Решение № 191 от 17.7.2019 г. на Административен съд - Кърджали по дело № 177/2019 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондови (ЗУСЕСИФ). О бразувано е по жалба от СУ „Петко Рачов Славейков“, •••, срещу Решение № Р 01-13/22.04.2019 г. издадено от изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /ОП“НОИР“/ и ръководител на управляващия орган на ОП “НОИР“, за определяне на финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на всички разходи по догово𠹕••/••• г., сключен с „ПГА-ТУР“ ЕООД, на стойност ••• лева без ДДС, по обществена поръчка с предмет „Извършване на услуга по организиране на летни лагери на ученици по проект № ••• „•••“, финансиран по ОП “НОИР“ 2014-2020. Жалбоподателят намира оспорения акт за незаконосъобразен, като постановен при съществени нарушения на процесуалните правила и в противоречие с материалния закон. Твърди, че не е извършил нарушенията, посочени в оспорения акт, като в тази връзка излага и подробни съображения. Сочи и неправилно приложение на т. 9 и т.10 от Приложение 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, както и липса на конкретни фактически и правни основания за издаване на процесното решение. Иска отмяна на оспореното решение, както и присъждане на деловодни разноски. В съдебно заседание чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли същата да бъде уважена. Ответникът - Ръководител на управляващия орган на ОП “НОИР“, чрез процесуалния си представител, намира жалбата за неоснователна и моли да се остави без уважение. Подробни съображения излага в писмено становище. Претендира деловодни разноски, като прави и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства, прие за установено следното: На 27.06.2016 г. между ГД „Структурни фондове и международни образователни програми“ към МОН /Управляващ орган/ и Средно общообразователно училище „Петко Рачов Славейков“, ••• /Бенефициент/ е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № •••/ ••• г. за изпълнение на проект № ••• „•••“, по приоритетни оси 1 и 2 на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с европейско и национално финансиране. За изпълнение на дейностите, предмет на сключения договор, директорът на СУ “П.Р.Славейков“ е открил процедура по възлагане на обществена поръчка по чл.18, ал.1, т.12 ЗОП - публично състезание, с предмет „Извършване на услуга по организиране на летни лагери на ученици за летен сезон 2017 и 2018 г., за 358 деца с продължителност по 8 нощувки, закуска, обяд и вечеря с наличие на медицински кабинет, плажна ивица, организиране на занятия“. С решението за откриване на процедурата са одобрени и обявлението за оповестяване на процедурата, както и документацията за участие в обществената поръчка. Установи се от приложената документация, че в т. 25. 2. 2 в раздел VII „Критерии за подбор“, Възложителят е предвидил изискване, участникът да разполага с напълно оградена територия, предназначена за ученически отдих, като е предвидено, доказването на последното обстоятелство да се извърши с документ от МЗ и РЗИ. В т. 25. 2.1 2 на раздел VII „Критерии за подбор“ от одобрената документация, Възложителят е предвидил и изискване за наличие на две лица – ключови експерти, отговарящи на следните минимални изисквания: Ръководител - образователно-квалификационна степен „Бакалавър“ или „Магистър“, специалност „Туризъм“ или еквивалентна и професионален опит – минимум три години в туристическия сектор; Ключов експерт учебна дейност- образователно-квалификационна степен „Бакалавър“ или „Магистър“, специалност „Педагогика“ или еквивалентна и професионален опит – минимум пет години в сферата на образованието. Предвидено е наличието на ключови експерти да се доказва със справка-декларация за екипа от експерти, дипломи за образователно-квалификационна степен и трудова книжка. С Договор № •••/••• г., сключен между СУ “П.Р.Славейков“ и „ПГА-ТУР“ ЕООД, •••, изпълнението на обществената поръчка „Извършване на услуга по организиране на летни лагери на ученици“, е възложено на последното дружество. С писмо от 19.03.2019 г., на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО, уведомил ръководителя на проект „•••“, че след повторна проверка на възложената обществена поръчка и констатирани нарушения, УО стартира процедура по налагане на финансова корекция на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. По делото е прието като доказателство и възражение изх № •••/••• г., подписано от ръководителя на проект „•••“, срещу констатациите и изводите, съдържащи се в писмото на ръководителя на УО. С Решение № Р 01-13/22.04.2019 г. ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма „НОИР“, на основание чл.73, ал.1, вр. с чл.70, ал.1, т.9 и чл.9, ал.1 от ЗУСЕСИФ, наложил финансова корекция в размер на 5 на сто, върху стойността на всички разходи по догово𠹕••/••• г., сключен с „ПГА-ТУР“ ЕООД, на стойност ••• лева без ДДС, по проведената обществена поръчка. В мотивите към оспореното решение са посочени три нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, относими към т.9 и т.10 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №57/2017 г. В т.1 от решението е прието, че в т.25.2.2 от документацията за провеждане на обществената поръчка е предвидено изискване за представяне на документ от РЗИ или МЗ, за наличие на база за ученически отдих. Прието е, че за последните обекти е налице публичен регистър, поради което изискването на документа към момента на подаване на офертите, е ограничително. Нарушението е отнесено към т.9 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №57/2017 г., като е определена финансова корекция в размер на 5 на сто от засегнатите разходи. В т.2 от решението е визирано друго нарушение, касаещо въведено в документацията изискване за доказване наличието на ключови експерти със справка-декларация, дипломи за образователна степен и трудова книжка. Изискването е прието за ограничително, поради предвиденото в чл.64, ал.1, т.6 от ЗОП, критериите за подбор, свързани с качеството на лицата, заети с изпълнението на обществената поръчка, да се доказват със списък на персонала, който ще изпълнява поръчката и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. Нарушението е отнесено към т.9 от приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №57/2017 г., като е определена финансова корекция в размер на 5 на сто от засегнатите разходи. В т.3 от процесното решение е прието, че методиката за оценка, изготвена от Възложителя, не съответства на чл.70, ал.4 ЗОП, тъй като не е основана на показатели за оценка, които са пряко свързани с предмета на поръчката и предвиждащи оценяване на качество, цена, технически предимства и др, а е основана на оценка и управление на рискове. Горното нарушение, според УО попада в обхвата на т.10 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от приложимата Наредба, и за него е определена финансова корекция в размер на 5 на сто от засегнатите разходи. След преценка на тежестта на посочените нарушения и като взел предвид разпоредбата на чл.5, ал.1 и чл.7, ал.1 от Наредбата, УО счел, че следва да се наложи обща финансова корекция в размер на 5 на сто от отчетените разходи по догово𠹕••/••• г., сключен с „ПГА-ТУР“ ЕООД. Прието е наличието на нередност по смисъла на §2, т.36 от Регламент №1303/2013 г., поради констатираните нарушения на чл.64, ал.1, т.6 и чл.70, ал.4 от ЗОП, както и създадената потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Оспореното решение е съобщено на жалбоподателя на 22.04.2019 г., по системата ИСУН 2020, а жалбата срещу него е била изпратена чрез административния орган и заведена в деловодството с вх.№•••/••• г. При така установените факти, съдът намира, че жалбата допустима, като подадена в законоустановения срок, от надлежно легитимирано лице с правен интерес от оспорването и насочена срещу индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Според чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В тази връзка, оспореното решение е издадено от компетентен орган - ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „НОИР“. В него се съдържат фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал.2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередовности при проведената обществена поръчка, а от правна страна актът е обоснован с разпоредбите чл.70, т.9 ЗУСЕСИФ, във вр. с т.9 и т.10 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от приложимата Наредба. В съответствие с чл. 73, ал. 2 и ал.3 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1, управляващият орган е осигурил възможност на бенефициента да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, като в мотивите на решението са обсъдени и постъпилите възражения. В тази връзка съдът намира, че не са налице съществени нарушения на административнопроизводствените правила, при издаване на оспорения акт, каквито доводи се съдържат в жалбата. Процесното решение обаче, противоречи на материалния закон. Решението е основано на чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ с който е предвидена възможност за пълна или частична отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В т. 1 и т.2 от констативната част на оспореното решение са установени следните нарушения, попадащи в обхвата на т.9 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от относимата Наредба: 1. В т.25.2.2 от документацията за провеждане на обществената поръчка е предвидено ограничително условие за представяне на документ от РЗИ или МЗ, за установяване на обстоятелство, за което са налични данни в публичен регистър по чл.36, ал.3 от Закона за здравето; 2. В нарушение на чл.59, ал.3, вр. с чл.64, ал.1, т.6 ЗОП, в документацията е предвидено ограничително условие за доказване наличието на ключови експерти със справка-декларация, дипломи за образователна степен и трудова книжка, вместо с документа, предвиден в чл.64, ал.1, т.6 ЗОП - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата. Според решаващия орган, участниците е следвало единствено да декларират в ЕЕДОП съответствието с изискванията на Възложителя, и едва от определения за изпълнител на обществената поръчка, е следвало да се изисква представянето на доказателства за заявените обстоятелства. Съдът споделя последното съждение на административния орган, като счита, че то е в съответствие с предвиденото в чл. 67, ал. 1 ЗОП, според който при подаване на заявление за участие кандидатът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). За да е налице нарушение на горното изискване обаче, следва твърдяните от органа ограничителни условия да са заложени в одобрената от възложителя документация и то на етап - подаване на заявления за участие. Т.е., следва документацията, да съдържа изискване за представяне на визираните доказателства, установяващи съответствието с изискванията на Възложителя, още при подаване на заявлението за участие. Безспорно е в случая, че в т.25.2.2 и т. 25.2.12 от документацията Възложителят е въвел изискване спрямо участниците, да разполагат с напълно оградена територия, предназначена за ученически отдих, както и изискване за наличие на ключови експерти, отговарящи на определени минимални изисквания, като е посочил и документите, с които следва да се докаже изпълнението на тези изисквания. Последното само по себе си не представлява нарушение на правилата на ЗОП. Напротив, горното е в съответствие с разпоредбата на чл.59, ал.5 от ЗОП, според която, възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, още в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, респ., документите, доказващи изпълнението на изискванията следва да бъдат посочени и в одобрената документация. В настоящата хипотеза, за да се установи наличието на посоченото от административния орган ограничително условие, следва съдържанието на одобрената документация, в относимите й части, да се анализира взаимосвързано. Така, в т.40, от раздел VIII „Изисквания и указания за подготовка на офертата“ на одобрената документация е предвидено, при подготовката на офертите участниците да спазват изискванията на Възложителя, като офертите следва да са напълно съобразени с образците, приложени към документацията. Посочено е също, че указанията за подготовка на образците на документи се съдържа във всеки един образец, както и в раздел VI от документацията. В т.20, раздел VI „ Условия за участие“, е предвидено, при подаване на офертата участникът да декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП – по образец. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. Съответно, в т.42.1 от раздел VI „Условия за участие“, са посочени документите, които следва да представи кандидатът, заедно със заявлението за участие и това са: 1. самото заявление - по приложен образец №1; 2. опис на представените документи - по образец №2, приложен към документацията /л.190 от делото/, в който образец не е предвидено представянето на документ от РЗИ или МЗ, за наличие на база за ученически отдих, нито справка-декларация за екипа от експерти, дипломи за образователно-квалификационна степен и трудови книжки; 3. ЕЕДОП /по образец/ и др. документи съгласно изискванията, съдържащи се в ЗОП. Следователно, не се установи одобрената документация да съдържа изискване за представяне на доказателства, установяващи съответствието с изискванията на Възложителя, още при подаване на заявлението за участие, явяващи се ограничително условие по чл.2, ал.2 ЗОП. Анализът на посочените по-горе - т. 40, т.20, т.42.1 от одобрената документация сочи, че е спазено изискването на чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие кандидатите да декларират съответствието с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки, поради което не са налице нарушенията, визирани в т.1 и т.2 от констативната част на оспореното решение. По отношение на изложените в т.1 от решението, подробни съображения за предвидено ограничително условие за представяне на документ, за установяване на обстоятелство, за което са налични данни в публичен регистър по чл.36, ал.3 от Закона за здравето, следва да се отбележи и следното: Действително, според чл.67, ал.8, т.2 от ЗОП, възложителят няма право да изисква документи, които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Съгласно § 29, т.5, б.“б“ ПЗР на ЗОП / обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г./ обаче, разпоредбата на чл.67, ал.8, т.2 ЗОП, влиза в сила от 01.06.2018 г. Следователно, към момента на откриване на процедурата и одобряване на документацията – 28.11.2016 г. правилото на чл.67, ал.8, т.2 от ЗОП, не част от действащото право и на практика неприложимо, тъй като няма възможност да се извършва проверка на предоставените от участниците данни чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. По тази причина, поставеното в документацията изискване за представяне на документи, установяващи обстоятелства, вписани в публичен регистър не е изначално порочно. Така би било, ако в документацията беше изрично посочено, че тези обстоятелства следва да се докажат още при подаване на заявлението за участие, заедно с представянето на ЕЕДОП, но такива данни, както беше отбелязано по-горе, не се установяват. Това не изключва възможността предоставена от закона съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП възложителят, респективно комисията да изисква от участниците по всяко време в хода на провеждане на процедурата да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. В т. 3 от констативната част на оспореното решение е установено нарушение, попадащо в обхвата на т.10 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от относимата Наредба, изразяващо се в това, че изготвената от Възложителя методика за оценка, не съответства на чл.70, ал.4 ЗОП, тъй като не е основана на показатели за оценка, които са пряко свързани с предмета на поръчката и предвиждащи оценяване на качество, цена, технически предимства и др., а е основана на оценка и управление на рискове. В идно от съдържанието на Методиката и показателите за определяне на комплексна оценка на офертите /л.235-238 от делото/, критерият за възлагане на поръчката е оптимално съотношение качество/цена, като са въведени два основни показателя за оценяване: концепция за провеждане на лагерите /П1/, с тежест 50% и предложена от участника цена, с тежест 50 %. Предвидено е комплексната оценка на кандидата /КО/ да е с максимална стойност 100 точки и да се изчислява по формулата КО= П1+П2, както и техническото предложение да е съобразено с техническото задание. По отношение на спорния показател - Концепция за провеждане на лагерите /П1/ е посочено, че следва да включва предложение на основни дейности при подготовката и провеждане на лагерите, както и управление на подробно дефинирани от Възложителя рискове, които могат да възникнат при изпълнението на поръчката: риск от забавено изпълнение, частично или пълно неизпълнение на някои от дейностите; риск от липса на съдействие или недостатъчно съдействие от страна на Възложителя; риск от настъпване на непредвидени обстоятелства, свързани с обекта на настаняване, самото настаняване, хранене, медицинско обслужване и ресурсна обезпеченост на лагерите преди и по време на тяхното провеждане. От своя страна, основните дейности по подготовката и провеждането на ученическите лагери – настаняване, хранене, медицинско обслужване, занятия, плаж, както и изисквания за съдържанието на техническото предложение, касаещи горните основни дейности, са подробно описани в техническото задание /л.239- 242 от делото/. Т.е, конкретните изисквания за съдържанието на задължителния компонент - предложение на основни дейности при подготовката и провеждане на лагерите, по показателя П1, са разписани в техническото задание. По показателя „Концепция за провеждане на лагерите“ е предвидена тристепенна скала за оценяване – 10 т., 25 т. и 50 т., в зависимост от степента на съответствие на техническото предложение, с указаните критерии, като са посочени и условията, при наличие на които съответното предложение да бъде оценено с 10 т., 25 т., и 50 т. Обратно на приетото от органа, по отношение на компонента - основни дейности при подготовката и провеждане на лагерите, е налице надграждане на минималните изисквания, за офертите, за които е предвидено присъждане на 25 т. и 50 т., в сравнение с тези, за които се предвиждат 10 т. Така, докато за присъждане на 10 т. е необходимо предложението за основни дейности при подготовката и провеждане на лагерите да съдържа логично, последователно и взаимосвързано проследяване на етапите от провеждането на дейностите, и да осигурява пълно изпълнение, то за присъждането на 25 т. е необходима и обосновка на тези дейности, а за 50 т. е предвидено, предложението да съдържа и хронологична взаимосвързаност при изпълнението на основните дейности. В случая, възложителят действително е дефинирал по-подробно компонента „управление на рисковете“, предвид това, че основните дейности са конкретно описани в техническото задание, но последното не означава, че му е придадена по-голяма тежест. Освен това, не може да се сподели изводът на решаващия орган, че управлението на така дефинираните рискове при изпълнението на поръчката, не са свързани пряко с предмета на обществената поръчка и не допринасят за качественото изпълнение на поръчката, тъй като с оглед спецификата на поръчката, един от най-важните и обществено значими резултати при осъществяване на предмета й - организиране на лагери за ученици, оказва се на практика, е именно предвиждането и контролирането на възможните рискове, които в случая са пряко свързани с предмета на поръчката. В тази връзка, и като взе предвид, че за всеки един от задължителните компоненти на техническото предложение, са определени конкретни изисквания, свързани с предмета на поръчката, като оценяването по предвидената скала е в зависимост от изпълнението на тези изисквания, съдът намира, че методиката на Възложителя не нарушава разпоредбата на чл.70, ал.4 ЗОП. На следващо място съдът счита, че неправилно, описаното от органа нарушение – неспазване на изискването, методиката за оценка да се основава на показатели, пряко свързани с предмета на поръчката, е определено като попадащо в обхвата на категорията нарушения по т.10 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Категорията нарушения по т.10 обхваща неправомерни, ограничителни критерии за подбор, които не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчка. В обхвата на последните нарушения са включени несъответните на предмета на поръката, минимални изисквания за участие, ограничаващи конкуренцията или нарушаващи принципа за равен достъп. При всички случаи обаче, нарушенията по т.10 касаят критериите за подбор, т.е, изискванията за участие в процедурата, а не тези, свързани с изискванията за оценяване. Или, описаното в т.3 нарушение, не реализира хипотезата на т.10 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като последната не се отнася до нарушения, свързани с оценяване на предложението. За описания случай не е приложима и някоя от другите хипотези в приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, поради което и предвид изискването на чл.70, ал.2 ЗУСЕСИФ, финансовите корекции по чл.70, ал. 1, т. 9, да се прилагат само по отношение на нередности, посочени в относимата наредба, съдът намира, че нарушението, описано в т.3, не представлява нередност, за която се налагат финансови корекции по чл.70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, така както е прието в оспореното решение. По изложените съображения, съдът намира, че оспореното решение е издадено в противоречие с приложимия материален закон, поради което следва да бъде отменено. При липса на сочените нарушения на чл. 64, ал.1, т.6 и чл.70, ал.4 от ЗОП, не е налице и нередност, тъй като такава е налична само в случаите, в които е установено нарушение на правото на Съюза или на националното право /чл. 2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013 г./. От своя страна, липсата на нередност изключва правомерността на наложената финансова корекция. Отмяната на акта на това основание прави безпредметна преценката на размера на финансовата корекция и основата, върху която тя е определена. При този изход на спора, на основание чл.143, ал.1 от АПК, следва ответникът да заплати на жалбоподателя и направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение. Съдът намира за неоснователно възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 1 600 лв., по представения договор за правна защита и съдействие от 02.05.2019 г. Минималният размер на адвокатското възнаграждение, при материален интерес от ••• лв. /5% от ••• лв./, се определя съобразно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 и чл.9, ал.7 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и възлиза общо на 1 477 лв. /844 лв. за процесуално представителство и 633 лв. за изготвяне на жалбата/. Вземайки предвид и фактическата и правна сложност на делото, съдът намира, че договореното и изплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1 600 лв. е справедливо и обосновано. Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 АПК, съдът