Решение № 1515 от 3.12.2024 г. на Административен съд - Монтана по дело № 372/2024 г.

Производството по делото е по реда на чл. 70, ал. 2, вр. с ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, вр. с § 1 от ДР и § 2 от ЗР на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.

Образувано е по жалба на Община Монтана, чрез адв. И. Г. срещу Решение № 1002-862 от 01.08.2024 г. на Директор дирекция „Външни Европейски Програми“ при Министерство на образованието и науката /МОН/ и Ръководител на Програмния оператор на Програма „Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи“, съфинансирана по Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г. В жалбата се твърди, че с обжалвания административен акт е извършена финансова корекция в размер на 25 % (206 532, 62 лв. с ДДС) от разходите по договор за обществена поръчка чрез публично състезание по ЗОП за строителство с предмет „Изграждане на Младежки център в рамките на Проект „Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи", с изпълнител „Енвайро Клийн" ЕООД. Средствата, предоставени от ФМ на ЕИП и НФМ 2014 - 2021 г.. са изключени от материалния обхват на чл. 1. ал. 2 ЗУСЕФСУ, но на общо основание административните актове за извършване на финансова корекция се разглеждат по реда на чл. 145 и сл. от АПК (Решение № 3835 от 01.04.2024 г. по адм, д. № 7273/2023 г.. VII отд. на ВАС и др.), като са налице основанията на чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК, водещи до материална незаконосъобразност на обжалвания акт. В периода от края на 2021 г. до началото на 2023 г. настъпват инфлационни процеси, които водят до значително увеличаване на цената на строителните материали и забавят строителния процес. Именно по тази причина, ПО на ФМ на ЕИП и НФМ взема Решение № BGLD-2.004/06.02.2023 г. на Ръководителя на ПО на ФМ на ЕИП и НФМ за предоставяне на допълнителен целеви ресурс и открива ограничена процедура за допълнително финансиране на проектите по процедура "Изграждане на младежки центрове" в Бургас. Габрово, Монтана и Перник, с начален срок 24.10.2022 г. и краен срок 02.12.2022 г. Допълнително финансиране се предоставя само при доказване извънредно повишаване на цените за СМР извън контрола на изпълнителите, невъзможност за изпълнение на проекта без получаване на допълнително финансиране и гарантиране завършването на СМР в срок. Оценяването се осъществява на два етапа - от оценители, които са служители на ПО и от Комитет за подбор на проекти. С Допълнително споразумение № 1 от 10.04.2023 г. към Договор за обществена поръчка от 28.02.2022 г., сключено между Община Монтана и „Енвайро Клийн" ООД, на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗОП, чл. 38 от административния договор № Д03-45/20.10.2020 г. и Допълнително споразумение № 3 към него, както и въз основа на Решение BGLD-2.004/06.02.2023 г. на Ръководителя на ПО на ФМ на ЕИП и НФМ, страните изменят договора за строителство, в частта срок. по която не се спори и в частта цена, при уговорен общ размер 2 958 408.86 лв., от които 1 936 983.77 лв. БФП и 1 021 425.09 лв. съфинансиране. В началото на 2024 г. ИА „Одит на средствата от ЕС" (ИАОСЕС) към Министъра на финансите извършва одит спрямо ПО на ФМ на ЕИП и НФМ и стига до извод за допуснати нарушения, свързани с приложението чл. 117а ЗОП, което становище се възприема от ответника и така се стига до постановяване на обжалвания акт. Ръководителят на ПО приема, че чрез сключване на Допълнително споразумение № 1 от 10.04.2023 г. към Договор за обществена поръчка от 28.02.2022 г., Община Монтана е нарушила чл. 116, ал. 1, т. 1 и чл. 117а, ал. 1 от ЗОП, защото не е приложила методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка, а е предоставила директно полученото целево финансиране на изпълнителя. Относно твърдяното нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 и чл. 117а, ал. 1 ЗОП - незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръка. В процесната обществена поръчка оферта е подадена на 05.01.2022 г. следователно това е релевантната дата за определяне на базовия период за индексация. Допълнително споразумение за изменение чрез индексиране на цената е сключено на 10.04.2023 г.. което е релевантната дата за определяне на наблюдавания период за индексация и на приложимия материалноправен закон. Текстовете на чл. 2 и чл. 4 от Методиката, определящи коефициент на тежест при СМР и формула за индексация в строителството, са отменени на първа инстанция с Решение № 8802 от 15.07.2024 г. по адм. д. № 7189/2023 г., I отд. на ВАС (невлязло в сила), но на основание чл. 142, ал. 1 и чл. 195. ал. 1 АПК, това обстоятелство е ирелевантно за настоящия процес. Счита, че с обжалвания административен акт Ръководителят на ПО развива взаимоизключваща се теза за нарушение, както на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, така и на чл. 117а, ал. 1 ЗОП, които са две отделни материалноправни хипотези на изменение на договор за обществена поръчка. Това само по себе си е нарушение на административното производство и води до необоснованост на формираните изводи, но и разгледани отделно, нарушения не са допуснати. Изменението на цената по договора с изпълнителя е направено с оглед предоставеното целево финансиране, и на основание чл. 116, ал. 1, т. 1, ал. 2, която препраща към ал. 1, т. 2 и т. 3, към които текстове препраща и чл. 117а от ЗОП, а това е посочено в Допълнително споразумение № 1, сключено на 10 04 2023 г. Твърди, че са налице на предпоставките за увеличение на общата стойност на поръчката. Първият критерий, заложен в чл. 116, ал. 2 ЗОП, е увеличението да не надхвърля с повече от 50 на сто основния договор, като в случая увеличението е в размер на 47.92 %, по който факт няма спор между страните или Допълнителното споразумение към договора за строителство отговаря на общия критерий на чл. 116, ал. 2 ЗОП. Вторият критерий е заложен в чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП и се свежда до въпроса дали инфлация като разглежданата е обстоятелство, което възложителят не е могъл да предвиди и което налага изменение, неводещо до промяна на предмета на договора. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП се прилага по силата на препращащата норма на чл. 116, ал. 2 и чл. 117а, ал. 1 ЗОП. В тази част ответникът неправилно се позовава на разпоредбата на пар. 2, т. 27 ДР ЗОП, дефиниращ „непредвидени обстоятелства" и която поставя специфичен темпорален критерий възникване на тези обстоятелства след сключване на договора за обществена поръчка. Пар. 2, т. 27 ДР ЗОП е относим единствено към чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП, но не и към т. 3 на същата разпоредба. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП е в съответствие с чл. 72, параграф 1, б. в) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Съгласно член 72, параграф 1, буква в) договорите за поръчки могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, когато необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди, изменението не променя цялостния характер на поръчката и увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор за поръчка. Видно е, че не се поставят времеви ограничения кога непредвиденото обстоятелство следва да е възникнало, в който смисъл е Решение № 1858 от 12.02.2021 г. по адм. д. № 9505/2020 г., VII отд. на ВАС. В отсъствието на легални времеви ограничения спрямо момента, към който се преценява липсата на предвидимост, се твърди, че в разглеждания казус този момент е 20.10.2020 г. - датата на сключване на административния договор, с който се договарят параметрите на БФП и на съфинансирането, ако не и предхождаща дата па подаване на проектно предложение, когато се залага бюджетът на цялата програма въз основана на съставени идейни проекти. Едва след предоставяне на финансиране се пристъпва към изготвяне на технически и работни проекти. Инфлацията е основание, даващо право на изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, защото е разпозната от законодателя като такова основание в чл. 117а. ал. 1 ЗОП и така е налице и вторият критерий на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП - инфлационните процеси представляват обстоятелство, което възложителят, към момента на сключване на административния договор, не е могъл да предвиди. Третият критерий касае полагането на дължима грижа по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП. Съобразно съобр. 109 Директива 2014/24/ЕС, понятието за непредвидени обстоятелства се отнася за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката и нейната предвидена стойност. Съгласно Индекс на цени на производител на вътрешния пазар на строителни материали (2015=100), средната инфлация за 2020 г. е около 4 %, докато за 2021 г. е около 20 %, а за 2022 г. - над 50% (Приложение към чл. 3 от Методологията). Видно е. че се касае за по-големи отклонения от обичайните, от което следва, че възложителят и да беше положил дължима грижа при залагане на увеличение 2%-3%, то той не е бил в състояние да предвиди предстоящите увеличения, още по-малко в контекста на глобалните кризи в този период. В тази връзка, както ответника, така и законодателят разпознават отклоненията в инфлацията като необичайно обстоятелство, за което свидетелстват действията им по предоставяне на допълнително финансиране и конюнктурното създаване на новата разпоредба на чл. 117а ЗОП, а с това е налице третият критерий на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП - инфлационните процеси като разглежданите представляват обстоятелство, което възложителят, към момента на сключване на административния договор, не е могьл да предвиди, полагайки дължимата грижа. По отношение на четвъртия критерий - извършено ли е увеличението в съответствие с Методиката, са необходими специални знания, с оглед на което е формулирано доказателствено искане. В допълнение се твърди, че квалификацията на нередността, дадена в обжалвания акт, е неправилна - Ръководителят на ПО на ФМ на ЕИП и НФМ е дал квалификация на нередността по т. 2. подт. 2.3, хипотеза 23.1 от Насоките за определяне на финансови корекции, докато правилната квалификация е по т. 2, подт. 2.3. хипотеза 23.2. Идентично и спрямо дадената квалификация по т. 23, б. „а" от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - правилната квалификация е по т. 23, б. „б“. Моли отмяна на оспореното Решение и присъждане на направените разноски, съгласно представения списък В с.з. жалбата се поддържа от адв. Г.. В писмена защита излага съображения, че цитираните за нарушени разпоредби на чл. 116, ал. 1, т. 1 и чл. 117а, ал. 1 ЗОП, имат напълно различни фактически състави и са несвързани една с друга. С оглед мотивите на административния орган, касаещи нарушения, свързани с чл. 117а, ал. 1 от ЗОП, то тази разпоредба не е обвързана, нито с чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, нито с чл. 116. ал. 1, т. 3 от ЗОП. Обосновава, че Насоките за определяне на финансови корекции са неприложими като основание за налагане на корекция, а посоченият състав на нередност не отговаря на т. 23, б. „а" на Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. Обосновава и липсата на два елемента от фактическия състав на нередността, а именно: нарушение на националния закон и вреда за бюджета на финансираната програма. За липсата на нарушение се позовава на изслушаните заключения на вещо лице, което изследва няколко варианта на допустимата индексация, при вземане предвид различни базови периоди от 2020 г. до 2023 г. При всички от тях, дори и при най-консервативния, а именно от датата на подаване на оферта за участие в обществена поръчка до датата на изменение на договора, вещото лице стига до извод за увеличение на строителните материали над 50%. Само на това основание може да се приеме, че община Монтана не е изменила договора за обществена поръчка в противоречие с правилата на ЗОП. По отношение липса на вреда за бюджета се позовава на Решение от 04.10.2024 г. по дело С-175/23 г. на СЕС, т. 27, където е прието, че „само нарушение, което „има или би имало за последица" нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, може да бъде квалифицирано като „нередност " по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Ответната страна чрез държавен експерт - юрист Ц. Л. в придружителното писмо изх.№ 0104-245 от 16 08 2024 г. /л. 2-14/ заявява, че оспорва изцяло жалбата като неоснователна н необоснована. Твърди спазване на процесуалния и материалния закон, като изложените съображения са аналогични на мотивите изложени в оспореното Решение.

Прокурор Галя Александрова при ОП Монтана, дава заключение, че жалбата е основателна, а решението неправилно. Няма спор между Програмния оператор и бенефициента, че от датата на сключване на административния договор до датата на сключване на Допълнителното споразумение за изменение в частта „Финансиране“, е налице инфлация, при която съществено са увеличени цените на строително монтажните работи, които почти изцяло формират стойността на договора. Именно поради това за новосъздадената разпоредба на чл. 117а от ЗОП, в сила от 05.08.2022 година, е предвидено обратно действие и за договори, сключени преди влизането й в сила, какъвто е и настоящия случай. Подаденото от Община Монтана проектно предложение за допълнително финансиране на строително монтажните дейности е одобрено с Решение на Програмния оператор, в резултат на което е сключено Допълнителното споразумение № 3 в частта „Финансиране“. Налице са предпоставките за увеличение на общата стойност на проекта. На първо място, видно и от изготвената съдебно икономическа експертизи увеличеният размер е 47, 92 %, което е под законовото изискване до 50 %. На следващо място, отново видно от изготвената експертиза за натрупаната инфлация за процесния период от сключването на административния договор е 126%, което е в пъти повече от инфлацията преди сключване на административния договор и такова огромно увеличение дори и пр дължима грижа от страна на бенефициента, не би могло да се предвиди, което на практика представлява непредвидимо обстоятелство, признато и от Програмния оператор, който е одобрил предложението на Община Монтана и е дал разрешение за допълнително финансиране.

Административен съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания, във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Сьгласно Споразумение за изпълнение на Програма „Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи“ от 25 07 2018 г., Ръководителят на НКЗ по ФМ на ЕИП възлага на Министерството на образованието и науката на Република Бьлгария, в качеството му на Програмен оператор, изпълнението на цитираната Програма.

Съгласно и въз основа на одобрен Проект BGLD-2.001-0004 „Изграждане на Младежки център в град Монтана" подаден на 30 12 2019 г. /л. 254 и л. 261, том втори/, същият приложен като формуляр /л. 36-46, том втори/, е сключен Договор № Д03-45/20.10.2020 г. /л. 117-129, том първи/, между Община Монтана, в качеството й на бенефициент и Министерство на образованието и науката, в качеството му на Програмен оператор по Програма „Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи", финансирана от ФМ на ЕИП 2014 - 2021 г., с който е договорено изпълнението на цитирания Проект с общ размер на финансиране 1938284 евро при 85 % финансиране от Финансовия механизъм на ЕИП и 15 % Национално съфинансиране.

Съгласно Обявление за поръчка, публикувана на 15 12 2021 г. /209-216, том II/ Община Монтана е открила процедура по избор на изпълнител за изпълнение обекта на поръчката, а именно: „Изграждане на Младежки център“ в рамките на Проект „Местно развитие намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи“ с прогнозна обща стойност без ДДС 2000000 лева.

Съгласно Протоколи № 1, № 2 и № 3 на Комисия и Решение на Кмет на Община Монтана /л. 213 - л. 223, том II/, на 05 01 2022 г. се установява, че е подадена оферта от кандидат за изпълнител „Енвайро Клийн“ ЕООД, който кандидат е класиран на първо място и одобрен за изпълнител на обявената обществена поръчка.

Между Община Монтана и „Енвайро Клийн“ ЕООД е сключен договор за възлагане на обществена поръчка от 28.02.2022 г. на стойност 1999997, 00 лв. без ДДС /л. 226-242, том първи/. Съгласно допълнително споразумение № 1 от 10.04.2023 г. страните променят срокът за изпълнение на договора и общата цена на договора е увеличена с 958 411.86 лева от 1 999 997 лева на 2 958 408.86 лева без ДДС / л. 243-244, том първи/.

Съгласно Оценителен Доклад /л. 16-30/, одобрен на 19 01 2023 г., с който се цели представяне резултатите от работата на Оценителната комисия за подбор на Проектни предложения по Процедура BGLD-2.004 „Допълнително финансиране на Проектите по Процедура „Изграждане на младежки центрове“ по Програма Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи“, финансирана от ФМ на ЕИП 2014 – 2021, Комисия, определена от Рьководителя на ПО, за периода 16 12 2022 – 19 01 2023 г., е извършила анализ на представените документи от четири броя Общини, на наличния ресурс и при прилагане на Методологията за редуциране на исканите средства, четирите Проектни предложения са приети за отговарящи на изискванията за допустимост на исканото допълнително финансиране.

Съгласно Протокол и Решение на Комитета за подбор на проекти, Ограничена покана за допълнително финансиране на проекти по процедура „Създаване на младежки центрове“ от 24 януари – 2 февруари 2023 г. /л. 31-36/, членовете на Комитета, от които един представител на програмния партньор от държава-донор-Норвежка асоциация на местните и регионалните власти и един старши ръководител проекти, представител на Сьвета на Европа, приемат резултатите от Комисията за оценка и предлагат за финансиране четири проектни предложения, посочени в доклада на Комисията за оценка, сред които е и Проект BGLD-2.004-0002 „Допълнителна подкрепа за строителните дейности на Младежки център – Монтана, подаден от Община Монтана, с одобрено финансиране в размер на 662 660, 52 лева или 338818.14 евро.

Съгласно Решение № BGLD-2.004 от 06 02 2023 г. на Ръководител ПО /л. 221/ е взето решение да се сключат договори за предоставяне на одобрено допълнително финансиране на строително монтажни дейности на проектите, предложени от Комитета за подбор на проекти, сред които е и Проекта на Община Монтана „Допълнителна подкрепа за строителните дейности на Младежки център – Монтана.

Сьгласно допълнително споразумение № 3/Д03-38/08 03 2023 г. Договор № Д03-45/20.10.2020 г. за изпълнение на Проект № BGLD-2.001-0004 „Изграждане на Младежки център в град Монтана" между Министерството на образованието и науката и Община Монтана е договорен общ размер на разходите по Проекта в размер на 2903807, 38 евро, при 2277102, 14 евро финансиране по Програмата разходи и 626705, 24 евро Национално съфинансиране.

Съгласно Писмо изх. № 1002-611/24.06.2024 г. /л. 71-76/, Община Монтана е уведомена за допуснати две нередности по одобрения Проект за изграждане на Младежки център в град Монтана, установени при извършен Одит на средствата на Европейския сьюз, а именно: ограничаване на конкуренцията чрез поставяне на ограничителни изисквания при възлагането на поръчката, с което е нарушен чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП и незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, при което е нарушен чл. 116 и чл. 117а, ал. 1 от ЗОП. С писмото й е предоставен срок до 10 07 2024 г. да изпрати становище по изложените констатации. Възражение вх. № 1002-862/10.07.2024 г. на МОН /л. 77 – 86/ е подадено в указания срок, в което се изложени конкретни съображения, с които се обосновава липса на твърдените нарушения.

Съгласно Заповед № РД 09-3367/25 10 2021 г. Министърът на образованието и науката оправомощава Директор на Дирекция „Външни европейски програми“ да изпълнява функциите на Ръководител на Програмния оператор на Програма „Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи“, съфинансирана по Финансов механизъм на Европейското икономическо пространство 2014 – 2021 г. С оспореното Решение от Директор на Дирекция „Външни европейски програми“ е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от разходите по засегнатия договор, в частта финансиране по проекта, за строителство с предмет „Изграждане на Младежки център в рамките на проект BGLD-2.001-0004 „Изграждане на младежки център в град Монтана", финансиран чрез Програма „Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г. и сключен договор от 28.02.2022 г. с изпълнител „Енвайро Клийн" ЕООД на стойност 1 999 997.00 лева без ДДС, както и допълнително споразумение № 1 от 10.04.2023 г., с което е увеличена стойността на договора на 2 958 408.86 лева без ДДС. Допуснати са нарушения на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 117а, ал. 1 от ЗОП. Сключеният Договор от 28.02.2022 г. не предвижда други условия за изменение, освен случаите на непредвидени обстоятелства или непреодолима сила. Увеличението е със 958 411, 86 лева и представлява 47.92 % от стойността на основния Договор, който е в размер на 1 999 997 лева, като не се представят документи, които поясняват и доказват как и на какво основание е изчислена новата стойност на дейността. При подписване на Допълнително споразумение № 1 от 10.04.2023 г. към Договор от 28.02.2022 г. страните биха могли да се позоват на 117а, ал. 1 от ЗОП, който предвижда в случаите по чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3 да сключат допълнително споразумение и да приложат методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка за строителство и рамково споразумение за строителство в резултат на инфлация, но не са го сторили. При подписването на допълнителното споразумение, страните са се позовали на непредвидени обстоятелства, което попада в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Разликата между основанието по точка 1 и по точка 2 на чл. 116 от ЗОП е в предвидимостта на обстоятелствата, които са причина за изменение на договора. В хипотезата на точка 1 възложителят предварително е декларирал възможността и причината за изменението, докато в хипотезата на точка 2 необходимостта от изменение е възникнала поради непредвидени обстоятелства. С оглед на това неотносими към разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 са мотивите за приложимост на § 2, т. 27 от ЗОП, съдържащ дефиниция за "непредвидени обстоятелства". Дефиницията за "непредвидени обстоятелства" може да има отношение към основанието за изменение на договора по 116, ал. 1, т. 2, но не и по т. 1 от ЗОП. Мотивите за приемане на разпоредбата на чл. 117а, ал. 1 от ЗОП, както и на методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка за строителство и рамково споразумение за строителство, в резултат на инфлация, са свързани с прогресиращото нарастване на цените в целия производствен сектор от началото на 2021 г. Ако за последните 20 г. (2001 - 2020) средногодишната производствена инфлация в Република България по данни на Националния статистически институт е 3.99 %. то към 31.12.2021 г. общият индекс на цените на производител в промишлеността (Евростат) бележи ръст от 33.7 пункта спрямо стойностите към 31.12.2020 г. (от 109.4 на 143.1). което свидетелства за инфлация от 30.78 %. В средногодишен план инфлацията в промишлеността през 2021 г. спрямо 2020 г. е 16.36 %. В тази връзка към датата на сключване на Договора от 28.02.2022 г. текущите инфлационни процеси не биха могли да се квалифицират като непредвидено за възложителя обстоятелство. Нарушението представлява нередност по т. 2. подт. 2.3. хипотеза 23, 1) от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки. Към момента на издаване на решението, общата отчетена сума по договора е 1 218 330, 61 лева с ДДС, от които 818 130, 47 лева с ДДС за сметка на проекта, като нередната сума възлиза на 204 532, 62 лв. с ДДС (25 % от 818 13, 47 лева). На основание чл. 20, ал. 2 и ал. 15 от Договор № Д03-45/20.10.2020 г. за изпълнение на проект BGLD-2.001-0004 „Изграждане на младежки център в град Монтана" и съгласно глава X „Възстановяване на средства от бенефициента“ от Ръководство за бенефициентите за изпълнение на проекти, Програмният оператор ще налага финансова корекция върху разходите по засегнатия договор в размер на 25 % от сумата за сметка на проекта по всяка следваща предоставена фактура по договора, в случай че бенефициентът не предприеме съответните корективни действия.

С изслушаното по делото заключение на вещото лице – икономист, И. Д. П., се установява, че натрупаната инфлация на строителни материали за периода 05.01.2022 година - 10.04.2023 година е 69 %, а за периода 20.10.2020 година - 10.04.2023 година - 126%. Начинът на изчисление е отразен в заключението и описан от вещото лице като опростено действие от математиката. По отношение на понятието „Индекс“ вещото лице пояснява, че това са статистически измерители на относителни различия по време, по място, между фактически и по прогнози (нормативни) величини и на влиянието на определени фактори върху изучаването на явленията или по-опростено казано, това е отношение на един резултат към друг за определен период от време. В случая сравнява цените за строителните материали през 2023 година към тези от 2020 година. От понятието индекси произлиза и понятието индексация (индексиране), което от финансова гледна точка означава изравняване на паричните задължения с нивото на цените. В табличен вид са дадени индексите на цените на производител на вътрешния пазар на строителни материали, които са достъпни в системата „Инфостат“ на Националния статистически институт. Формулата, по която вещото лице работи е Kn = (In – Io)/Io.100.Tn където:

• Kn = коефициент представляващ изразената в проценти стойност, приложима към подлежащите на изменение стойности на строително-монтажи работи, изпълнени през съответното тримесечие - In е стойността на индекса за I тримесечие на 2023 година, когато е оформено допълнително споразумение = 237.7 - Io е стойността на индекса за последното тримесечие на 2020 година – 104.7;

• Tn е тежестен коефициент на строителните материали – 58 %.

От направените изчисления вещото лице заключава, че увеличението на цената е 47, 92 %, въпреки че Община Монтана има основание на по-висок процент, което поради законово ограничение не може да надхвърля 50 % или същото е в съответствие с въпросната методика. Процентното увеличение получава с извършване на обикновено деление, т.е. като се раздели 958 411, 86 лв. (сумата на увеличението на цената) на 1 999 997.00 лв. (сумата по първоначално сключения договор на 28.02.2022 г. между Община Монтана и „Енвайро Клийн“ ЕООД), при което се получава 47, 92 %. През тримесечията на 2020 г. има различно колебание на индекса в диапазон „отгоре надолу“ и обратно, което е без съществено значение. През 2021 година се забелязват застрашителни и сериозни увеличения на ръста на индекса на цените на строителните материали като през първото тримесечие той е 107.8, през последното тримесечие е 125.8, а на средногодишната стойност – 116.3. Ръстът на увеличението е 18 пункта, защото 125.8 – 107.8 = 18 пункта. Следователно налице е инфлационен ръст. Съпоставимо с 2020 година при индекса на материалите в процентно отношение инфлацията спрямо 2020 г. е 11.6%, защото 116.3: 104.2 = 111.6 х 100 = 111.6 - 100 = 11.6%. За 2022 година още от първото тримесечие се забелязва галопиращ ръст на цените, който за това тримесечие е 140.1, през последното тримесечие е 236.4, а на средногодишна стойност е 201.3. Ръстът на увеличението е 96 пункта, защото 236.4 – 140.1 = 96.3 пункта. Следователно налице е застрашително увеличение на инфлационния ръст. Съпоставимо с 2021 година при индекса на материалите в процентно отношение инфлацията е 73%, защото 201.3: 116.3 = 1.730 х 100 = 173.0 – 100 = 73%. За 2023 година високото ниво на индекса на цените от последното тримесечие се запазва. През първото тримесечие на тази година индексът на цените е 237.7, през последното тримесечие е 232.9, а на средногодишната стойност е 234.9. Съпоставимо с 2021 година при индекса на материалите в процентно отношение инфлацията е 16.6 процента, защото 234.9: 201.3 = 1.166 х 100 = 116.60 – 100 = 16.6%.

В с.з. вещото лице отстранява няколко допуснати печатни грешки в депозираната експертиза, които не се отразяват на извършените констатации и дадено заключение. Пояснява, че статистическите данни за всяко едно тримесечие се публикуват в Инфостат и то 55 дни след приключване на тримесечието, както е оповестено в чл. 3 на Методиката. Инфостат е официален сайт на НСИ. Твърди, че въведената в методиката Формула е измислена и с нея умишлено се намалява ръста на инфлацията, защото се създава един т.нар. „коефициент на тежестите“, който е абсолютно ненужен. Ръстът на инфлацията не се измерва по този начин, тя се измерва - да кажем миналата година даден строителен материал е струвал 150 лева а следващата струва 250 лв., т.е. разликата между двете суми (в случая 100 лв.) показва ръста на инфлация на сегашната спрямо предходната година. Това не е процент, а ръст на инфлацията в пунктове, който показва с колко пункта е нараснала реалната инфлация. За периода 05 01 2022 – 10 04 2023 г. реалната инфлация е 69 %, както е изчислена по задача № 2. Изчислението е на база единица мярка. Дава пример - при единица мярка на строителен материал през четвъртото тримесечие на 2021 г., ако е 125.8 и за единица мярка през първото тримесечие на 2022 г. – 140.1, се получава инфлация от 11, 37 % (140, 1: 125, 8 х 100 – 100 = 11, 37 %) Методиката, обаче казва, че няма така да бъде, а ще бъде умножено по коефициента за тежест. Процента на инфлация в размер на 73, 66 % е резултат от прилагането на коефициента за тежест по методиката и е към 30.12.2020 г. В с.з. по искане на адв. И. Г. вещото лице изчислява, процента на инфлация като взема предвид датата на индексиране на рамковото споразумение, в случая 8 март 2023 г. /л. 130/ и датата на подаване на офертата - м. 5 януари 2022 г. Съобразявайки чл. 3 от Методиката (55 дни, когато се публикуват индексите), поради неизвестност на индексите за конкретното тримесечие, съответно приложение за извършване на изчисленията има последното тримесечие на 2022 г., което е 236, 4 и третото тримесечие за 2021 г., което е 121, 4. Прилагайки формулата 236, 4 - 121, 4: 121, 4 х 100 получава 94, 73 %. Тази стойност от 94, 73 % е действителният ръст на инфлацията. Същият процент (94, 73) умножен по коефициента за тежест посочен в методиката - 58 %, дава 54, 94 % инфлация. Допълнително пояснява, че към 05.01.2022 г. работните дни са два, за което време не може да се изготви КСС, които сметки се изработват за повече от месец. В случай на сравнение с други стойности преди последното тримесечие за 2021 г. инфлацията ще бъде още по-голяма, а допустимият процент инфлация е около 5 - 6 процента.

Въз основа на установена непълнота в представеното заключение, съдът с Определение от 31 10 2024 г. е изискал представянето на допълнителни доказателства и е поставил допълнителни задачи към вещото лице, което да съобрази относимите стойности спрямо изискваните от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация /Методиката/, показатели на посочената формула.

По дадените указания, АО представя доказателства за плащания към Община Монтана, във връзка със сключения договор за изпълнение на Проекта с предмет „Изграждане на младежки център Монтана“, бюджетни платежни нареждания от следните дати: 07 03 2023 г. с основание IPR 4; 19 08 2022 г. с основание IPR 3; 04 02 2022 г. с основание аванс IPR 2; 03 08 2021 г. с основание IPR 1 и 30 10 2020 г. с основание аванс 20 %.

Същевременно Община Монтана представя доказателства за надлежно приемане на действително извършени СМР, съгласно подписан между страните и лицето, осъществяващо строителен надзор Протокол от 12 12 2022 г., както и доказателства за извършените от нея към изпълнителя на обществената поръчка „Енвайро клийн“ ЕООД, плащания, а именно фактура № 430 от 12 12 2022 г. и платежно нареждане от 14 12 2022 г., с основание първо междинно плащане за изпълнени СМР по договора с предмет „Изграждане на младежки център Монтана“, както и 4 броя Междинни финансови отчети/Interim project report, от които е видно, че дейност 4 касае Функциониране на Младежки център – Монтана.

С допълнително заключение и след установяване на релевантните известни стойности на индекса за съответните тримесечия, а именно: In - по приемане на дейностите по сключените от Община Монтана договори и Iо - 31.12.2020 г. за оферти, подадени преди 31.12.2020 г., вещото лице, използвайки установената в Методиката формула, установява законово установеният максимален процент за изменение размера на цената на договора за обществена поръчка, който е над петдесет. Като първи вариант и със стойности относими към момента на подаване на офертата на изпълнителя (01 05 2022 г.), когато е бил известен индекса на III-то тримесечие за 2021 г. от една страна и от друга стойностите към момента на приемане дейностите по договора с Изпълнителя („Енвайро клийн“ ЕООД) (14 12 2022 г.), а именно IV-то последно тримесечие на 2022 г. и при заместване във формулата (Kn = (In – Io)/Io•100•Tn) получава реална инфлация 94 7 %, а при умножаване с 58 %, който е коефициента за тежест по методиката получава инфлация 54 92 %. Изчисленията изглеждат по следния начин: Kn = (236 4 -121 4 ): 121 4 х100х58%=115 0: 121 4 х100х58%=0 947 х100х58%= 94 7 x58% = 54 92 %.

При изчисление на инфлацията, съобразявайки подаване на Проектното предложение, вещото лице получава реална инфлация от 120 8 %, а при умножаване с 58 %, който е коефициента за тежест по методиката получава инфлация 70 06 %. Изчисленията изглеждат по следния начин: Kn = (231 2 - 104 7 )/104 7 x100x58%=120 8 х100х58%=120 8 х58%=70 06 %, като 104 7 е стойността на индекса към 31 12 2020 г., а 231 2 е стойността на индекса за третото тримесечие на 2022 г. Разработени са и други варианти, при които инфлацията не пада под 50 %, а увеличението на цената от Община Монтана по сключения договор и обявената обществена поръчка е 47.92 %.

По делото са приложени още Формуляр за кандидатстване за изграждане на Младежки център; Формуляр за кандидатстване за допълнително финансиране; Доклади за представяне на резултатите от проверка от 26 02 2024 г. и 12 03 2024 г.; Насоки за кандидатстване; Количествено стойностна сметка; Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014 – 2021; Решение на Комисията от 14 май 2019 г. за установяване на насоки за определяне на финансови корекции, ведно със самите Насоки; Системи за управление и контрол на изпълнението на ФМ на ЕИП и Норвежкия финансов механизъм.

С Определение от 11 09 2024 г. и Определение от 15 09 2023 г. съдът е изисквал доказателства, давал е указания и е разпределил доказателствената тежест между страните /л. 234/.

Доказателствата по делото са писмени и на електронен носител. Изслушано е и заключение на вещо лице по исканата от оспорващия експертиза.

При така изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е подадена против ИАА, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес – адресата на акта и в законоустановения 14 дневен срок. Депозирана е на 15 08 2024 г. /л. 257/, а оспореното Решение е изпратено чрез ИСУН на дата 01 08 2024 г. /л. 269/, поради което жалбата се явява допустима за разглеждане по същество.

Съгласно чл. 12.2 от Регламент за изпълнението на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ЕИП) 2014-2021 г.Нередовност означава всякакво нарушение на: (a) правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г., посочена в член 1.5; (б) всякакви разпоредби на правото на Европейския съюз; или (в) всякакви разпоредби на националното право на държавата бенефициер, които засягат който и да е етап от изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. в държавата бенефициер, в частност, но не само изпълнението и/или бюджета на която и да е програма, проект или други дейности, финансирани от Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г. Съгласно чл. 72, пар. 1 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки - Договорите за поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с настоящата директива в следните случаи: б. „в“ когато са изпълнени всички условия по-долу: i) необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди; ii) изменението не променя цялостния характер на поръчката; iii) увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение. Когато се правят няколко последователни изменения, това ограничение се прилага за стойността на всяко изменение. Тези последователни изменения не трябва да целят заобикаляне на настоящата директива.

Съгласно т. 2.3./23 на Решение на Комисията от 14 май 2019 г. за установяване на насоките за определяне на финансови корекции, които следва да бъдат извършвани спрямо финансирани от Сьюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки –изменения на поръчката, които не са в съответствие с чл. 72, пар. 1 от Директива 2014/24/ЕС (заб. Директива 2014/23/ЕС няма отношение към извършеното изменение и касае друг вид обществени отношения) Съгласно чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП - Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение.

Съгласно чл. 116, ал. 3 от ЗОП - Ограничението по ал. 2 не се прилага при изменение на цената на договор за обществена поръчка или рамково споразумение при условията на чл. 117а. В този случай общото увеличение на всички изменения на цената в резултат на инфлация не може да превишава с повече от 50 на сто стойността на основния договор или рамковото споразумение.

Съгласно чл. 117а от ЗОП - В случаите по чл. 116, ал. 1, т. 2 и 3 изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, при която съществено са увеличени цените на основни стоки, материали и услуги, които формират стойността на договора, може да се извърши при наличие на финансов ресурс. Изменението се извършва съгласно методика, одобрена с акт на Министерския съвет.

Съгласно § 1 от Методика за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация /Методиката/ - Методиката се приема на основание чл. 117а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки.

Съгласно чл. 3 от Методиката - За изменение цената на договор и рамково споразумение за строителство по чл. 1 се прилагат тримесечните индекси на цени на производител на вътрешния или на международния пазар на строителни материали, които съответно се публикуват 55 дни след края на отчетното тримесечие в информационната система "ИНФОСТАТ" на Националния статистически институт (НСИ) на адрес: https: //infostat.nsi.bg/infostat/pages/reports/query.j-sf?x2=1930 или Евростат. Индексите на цени на производител на вътрешния пазар на строителни материали за периода от 1 януари 2020 до 30 юни 2022 г. са посочени в таблицата на приложението.

Съгласно чл. 4 от Методиката (редакция към датата на изменението на цената по договора с изпълнителя) - Размерът на изменението на цената на договор за обществена поръчка и рамково споразумение за строителство в резултат на инфлация се определя по формулата: Кn = (In – Io)/Io•100•Тn, при която:

Кn е изразената в проценти стойност, приложима към подлежащите на изменение стойности на строително-монтажни работи, предмет на формиране на стойността на договора и рамковото споразумение (закръглена до втори знак след десетичната запетая);

In е стойността на индекса за тримесечието, в което са приети дейностите по договора или тримесечието, за което се индексира рамковото споразумение;

Iо е стойността на индекса към 31.12.2020 г. за оферти, подадени преди 31.12.2020 г. или датата на съответното тримесечие. В случаите на последващо индексиране за Iо е стойността на индекса към последно приложено изменение;

Tn е тежестният коефициент за съответния вид строеж съгласно таблицата за Тежест на строителните материали в себестойността на различните видове строежи.

Съгласно § 3 от ПЗР на Методиката - Дата за определяне стойността на строително-монтажни работи, предмет на изменение на формиране на стойността на договора и рамковото споразумение, е датата на офертата за участие в обществена поръчка, но не по-рано от 31.12.2020 г. В случай на подадена оферта преди 01.01.2021 г., то тогава се прилага индексът за 31.12.2020 г. Съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията - Международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за Република България, са част от вътрешното право на страната. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат.

Съгласно чл. 15, ал. 3 от ЗНА - Ако постановление, правилник, наредба или инструкция противоречат на нормативен акт от по-висока степен, правораздавателните органи прилагат по-високия по степен акт.

Съгласно чл. 7а от ЗНА - Нормативен акт се издава и в случаите, когато трябва да се приемат мерки на национално ниво, необходими за изпълнение и прилагане на актове на Европейския съюз или на международни договори, сключени от Европейските общности.

Съгласно т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Наредбата/ - Незаконосъобразни изменения на договора/рамковото споразумение, нарушаващи правилата за определяне на изпълнител, б. „а“ - има промени в договора/рамковото споразумение (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП / чл. 10, ал. 2 от ПМС № 160 от 2016 г. / чл. 10, ал. 3 от ПМС № 4 от 2024 г.; Съществена промяна на елементите на договора/рамковото споразумение (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор/рамково споразумение съществено различен/но по характер от първоначално сключения/сключеното. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП/чл.10, ал.6 от ПМС № 160 от 2016 г./чл.10, ал.6 от ПМС № 4 от 2024 г. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК - Съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му.

По отношение на компетентността.

Оспореният акт е издаден от компетентен орган и в кръга на неговите правомощия, видно от представената Заповед № РД 09-3367/25 10 2021 г. Министърът на образованието и науката, с която Директор на Дирекция „Външни европейски програми“ е оправомощен да изпълнява функциите на Ръководител на Програмния оператор на Програма „Местно развитие, намаляване на бедността и подобрено включване на уязвими групи“. Решението е подписано с квалифициран електронен подпис, същият валиден за съответния период /л. 270/.

По отношение приложимостта на материалния и процесуалния закон.

Съдът въз основа на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши проверка на всички основания за законосъобразност спрямо оспорения акт.

Безспорно е, че между Министерството на образованието и науката /МОН/ и Община Монтана на дата 20 10 2020 г. е сключен договор за изпълнение на Проект № BGLD-2.001-0004 „Изграждане на Младежки център в град Монтана", финансиран от Финансовия механизъм на ЕИП 2014 – 2021 г., както и че на дата 08 03 2023 г. е сключено допълнително споразумение, с което е променен размерът на финансирането като същото е увеличено.

Безспорно е също така, че на 28 02 2022 г. между Община Монтана и изпълнителя „Енвайро Клийн“ ЕООД, въз основа на открита процедура е сключен договор за възлагане на ОП с предмет „Изграждане на Младежки център“ в рамките на Проект № BGLD-2.001-0004 „Изграждане на Младежки център в град Монтана", който договор е изменен със сключването на допълнително споразумение на дата 10 04 2023 г. Спорът между страните е дали със сключване на допълнително споразумение между Община Монтана и избрания изпълнител по обявената обществена поръчка е допуснато нарушение, за което се следва финансова корекция и в тази връзка спазени ли са предвидените условия в цитираната по-горе Методика, както и дали правилно е определена правната квалификация за налагане на финансова корекция.

За да отговори на въпроса дали е допуснато нарушение на нормативните разпоредби (национални и/или европейски) от Община Монтана, в качеството й на възложител, при сключването на допълнително споразумение, с което е увеличена цената за изпълнение на обявената обществена поръчка за изграждане на Младежки център в град Монтана, е необходимо да се изследват условията, при които е допустимо да се извърши изменение на сключен въз основа на такава поръчка договор по време на неговия срок за изпълнение. Императивно такива условия са регламентирани в чл. 72 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки /Директивата/. Релевантната за настоящия случай хипотеза, при които е възможно да се допусне изменение на договора за поръчка, без провеждане на нова процедура за възлагане, е в случаите, когато са изпълнени следните условия (пар. 1, б. „в“ на цитирания чл. 72 от Директива 2014/24/ЕС), а именно: 1.1. необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди; 1.2. изменението не променя цялостния характер на поръчката и 1.3. увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор за поръчка. В националното законодателство, същността на разпоредбата е транспонирана в чл. 116, ал. 1, т. 3 и ал. 2 от ЗОП.

При този начин на регламентиране, този състав приема, че изменението на сключен на 28 02 2022 г. договор с изпълнителя „Енвайро Клийн“ ЕООД, по обявената на 15 12 2021 г. обществена поръчка, от дата 10 04 2023 г., отговаря на законово установените условия.

Безспорно от изслушаното основно и допълнително заключение на вещото лице, се установява, че от момента на сключване на договора с изпълнителя (2022 г.) до момента на изменение на същия този договор (2023 г.), са настъпили инфлационни процеси, които са причина за съществено повишаване на цените на строителните материали. Към края на 2020 година цените на строителните материали са били едни и поради инфлационните процеси, които са следствие на непредвидимо обстоятелство, значително са се повишили. Заключенията на вещото лице не са оспорени от страните, а от същите безпротиворечиво се установява, че процента на инфлация през 2021 г. спрямо 2020 г. е 11, 61 %; през 2022 г. спрямо 2021 г. е 73, 08 %, а през 2023 г. спрямо 2022 г. - 16.69 %. С натрупване инфлацията за периода 05 01 2022 г. – 10 04 2023 г. (датата на подаване на офертата от изпълнителя и датата на сключване на допълнителното споразумение с него) е 69 %, а за периода 20 10 2020 г. – 10 04 2023 г. (датата на одобряване на Проектното предложение, за изпълнението на което е стартирана обществена поръчка и датата на сключване на допълнителното споразумение с изпълнителя) - 126 %. В тази връзка, според вещото лице, допустимият процент инфлация е между 5 и 6 % /л. 236-гръб/, т.е. възложителите могат да допуснат и предвидят инфлация в рамките между тези 5-6 %, докато над този процент, предвиждането не би било възможно за тях. По отношение причините за възникване на инфлацията, вещото лице пояснява, че същата може да се появи в резултат на много фактори, включително неочаквано и ненадейно, а самата възможност за такава ненадейност обуславя нейният непредвидим характер. В конкретния случай, инфлацията е факторът довел до повишение на цените на стоки, материали и услуги за периода 2020 – 2023 г., като цените на производител в промишлеността за периода 05.01.2022 г. - 10.04.2023 г. е с ръст от 96 8 пункта. За периода 20.10.2020 г. - 10.04.2023 г. тези цени имат още по-голям ръст, а именно: 132 2 пункта, от което следва, че и натрупаната инфлация е още по-голяма.

С оглед на тези безспорни статистически данни, е очевидно, че инфлационните процеси през 2022 г., когато е сключен основният договор с изпълнителя, спрямо 2021 г., имат най висок процент (73, 08 %) в сравнение с процента през 2021 спрямо 2020 г., както и 2023 г. спрямо 2022 г., след което се установява тяхното задържане. Натрупаната инфлация за периода м. януари 2022 – м. април 2023 г. има своите внушителни размери от 69 % и 126 % (127 %) за периода м. октомври 2020 – м. април 2023 г. (март 2023 г.) В резултат на тези обективни инфлационни процеси се стига до съществено повишение на цените на строителните материали или първото от трите посочени по-горе условия, а именно: за наличието на обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди, е изпълнено.

В допълнение този състав счита, че инфлация, която е довела до съществено увеличение на цените на стоки/материали/услуги, формиращи стойността на договора, сама по себе си е обективно съществуващо обстоятелство, което не би могло да бъде предвидено по време сключването на договор по проведена обществена поръчка, след като е предвидено изрично от самия законодател с приемането на нов текст през август 2022 г., а именно: чл. 117а от ЗОП. С текста на тази правна норма, законодателят по силата на самия закон, официално приема, че инфлация, която е довела до съществено увеличение на цените на основни стоки, материали и услуги, които формират стойността на договора, каквото се установява за конкретния случай, е непредвидимо обстоятелство, а с това имплицитно приема, че същата обуславя наличието на първото законово изискване за изменение на сключен договор по проведена обществена поръчка. Следва да се има предвид, че чл. 117а от ЗОП, освен, че е приет едва август 2022 г., което е преди сключване на договора с изпълнителя и много преди одобряването на Проекта през октомври 2020 г., сам по себе си навежда на извод за изключително/особено и специфично обстоятелство, което не е в обозримите предвидими възможности на възложителите, поради което съображенията на процесуалния представител на АО в тази посока единствено са в подкрепа на тезата за ненадейното появяване на инфлацията, а не за нейната предвидимост. Не без значение е и обстоятелството, че същата тази инфлация обхванала територията на Република Бьлгария, не остава заключена в тези граници, а обхваща, както територията на целия континент Европа, така и територията на други континенти, като не са неизвестни и последвалите непредвидими кризи. Според този състав, нито възникването, нито краят на един такъв икономически процес може да бъде предвиден и съответно съобразен, без значение на положените дължими грижи.

В подкрепа на тези изводи са и изложените в оспореното Решение, от самия АО фактически обстоятелства, които съдът приема за меродавни, предвид неоспорването им, а именно, че за последните 20 г. (2001 - 2020) средногодишната производствена инфлация в Република България по данни на Националния статистически институт е 3.99 процента. Когато за един тригодишен период (2020 – 2023 г.) спрямо предходен 20 годишен такъв (2001 - 2020), процента на инфлация нараства от 3, 99 % на 126 %, то това единствено може да обоснове нейната непредвидимост, не и обратното, какъвто погрешен извод прави АО.

От съществено значение в случая е и следва да се има предвид, че предмета на обществената поръчка - „Изграждане на Младежки център“ е идентичен с предмета на подаденото и одобрено Проектно предложение още 2019/2020 г., както и че изменението на договора между Община Монтана и изпълнителят „Енвайро Клийн“ ЕООД, е извършено едва след надлежното одобряване на допълнително финансиране за това Проектно предложение. Това означава, че между финансирането на Проектното предложение и формирането на цената по обществената поръчка, респ. по сключения договор с изпълнителя, има неразривна връзка, още повече, че отпуснатото допълнително финансиране по Проектното предложение на Община Монтана, е направило възможно изменението на сключения по обявената обществена поръчка договор (изразено в увеличение на неговата цена), а от там е направило и възможно реалното и обективно изпълнение на одобрения Проект. С оглед на тази обвързаност този състав счита за уместно да посочи, че при преценка на конюнктурата, не е без значение момента на подаване/одобряване на Проектното предложение (последното тримесечие на 2020 г.), към който период са извършвани всички икономически и други анализи от бенефициера-възложител, имащи отношение към изпълнението на този Проект и с които анализи и одобрен размер на финансиране, е обвързана последвалата обществена поръчка, имаща за цел изпълнението на проектното предложение. В тази връзка обстоятелствата, които са анализирани и извършваните предвиждания от Община Монтана, като възлагащ орган по последвалата обществена поръчка, са извършвани към момента на подаване/одобряване на Проектното предложение, тъй като към този момент този орган е имал обективната и реална възможност да преценява релевантните за съответната поръчка обстоятелства, а конюнктурата за кратния период 2020 – 2023 г. е коренно различна от тази спрямо един 20 годишен период от 2001 – 2020 г. На последно място, но не и по значение е обстоятелството, че самото допълнително финансиране по одобрения Проект е отпуснато въз основа на взето Решение на колективен орган – Комисията на Комитета за подбор на проекти, където в Протокол /л. 34/ са обсъдени и приети за релевантни настъпилите инфлационни процеси и в тази връзка увеличение на цените на строителните материали и услуги, което не е било възможно да бъде предвидено от нито една от страните по сключените договори – Ръководител на ПО - бенефициер, респ. възложител - изпълнител. Това Решение за отпускане на допълнително финансиране безспорно е взето не на национално, а на Европейско ниво, от съответните компетентни лица, с което имплицитно се допуска, че изменението в цената по сключени договор за обществена поръчка, е в съответствие с действащите норми на европейското законодателство. Основанието, както за Ръководителя на ПО да сключи допълнително споразумение с Община Монтана за отпускане на допълнителни средства, така и за Община Монтана да сключи такова споразумение с избрания изпълнител по обявената обществена поръчка, с оглед осигуряване на възможност за реално изпълнение на одобрения Проект е именно взетото Решение на Комисията на Комитета за подбор на проекти. Аналогични съображения са изложени и в изготвения оценителен доклад от 19 01 2023 г. на оценителната комисия, която в периода 21 12 2022 – 16 01 2023 г., е обсъдила представените от четири броя общини документи за необходимост от дофинансиране на СМР по сключени основни договори, в резултат на извънредно повишаване на цените, което е извън контрола на изпълнителите по Проекта и не е било възможно да бъде предвидено към момента на подаване на Проектните предложения, като от това допълнително финансиране са изключени поискани средства, които не са резултат от инфлационни процеси. С оглед на тези безспорни, релевантни, но и общоизвестни обстоятелства, за съда не става ясно, как при извършването на последващ одит се е достигнало до друг извод.

По отношение на второто условие, изменението да не променя цялостния характер на поръчката, то в случая, нито се твърди такова да е извършено, нито се установява, имайки предвид вида и характера на допуснатото изменение, което е единствено в цената на договора, като същата е увеличена.

По отношение на последното - трето условие - увеличението на цената да не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор, то установеното увеличение от 958411.86 лв., представлява 47, 92 % от стойността на основния договор, което е под максимално допустимият нормативно определен процент (по договора от 28.02.2022 г. размерът е 1999997.00 лв., а допълнителното споразумение от 10 04 2023 г. - 2958408.86 лв.). Несъстоятелни в тази връзка са съображенията на ПО, че при извършването на проверката не са представени документи, които поясняват и доказват как и на какво основание е изчислена новата стойност на дейността, предмет на проверявания Договор за обществена поръчка от 28.02.2022 г. с изпълнител „Енвайро клийн“ ЕООД. От една страна основанието за изчисление на новата стойност на дейността освен, че е ясно посочена в сключеното допълнително споразумение, като същевременно е и нормативно известна, от друга, начинът на изчисление на тази стойност се свежда до извършването на просто математическо действие, което както пояснява и вещото лице в първоначално представената експертиза, тези действия се учат още в началните класове на образованието.

С оглед на всичко изложено, този състав счита, че при изменение на сключения договор с изпълнителя „Енвайро клийн“ ЕООД, Община Монтана е спазила императивно установените изисквания на чл. 72 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета, а спазването им е директно установимо от клаузите на самите договори – основен и допълнителен, без да е необходимо представянето на каквито и да било други доказателства за това. В тази връзка спазването на хипотезите в чл. 72 от Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета, изключва възможността да е извършено нарушение на т. 2.3., хипотеза 23 от Насоките за определяне на финансови корекции, както и на т. 23 от Наредбата за посочване нередности.

Независимо и отделно от изложеното, и във връзка с твърдението за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и чл. 117а от ЗОП, този състав не установява да не са спазени и изискванията на Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация, към който подзаконов акт препраща чл. 117а от ЗОП. При надлежно заместване на относимите данни за съответните тримесечия във формулата (съобразявайки и изискването на чл. 3 е пар. 3 от ПЗР от същата), допустимият размер за изменение на цената на сключения договор между Община Монтана и изпълнителя „Енвайро Клийн“ ЕООД, е на стойност над 50 процента. При законово допустимо изменение до 50 процента от стойността на първоначалния договор, то извършеното от Община Монтана изменение от 47.92 %, се явява съответно на изискванията на Методиката. В тази връзка, предвид пар. 3 от ПЗР на Методиката, относимата дата за показателя Io, е 05 01 2022 г., което е датата на подаване на оферта от изпълнителя „Енвайро Клийн“ ЕООД. От значение е да се отбележи, че цитираната Методика, макар и приложима за обявената обществена поръчка, не е била приета (същата се приема и е в сила от 30 09 2022 г., с обявени индекси на цени на производител на вътрешния пазар на строителни материали към тази дата до второто тримесечие на 2022 г., т.е. до 30 06 2022 г.) към датата на подаване на офертата от изпълнителя. С оглед на това, към 05 01 2022 г., известният индекс на цените е за третото тримесечие на 2021 г., който е на стойност 121, 4. За втория показател – In, релевантната дата е датата, когато са приети дейностите по договора с изпълнителя „Енвайро клийн“ ЕООД, която е 14 12 2022 г. и което е последното IV-то тримесечие на 2022 г., към която дата е известен индекса на третото тримесечие на 2022 г. и той е 231, 2. При така приетите за относими индекси, с оглед условията на Методиката и при заместване на релевантните стойности във формулата (Kn = (In – Io)/Io•100•Tn) се получава реална инфлация 90 44 %. При умножаване на този процент с коефициента за тежест, който е 58 % за строителството, инфлацията се редуцира до 52 46 %, което е с около 40 процента по-надолу от реално установената такава. Изчисленията изглеждат по следния начин: Kn = (231 2 -121 4 ): 121 4 х 100 = 90 44 x 58% = 52 46 %. От значение е да се отбележи и това, че за времето на изготвяне на КСС, първото плащане към изпълнителя и сключване на допълнителното споразумение, всички относими и релевантни индекси замествани по формулата от Методиката дават процентна стойност 50 и над 50.

Този състав не може да не отбележи поясненията на вещото лице, че въпросната Методика предвижда формула, при която е въведен коефициент на тежест, с който коефициент необосновано/нереално и неестествено се намалява ръстът на действителната инфлация. С оглед на това и предвид обстоятелството, че коефициентът за тежест е въведен в допълнение като изискване в подзаконов акт, което от една страна е в противоречие с по-горе стоящите му актове, а от друга е в разрез с установените постулати в икономиката и математиката, то на основание чл. 15, ал. 3 от ЗНА, респ. чл. 5, ал. 4 от Конституцията, приложението на този акт в тази си част, предвиждащ коефициент на тежест на строителните материали в себестойността на различните видове строежи съгласно таблица, следва да бъде дерогирано. Въпреки това, съдът отново отбелязва, че съблюдавайки приложението на заложения коефициент за тежест, процентната стойност от 52 46 % остава в повече от 47.92 %, каквото е увеличението по договора.

Отделно от това строго прилагане на определените в Методиката показатели, този състав счита, че с оглед датата на подаване на Проектното предложение – декември 2019 г. и одобряването му октомври 2020 г., то като стойност за показателя Io следва да бъде взето четвъртото тримесечие на 2020 г. или средногодишната стойност за тази година, тъй като, както се изложиха съображения по-горе в мотивите на настоящото решение, Проектното предложение е това, с което се стартира процедура по изпълнение за Изграждане на Младежки център в гр. Монтана, а обявената обществена поръчка е резултат и в изпълнение именно на този Проект. С оглед на това и при заместване в дадената формула се получава (Kn = (In – Io)/Io•100•Tn) се получава реална инфлация 120 82 %, а при умножаване с коефициента за тежест, който е 58 %, инфлацията се редуцира до 70 07 %, което е с повече от 50 процента по-надолу. Изчисленията изглеждат по следния начин: Kn = (231 2 -104 7 ): 104 7 х 100 = 120 82 x 58% = 70 07 %. Тук е от значение да се направи сравнение между индексите натрупани за периода 2020 г. - 2022 г., в която 2022 година е започнало изпълнението на договора, което цифрово има следното изражение: през 2021 г. спрямо 2020 г. инфлацията се е покачила с 12, 1 пункта, а през 2022 спрямо 2021 г., покачването е с цели 85 пункта или от края на 2020 до края на 2022 г. покачването на инфлацията е с 97, 1 пункта, което на фона на установените от ПО 3-4 процента повишение за предходните 20 години преди 2020 г., само по себе си е показател и фактор, установяващ релевантните по закон обстоятелства.

С оглед на приетото и изложено до момента, този състав изцяло кредитира основното и допълнително заключение на вещото лице, същите дадени обективно, пълно и обосновано. По отношение на задача втора от допълнителното заключение, съдът приема становището на вещото лице, че от представените от ПО плащания за периода 2020 – април 2023 г., не може да се установи кои плащания се отнасят за извършените строителни дейности от изпълнител „Енвайро Клийн“ ЕООД. Информация в тази насока не се предоставя и от самия ПО, в който смисъл е негово писмо от 05 11 2024 г. /л. 254/, във връзка с дадени от съда указания. От друга страна, ако се предположи, че от междинен отчет 2, 3 и 4, по които е извършвано плащане за дейност 4, същата за „Функциониране на Младежки център – Монтана“, както и от представените преводни нареждания по тези отчети (IPR/Interim Project Report/ или Interim financial report number в превод Междинен отчет по проект/номер на Междинния финансов отчет), като единствено плащането по МО 4 е извършено след приемане на СМР от изпълнителя през м. декември 2022 г., а именно на дата 07 03 2023 г., към която дата самият факт на плащане е имплицитна и своеобразна форма на приемане на извършените дейности. Същевременно в оспореното Решение не се навеждат факти и обстоятелства по неизвършване на предвидения с Проекта Младежкия център, нито се твърди неизпълнение на определени по своя вид строително монтажни дейности.

По отношение на твърдяното нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 от ЗОП, то тази правна норма се отнася до непредвидени обстоятелства, при които е възникнала необходимост от извършване на допълнителни доставки, услуги или строителство, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, която хипотеза не се съотнася към настоящия случай, поради несъответствието й с установените и описани фактически обстоятелства и липсата на твърдения за извършвани такива допълнителни доставки или услуги. Твърденията са свързани с инфлационни процеси, довели до увеличаване единичните стойности на строителните стоки и услуги, а от там и до необходимост от индексиране, т.е. приравняване на цените от минал период към действително съществуващите на пазара, с оглед изпълнение на поръчката. По същите съображения не се установява нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че дори хипотетично да се приеме, че е извършено нарушение от Община Монтана, такова каквото се твърди от ПО, то за да се наложи финансова корекция, същото следва да засяга или изпълнението на Финансовия механизъм и/или бюджета на Сьюза, а такова засягане, включително и предполагаемо, предвид изложените фактически обстоятелства до момента, не може да обоснове такъв правен извод. Липсва елемент от фактическия състав на нередността така, както същият е очертана в чл. 12.2 от Регламента за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г., тъй като не се засяга изпълнението или бюджета на конкретната програма, а това на самостоятелно основание обуславя незаконосъобразността на акта. В тази връзка безспорно е установено от фактическа страна, че ползваното финансиране за изменение чрез увеличаване възнаграждението по договора за обществена поръчка, освен че е целево, същото е разрешено от Комисията по Комитета за подбор на проекти, въз основа на което решение АО е постановил свое Решение BGLD-2.004/06.02.2023 г., последното основано на чл. 6.5 от Регламента за изпълнението на ФМ на ЕИП 2014-2021 г. В тази връзка е спазена и процедурата по чл. 7.4 от цитирания Регламент, предоставил допълнителното финансиране с оглед обоснованата конкретна цел, а именно да бъде увеличена стойността на договора за обществена поръчка, поради което и действията на Община Монтана, подчинени на тази цел не са такива, засягащи етапи по изпълнението на Финансовия механизъм или бюджета на програмата. Трайна е и съдебната практика в тази насока, според която не всяко нарушение на националния закон представлява нередност (напр. Решение № 6724 от 04 06 2024 г. постановено по адм. д. № 56 по описа за 2024 г., ВАС, VІІ отд., както и постановеното Решение на Съда от 04 10. 2024 г. по дело C‑175/23 г. на СЕС, ECLI: EU: C: 2024: 853, т. 27 и др.).

С оглед на горното, този състав счита жалбата за основателна, а решението за незаконосъобразно, поради което и при този изход на делото искането на процесуалния представител на Община Монтана – адв. И. Г., за присъждане на направените в производството разноски, представляващи в случая внесената държавна такса в размер на 1636.26 лв. /л. 112, том първи/, депозит за вещо лице в размер на 1730 лева /л. 490, том първи и л. 242 и л. 297, том втори/, както и възнаграждение за процесуално представителство в размер на 17797, 56 лв. с ДДС /л. 227-232, том втори/ или общо 21163, 82 лв., се явява основателно, предвид нормата на чл. 143 от АПК, която урежда отговорността за разноски, където в случай на отмяна на обжалван административен акт, същите се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК съдът