнение. В първия случай страните след подписването му и по време на неговото действие постигат съгласие за изменение на някоя негова клауза, а във втория извършват действия по изпълнението му така, както е сключен. Да се възприеме тезата на административния орган и евентуалното неточно изпълнение (доколкото според УО предварителното съгласуване на дизайна на билборд, обяснителни табели, банер и т.под., както и предварителна организация на пресконференция е в нарушение на договора и специално на уговорените срокове за изпълнение на всяка от тези дейности) да се приравни на изменение на договора, би било равнозначно на отричане института на неустойката, както и на възможностите за удовлетворяване на претенциите при неизпълнение, визирани в чл. 79 и чл. 80 от ЗЗД. Става въпрос за два паралелно различни хода на развитие на правоотношението, които не следва да се смесват. Още повече, че договорът между страните предвижда договорна отговорност при неточно изпълнение и последиците от неспазването на задълженията по договора са изрично уредени от страните чрез изрично правило, което по аргумент от чл.20а, ал. 1 от ЗЗД има силата на закон за тях, и се състоят във възникване на отговорност за заплащане на неустойка, и представляват нещо същностно различно като правен институт от изменението на договорното съглашение. Именно по тази причина неизпълнението на задълженията от изпълнителя /ако има такова/ е обстоятелство, което би имало значение за ангажиране на договорната отговорност за неизпълнение/неточно изпълнение на договореното между страните.

Макар законодателят да не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, по аргумент на чл.112, ал. 1 и чл. 116, ал. 1 от ЗОП и тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор, то и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма. Поради това, за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 от ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено съгласуване на волята, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение – неточно или забавено.

В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо между страните по договора да е подписано изрично писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Безспорно е, че между Община Плевен и изпълнителя по договора за обществената поръчка не е сключвано допълнително писмено споразумение. От УО не се твърди да са налице и други писмени доказателства, произхождащи от тези страни - възложителя и изпълнителя. Твърди се обаче, че „бенефициентът не е съхранил информацията, свързана с изпълнението и отчитането на договора по обособена позиция № 1 или от нея не става ясно дали договорът е бил изпълнен съгласно предвижданията му. Това от своя страна води до извода, че е налице изменение на договора, тъй като са променени условията, при които е възложена поръчката.“ /л.л.81-82/. Така посоченото не отговаря на изискванията на ЗОП за писмено изменение на договора за обществена поръчка, което съгласно посоченото Решение на СЕС може да стане и с други писмени доказателства, произхождащи от страните по договора. В случая УО дори не сочи, че такива доказателства са създадени, но не са представени, или са унищожени, а твърди, че договор за обществена поръчка може да се измени с липса на съхранение на доказателства за изпълнението и отчитането му. Това схващане е в явно противоречие както със ЗОП, така и с посоченото решение на СЕС. Договор за обществена поръчка няма как да бъде изменен с липса на „информацията, свързана с изпълнението и отчитането на договора“. Тази информация касае само неговото изпълнение, но не може да доведе до изменението му, и освен това в настоящия случай информацията е налична.

УО е изложил и други мотиви, че незаконосъобразно е изменен /удължен/ срокът за изпълнение на отделните дейности по договора, като е налице предварително съгласуване на дизайна на съответните материали. Това твърдение, освен че не е в съответствие със сключения между общината и дружеството договор, няма как да представлява нарушение на чл.121, ал.1 и 2 от ЗОП. Както е посочено по-горе, е представен приемо-предавателен протокол, който според УО липсва. Според последният, писмен договор между две страни може да се измени с липса на писмени доказателства. Това схващане противоречи на основните положения на облигационното право, още повече, че наличието на писмен договор за възлагане на обществена поръчка е условие за неговата действителност, а не само за доказването му.

Следва да се посочи още, че според съда т.16, буква „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности не може да бъде нарушена с каквито и да са действия при изпълнението на договора за обществена поръчка. Същата гласи: „Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка/предмета на процедурата за избор с публична покана. а) изискуемите по ЗОП / ПМС № 4 от 2024 г. документи от досието на обществената поръчка/процедурата за избор с публична покана са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност; “ Видно от същата разпоредба, тя касае възлагането на обществена поръчка. По никакъв начин същата не е свързана с изпълнението на вече възложена обществена поръчка. Същата разпоредба не касае и незаконосъобразното изменение на договор, доколкото такова изменение попада в хипотезата на т.23 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Предходното решение за налагане на ФК при същите факти, с правна квалификация по т.23 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности е отменено, както е посочено по-горе.

Предвид липсата на посоченото в решението нарушение е безпредметно да се изследва наличието на вреда и причинна връзка.

С оглед гореизложеното, решението за налагане на ФК е издадено в противоречие с материалния закон.

Решението не съответства и на целта на закона, доколкото само при доказано нарушение, което е правилно квалифицирано, следва да се наложи ФК.

Предвид горното, жалбата на Община Плевен е основателна, а процесното Решение за налагане на ФК следва да бъде отменено като незаконосъобразно.

При този изход на делото и своевременно направено искане за присъждане на разноски, следва в полза на Община Плевен да се присъдят направените по делото разноски в общ размер на 327, 36лева, от които внесена държавна такса в размер на 27, 36 лева /л.162/ и претендирано юрисконсултско възнаграждение в размер на 300лева, което е съобразено с чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът