Решение № 237 от 21.2.2025 г. на Районен съд - Варна по дело № 4001/2024 г.

Производството е по реда на член 59 и сл. от ЗАНН и е образувано по жалба на П. И. С. срещу НП № 11-01-509/31.10.2023 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция, с което на основание чл. 247 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ му е наложено административно наказание „Глоба“ в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева за нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОП.

С депозираната жалба се навеждат твърдения, че НП е необосновано и издадено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и нарушения на материалния закон. Навежда се аргумент, че е налице неправилно отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена. Излага се становище, че описаното в НП деяние би могло да се квалифицира като нарушение по някой от текстовете на чл. 59 от ЗОП или друг специален такъв относно обособените позиции, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като следва да се приложи специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Сочи се, че общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП следва да намери приложение самостоятелно единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер. Твърди се, че в НП не се съдържат правни изводи, как твърдяното деяние е довело до ограничаване на конкуренцията, съотв. подобен извод е необоснован. В подкрепа на посочения довод се излага твърдението, че условията на одобрената документация не са били предмет на обжалване, а в процедурата, оферти са подали 5 фирми.

Оспорва се констатацията за необходимостта от разделяне на поръчката на обособени позиции. Твърди се, че в конкретния случай такива специфики, налагащи не разделянето на поръчката на обособени позиции, са изложени в мотивите при открИ.е на процедурата, като е посочено, че изборът на различни изпълнители крие опасност от влошена инфраструктурна и времева организация на пристанищните работи от критична значимост за възложителя. Оспорва се констатацията в НП, че обществената поръчка е възложена по отношение на две пристанища, като в подкрепа на оспорването се цитира дефиницията на територия на пристанище, съдържаща се в чл. 103 ал. 1 от ЗМПВВППРБ, от която норма се формира изводът, че пристанищните терминали не са отделни пристанища.

По отношение на констатациите за извършеното нарушение чрез изискване за вписване в ЦПРС, се релевира довод, че мотивите в НП са противоречиви досежно категорията строежи, във връзка с които се цитира съответното с вписване.

Сочи се, че след като вписването в ЦПРС е условие за осъществяване на строителни дейности на територията на Република България, остава неясно как следва да се изберат изпълнителите по рамковото споразумение за строителство, без да се изисква от тях подобно условие. С оглед на изложеното се твърди, че липсата на изискване за вписване в ЦПРС на етап възлагане на рамково споразумение би било незаконосъобразно действие съотв. този подход не би могъл да гарантира законните интереси на възложителя, а именно - да си осигури изпълнители, които да имат право да извършват предвидените строителни дейност. Навежда се аргумент, че съгласно Наредба № 1, пристанищата за обществен транспорт, сградите и съоръженията към тях са обекти - първа категория съотв., при извършване на основен ремонт, то същият би се категоризирал като строеж от първа категория. Обръща се внимание, че в обхвата на поръчката са включени и евентуални основни и аварийни ремонти, като всеки ремонт би се квалифицирал като авариен, когато е възникнал в резултат на авария - производствена такава, повреди, настъпили в резултат на природни бедствия, пожари и др. Сочи се, че в зависимост от характера на аварията, тя може да доведе до разнообразни последици, които не могат да се предвидят и категорично могат да изискват основен ремонт. От позоваването на мотива, че до момента на проверката не е възлаган основен ремонт, се формира извод, че наказващият орган възнамерява да наложи наказание, на база на хипотези и предположения.

Излага се становище, че твърдението за неоснователно посочване на изискването за изпълнени сходни дейности на пристанищни и/или стратегически обекти не почива на реални законови текстове. Твърди се, че с посоченото изискване не е нарушена забраната, визирана в чл. 63 ал. 6 от ЗОП, доколкото заложеното изискване не е свързано с обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Навежда се твърдение, че изискването за стратегически обекти е всъщност разширяване на потенциалния кръг от участници, тъй като не се ограничава единствено до пристанищна инфраструктура и е в съответствие с възможността да се намери изпълнител с опит в идентични или сходни дейности.

Релевира се довод, че за възложителя е от изключително значение да подбере изпълнители с опит и познания относно различните специфики на стратегическите обекти, доколкото при пристанището като обект със значимост, сложност и особен статут са налице повишени рискове и съответно необходимост от ответни мерки за намаляване на тези рискове, в това число и повишени изисквания към извършващите дейности на пристанището.

Според въззивника, при издаването на НП наказващият орган е извършил тежко нарушение на процесуалните правила, като не е изпълнил изискванията на чл. 53 от ЗАНН и не е установил по безспорен начин извършването на нарушението. Иска се НП да бъде отменено като незаконосъобразно и необосновано и в полза на въззивника да бъдат присъдени сторените съдебноделоводни разноски.

В хода на съдебното производство въззивникът, редовно призован, се представлява от адв. В. при АК -Варна, която поддържа жалбата с наведените в нея основания. В заседание по същество се позовава на доводите изложени в жалбата, формирайки извод, че е налице неправилно отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, съотв. недоказаност на твърдяното нарушение. Пледира НП да бъда отменено и да се присъди адвокатско възнаграждение за осъществена безплатна правна помощ на основание чл. 38 от Закона за адвокатурата.

В хода на съдебното производство въззиваемата страна, редовно уведомена, не изпраща процесуален представител. Постъпили са писмени бележки от гл. юк М., с които се оспорват изложените в жалбата доводи. Навежда се аргумент, че посочените в раздел IV.7 от решението за открИ.е на поръчката мотиви, обуславящи невъзможност за разделянето на последната на обособени позиции са прекалено абстрактни/общи, не са подробно аргументирани, с оглед на което не съответстват на изискването на чл. 46 от ЗОП. Релевира се довод, че изпълнението на дейностите по строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения в обекти на пристанищната структура на пристанище Варна – изток не са технологично или функционално свързани с тези на пристанище Варна – запад, поради което се приемат за неоснователни изложените в решението за обявяване на поръчката мотиви за не разделянето й на отделни позиции. Обективира се извод, че по посочения начин безспорно е нарушена забраната за дискриминация в чл. 2 ал. 2 от ЗОП, доколкото мотивите на възложителя за не разделянето на обществената поръчка не са съобразени с конкретния предмет и обем на същата. Излага се аргумент, че законодателят не е предвидил в административнонаказателните разпоредби на ЗОП нарушение на специалната разпоредба на чл. 59 ал. 2 от ЗОП, поради което в случая се явява приложима разпоредбата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП. Обосноваността на НП досежно изискването към кандидатите за вписване в централния професионален регистър за изпълнение на строежи трета категория се извежда от информацията, представена с писмо с изх.№ 352/21.04.2023 г. на „Пристанище Варна“ЕАД, видно от което за възложени строежи по рамковото споразумение, сключено по процедурата и по идентично такова за предходните години не са издадени разрешения за строеж, а всички обекти са отчетени като текущи ремонти.

Изискването за изпълнена идентична или сходна дейност, ограничена само в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти се сочи като дискриминационно /ограничително/ спрямо участниците в процедурата, тъй като е условие за допустимост на офертите, съотв. с поставения критерий за подбор е определена допустимост на участниците до такива, които са изпълнили обществени поръчки с посочените параметри. Излага се становище, че посоченото изискване е в разрез със забраната, предвидена в чл. 63 ал. 6 от ЗОП. Иска се НП да бъде потвърдено като законосъобразно и обосновано и в полза на въззиваемата страна да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение.

В хода на съдебното производство е разпитан в качеството на свидетел актосъставителят – свид. И. И.. Приобщени са към материалите по делото материалите по АНП, както и заверени копия на инвестиционни програми, заедно с техните последни в рамките на всяка календарна година изменения, за периода от 2018-2021 г., ведно със справка за изменения в стойностите им и различните периоди; актове за държавна собственост; разрешения за строеж на ДП – „Пристанищна инфраструктура“ при Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията; оценка за съответствието на инвестиционен проект с основните изисквания към строежите, с определена категория на строежа, а именно: трета, на основание чл. 137, ал. 1, т. 3 б. „б“ от ЗУТ и съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредба № 1/30.07.2023 г. за номенклатурата за видовете строежи.

С оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

„Пристанище - Варна" ЕАД, гр. Варна е юридическо лице, с ЕИК 103061301 и адрес на управление гр. Варна 9000, пл. „Славейков" № 1. Дружеството е с основен капитал в размер на 8493571 лв., разпределен в 8493571 бр. поименни акции, собственост на държавата. Същото е с предмет на дейност: пристанищна дейност и свързаните с нея търговско и техническо обслужване; спедиция, инвестиционна и инженерингова дейност; научноизследователска и развойна дейност; подготовка и квалификация на кадри; вътрешна и външна търговия. То е със статут на пристанищен оператор на пристанища за обществен транспорт с национално значение, извършващ пристанищни услуги по чл. 116, ал. 1 от Закон за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България /ЗМПВВППРБ/ на основание сключен с Министерство на транспорта и съобщенията /МТС/ договор № 30/ 30.05.2006 година.

Съгласно устава на дружеството, органи на управление на същото са едноличният собственик на капитала и съвет на директорите, който се състои от пет члена. Съветът на директорите избира Изпълнителен директор, който организира и ръководи оперативната дейност на дружеството.

За периода от 10.02.2015 г. до 01.07.2022 г. Изпълнителен директор на „Пристанище -Варна" ЕАД е П. И. С.. Съгласно чл. 8 и чл. 14 от Устава на „Пристанище Варна" ЕАД всички акции на капитала на дружеството принадлежат на държавата, като правата и задълженията й като едноличен собственик на капитала се упражняват от Министъра на транспорта и съобщенията. Според чл. 15, ал. 1, т. 2, 14, и 16 от Устава последният увеличава и намалява капитала на дружеството, определя и освобождава членовете на Съвета на директорите и сключва с тях договори за възлагане на управлението.

С чл. 9, ал. 1 на договор № 30/ 30.05.2006 г. „Пристанище Варна" ЕАД се е задължило да извършва от свое име и за сметка на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура" /ДППИ/ поддържането, ремонта и рехабилитацията на предоставените му за ползване обекти - публична държавна собственост. В клаузите на чл. 9, ал. 3 - 6 от договора е предвидено, че дружеството ежегодно следва да представи програма за поддържане, ремонт и рехабилитация на обектите, която след утвърждаването й от ДППИ, респ. МТС става задължителна за изпълнение.

През 2021 г. членове на съвета на директорите били: П. И. С., Т. И. Т. и Д. Й. А. - до 06.08.2021 г., заменен на 04.11.2021 г. от Александър Миладинов Александров.

С докладна записка вх.№ 2294/08.04.2021 г. Главния инженер е сезирал Изпълнителния директор на „Пристанище Варна" ЕАД за необходимостта от стартиране на процедура за рамково споразумение за възлагане на обществена поръчка с предмет „Строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения, част от пристанищната инфраструктура" (публикувана в РОП в раздел „Договори"), а с протокол № 04 от 28.04.2021 г. Съвета на директорите на „Пристанище Варна" ЕАД е упълномощил изпълнителният директор да открие и проведе процедура на обществена поръчка и да сключи договор.

На посоченото основание изпълнителният директор П. С. е подписал решение от 09.06.2021 г. за открИ.е на процедура на публично състезание, като с него е одобрил обявление за открИ.е на процедурата и документация за участие. В същия ден решението, обявлението и документацията са публикувани в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ в преписка с уникален номер 01547-2021-0003 (публично достъпна).

На база обобщен протокол на назначената комисия за класиране на офертите, изпълнителният директор на „Пристанище Варна" ЕАД е подписал Решение от 14.10.2021 г. за прекратяване на процедурата „на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП", поради това, че всички представени оферти за участие са неподходящи. На същата дата в РОП е публикувано обявление за прекратяване на поръчката.

На 13.12.2021 г. изпълнителният директор на „Пристанище Варна" ЕАД П. С. е подписал решение за стартиране на нова процедура на публично състезание за сключване на рамково споразумение с предмет „Строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения, част от пристанищната инфраструктура". С него той е одобрил обявление и документация за участие, публикувани и публично достъпни в РОП и в профила на купувача към преписка с уникален номер 01547-2021-0004.

Поръчката е с прогнозна стойност 3 000 000 лв. без ДДС, като в т. III.1.1) - III.1.3) на обявлението и т. 3 на Указанията за участие /т. 1 от документацията/ са поставени следните изисквания към участниците:

• по отношение годността им за упражняване на професионалната дейност - „да са вписани в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), втора група строежи от първа категория".

• по отношение на икономическото и финансовото им състояние: 1. През последните 3 приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот в размер на 3 000 000 лв. без ДДС, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката от 1500000 лв. без ДДС и 2. „да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност" с покритие, съгласно изискванията на чл. 171 и чл. 172 от Закона за устройство на територията (ЗУТ)" Даденото от възложителя определение на оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката е „оборот от строителство, рехабилитация, основен, текущ и/или авариен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти"... „Съгласно Постановление № 181 от 20 юли 2009 г. за определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност".

• по отношение на техническите и професионалните им възможности: 1. През последните 5 години да е изпълнил минимум 1 дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката;

В забележки е посочено, че под „дейности, сходни с предмета и обема на настоящата обществена поръчка" следва да се приема: извършване на строителни дейности на настилки, ВиК и/или съоръжения в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС" и че „Изискваният обем от минимум 350 000 лв. без ДДС е допустимо да бъде изпълнен с една или повече дейности в рамките на един обект".

2. Да има въведена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001: 2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на строително-монтажни работи / СМР/ и 3. Да има въведена система за управление на околната среда БДС EN ISO 14001: 2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на СМР.

В т. IV.7 на решението е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, като изложените мотиви за това са, че „Обектите, включени в предмета на настоящата обществена поръчка са част от пристанищната инфраструктура на „Пристанище Варна" ЕАД, което прави изпълнението на дейностите по строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт по тях взаимно, технологично и функционално свързани. Фактическата обусловеност на изпълняваните дейности и физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразността на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, като се сочи, че възлагането на поръчката на различни изпълнители неминуемо крие рискове от забавяне процеса на изпълнение на предмета на поръчката, лоша организация и комуникация между различните изпълнители и затруднена комуникация и координация между възложителя и отделните изпълнители. В допълнение, възлагането на поръчката на различни изпълнители крие опасност от влошена инфраструктурна и времева организация на пристанищните работи от критична значимост за дейността на Възложителя".

Според т. II на техническата спецификация /т. 2 от одобрената документация/ „обхвата, основните параметри и условията, при които ще се изпълняват дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка ще се определят при всяко конкретно възлагане - вътрешно конкурентен избор по реда на ЗОП", като „приблизителните количества са на база „Инвестиционна програма на „Пристанище Варна" ЕАД за 2020 г.", съгласно чл. 9, ал. 2 на Договор № 30 от 30.05.2006 г. за изпълнение на следите обобщени обекти на територията на „Пристанище -Варна" ЕАД: „Рехабилитация на асфалтобетонови настилки", „Рехабилитация на стоманобетонови настилки", „Рехабилитация на подкранови пътища", „Рехабилитация на жп коловози и прилежащата настилка", „Рехабилитация на отбивни съоръжения", „Рехабилитация на кейови стени", „Реконструкция на настилки, ведно с прилежащи кабелни канали и трасета", „Рехабилитация на компрометирани захранващи водопроводи и канализации и възстановяване на настилки", „Обособяване на нови площадки", „Изграждане на нови настилки", „Изграждане на нови стоманобетонови канали за кабелни трасета" и „Ремонтиране на огради".

В т. II. 1.5 и т. II.2 на обявлението възложителят е посочил, че горните дейности са с основно място на изпълнение - пристанище Варна - изток и пристанище Варна - запад. Същото място на изпълнение за поръчките с такъв предмет е посочено и в одобреният на 18.12.2020 г. План-график на поръчките за 2021 година.

Участниците и техните оферти са оценени при горепосочените условия и изисквания, като класирането и изпълнителите на рамковото споразумение са определени от П. И. С. - изпълнителен директор на „Пристанище - Варна" ЕАД с решение от 26.04.2022 г., публикувано в РОП. Същият е подписал рамковото споразумение № ОП2-21/27.05.2022 г„ документите за провеждане на вътрешни конкурентни избори и договорите (публикувани в РОП), с които през периода от 27.05.2022 г. до 01.05.2023 г. са възложени обществени поръчки на обща стойност 456 321, 75 лв. без ДДС, съгласно справка изх.№ 386/05.05.2023 г. представена от „Пристанище Варна" ЕАД.

Със Заповед № ФК -10-232/14.03.2023 г. на Директора на АДФИ, на свид. И. И.

– държавен финансов инспектор при АДФИ било възложено извършване на финансова инспекция на „Пристанище – Варна ЕАД, със задача „Проверка за законосъобразност относно спазване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки при възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги през 2021 г., чрез провеждане на процедури и по реда на чл. 20, ал. 3, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, в т. ч. и сключени договори". В заповедта е определен период за извършване на инспекцията, а именно – от 17.03.2023 г. до 02.05.2023 г. Със заповед № 10-336/26.04.2023 г. срокът за извършване на инспекцията е продължен до 26.05.2023 г. Във връзка с инспекцията и на основание чл. 13, т. 3, 4 и т. 7 от Закона за държавната финансова инспекция, с писмо до Изпълнителния директор на „Пристанище Варна“ЕАД свид. И. изискал документи Относими към задачата по заповедта за възлагане на финансова инспекция, в т.ч.: Досие/та на обществена/и поръчка/и по смисъла на чл. 121, ал. 1, във връзка с чл. 121, ал. 2 от Закона обществени поръчки и чл. 98, ал. 1 от правилника за прилагането му, относими към задачата на инспекцията; Договор № 30/30.05.2006 г. с Министерство на транспорта и съобщенията за ползване, поддържане, ремонт, реконструкция, модернизация и рехабилитация на обектите - публична държавна собственост, ведно със споразумения, кореспонденция и други относими за проверявания период; Справка за отговорните длъжностни лица, участвали в процесите на планиране и възлагане на дейностите в обхвата на инспекцияа и др. Във връзка с писмото от представляващ „Пристанище Варна“ЕАД са представени изисканите документи, в т.ч. справка за отговорните длъжностни лица изх. №237/22.03.2023 г.; Договор № 30/30.05.2006 г. и допълнително споразумение от 13.07.2023 г.; Устав на „Пристанище Варна" ЕАД и протокол; Правила за работа на СД и Протокол № 15/19 от 28.08.2019 г.; Протокол № 4 от 28.04.2021 г. на Съвета на директорите; Решение от 13.12.2021 г. за стартиране на процедура на публично състезание; План-график на поръчките за 2021 г.; Обявление и документация за участие; Решение за определяне на изпълнител от 26.04.2022 г. и рамково споразумение № ОП2-21/27.05.2022 г.; Договори с № ОП2-01-22 от 28.10.2022 г., № ОП2-02-22 от 08.11.2022 г., № ОП2-03-2022 от 06.12.2022 г., № ОП2-04-2022 от 06.12.2022 г. и № ОП2-05-2022 от 23.12.2022 г., сключени към 05.05.2023 г. След извършване на възложената му инспекция, въз основа на представените в хода на същата документи, свид. И. констатирал, че П. И. С. е извършил нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП - ред. ДВ бр.13/ 16.02.2016 г.) като на 13.12.2021 г., в гр. Варна, в качеството на лице, упълномощено от Съвета на директорите с протокол № 04 от 28.04.2021 г. е одобрил обявление за открИ.е и документация за участие в процедура на публично състезание „Строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения, част от пристанищната инфраструктура за нуждите на Пристанище Варна ЕАД", съдържащи необосновано ограничаващи участието на стопански субекти условия и изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка чрез: - обявяване на поръчката без обособени позиции и поставяне на изискване за реализиран многократно по-висок от тяхната стойност минимален общ оборот от 3000000 лв. без ДДС, - поставяне на необосновано изискване за наличие на вписване в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), за изпълнение на строежи от най- висока първа категория, - поставяне на изискване за изпълнена идентична или сходна дейност на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС, неоснователно ограничена само в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти.

За така установеното нарушение свид. И. съставил на възз. С. АУАН № 11-01- 509/05.05.2023 г.. Срещу акта е постъпило възражение от жалбоподателя с вх. №11- 01504/15.05.2023 г. Като е преценил възражението за неоснователно АНО е издал обжалваното НП № 11-01-509/31.10.2023 г., с което е ангажирал административнонаказателната отговорност на въззивника за описаното в АУАН нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОП, като му е наложил административна санкция „Глоба“ в размер на 10 000 /десет хиляди/ лева.

При така установената по делото фактическа обстановка, въз основа на събраните гласни и писмени доказателства, които съдът кредитира изцяло като непротиворечиви, логични и последователни, и въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, подадена е от надлежна страна в законоустановения срок за обжалване и е приета от съда за разглеждане.

Наказателното постановление НП № № 11-01-509/31.10.2023 г. е издадено от компетентен орган - Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, съгласно разпоредбата на чл. 261 ал.2 от ЗОП и предвид приобщеното по делото копие на Заповед № ЗМФ-454/21.06.2023 г. на Министъра на финансите.

Административно-наказателното производство се е развило в рамките на давностните срокове по чл. 261, ал. 1 ЗОП, които са специални спрямо сроковете по чл. 34, ал. 1 от ЗАНН.

В хода на административно-наказателното производство не са били допуснати съществени процесуални нарушения. Наказателното постановление е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН, а при издаването на административния акт е спазена разпоредбата на чл. 42 от ЗАНН. Вмененото във вина на въззивника нарушение е индивидуализирано в степен, позволяваща му да разбере в какво е обвинен и срещу какво да се защитава. Посочени са нарушените материално-правни норми, като наказанията за нарушенията са индивидуализирани.

Изпълнителното деяние на процесното нарушение ясно и недвусмислено е посочено в АУАН и НП – включването на процесното ограничително изискване в обявата за събиране на оферти, като моментът, в който нарушението се счита за извършено, е публикуването на обявата в РОП.

Съдът оценява като неоснователни доводите на въззивника за допуснато в хода на административнонаказателното производство съществено процесуално нарушение поради непълнота на правната квалификация на деянието, за което е обвинен жалбоподателя, с оглед твърдението, че нормата на чл. 2 ал.2 от ЗОП винаги се явява нарушена след допускане на нарушение на други материално-правни норми, съдържащи се в ЗОП и които в случая не са цитирани. Действително разпоредбите на чл. 160 от Регламент 2018/1045 на Европейския парламент и на Съвета от 18.07.2018 г., както и на член 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП установяват принципи при извършване на обществените поръчки, които са стандарт, решаващ аргумент при преценката за нарушаване на правните норми, но те не могат самостоятелно да бъдат нарушени. Съгласно съдебната практика, те могат да бъдат нарушени във връзка с установено в закона конкретно задължение на възложителя. С оглед на изложеното се приема, че правната квалификация на твърдяното от органа нарушение следва да съдържа и тези конкретни разпоредби, с дерогирането на хипотезата и диспозицията на които се извършва нарушение на хипотезата и диспозицията на нормата на чл. 2 ал. 2 от ЗОП. В правото словосъчетанието "във връзка" изразява свързаността между правните последици от първата сочена норма и хипотезата и диспозицията на втората. Това значи, че чрез осъществяването на хипотезата и диспозицията (правните последици) на първата правна норма се стига и до осъществяване хипотезата и диспозицията на втората правна норма. В тази насока Решение № 10963/01.11.2021 г. на ВАС по ад. д. № 7311/2021 г., Решение № 8628 от 10.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4536/2024 г., VII о. и др./ Видно от съдържанието на обжалваното НП, по отношение на всеки от пунктовете, по които е констатирано отклонение от дължимото поведение, АНО е цитирал и нормите, съдържащи конкретни задължения на възложителя, които са нарушени. В тази връзка, досежно необоснованото не разделяне на поръчката, АНО се е позовал и на разпоредбата на чл. 46 ал.1 от ЗОП, която регламентира този въпрос. Във връзка с приложените неоснователно критерии за подбор е цитирана нормата на чл. 59 ал. 2 от ЗОП, която определя границите, до които се простира оперативната самостоятелност на възложителя при посочване на тези критерии. При описание на първия по ред критерий, необосновано ползван според АНО от възложителя, а именно - изискването по отношение годността на участниците за упражняване на професионална дейност, са цитирани и разпоредбите на чл. 3 ал.ъ2 от Закона за Камарата на строителите, чл. 137 ал. 1 от Закона за устройство на територията и чл. 9 ал. 1 и ал. 2 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/, които определят предпоставките, реда за вписване и последиците от вписването на лицата в посочения регистър. Досежно констатирания пункт на нарушението, относим към техническите и професионални способности на лицата, е обективирана нормата на чл. 63 ал. 6 от ЗОП, която според АНО възложителят не е изпълнил. С оглед на изложеното, съдът намира, че с обективирането на посочените норми в съдържанието на НП досежно конкретния пункт от обвинението, е гарантирано правото на защита на наказаното лице, макар същите да не са цитирани в квалификацията на извършеното нарушение във връзка с разпоредбата на чл. 2 ал.2 от ЗОП, доколкото посочената връзка е словесно изяснена.

Не е ограничено и правото на защита на жалбоподателя при описанието на допуснатото нарушение по пункт втори на обвинението, а именно във връзка с поставеното изискване за вписване в ЦПРС и по-конкретно – при посочване на категорията строеж, за който се отнася изискваното вписване. Видно от съдържанието на обявлението за обществената поръчка, в раздел III, т. 1.1 е посочено изискването участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя, втора група строежи от първа категория. В обстоятелствената част на обжалваното НП, при излагане на конкретните относими към случая факти, цитирайки съдържанието на обявлението АНО е посочил именно посочената група и категория строежи, съотв. при структуриране диспозитива на обвинението, съдържащо фактическите му изводи е заключил, че е поставено необосновано изискване за наличие на вписване в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от най- висока първа категория. В посочената част от съдържанието на НП липсва противоречие на описаните факти досежно цитирания пункт, като същите са в съответствие и със съдържанието на процесното обявление на обществената поръчка. Действително в мотивната част на НП, при обосноваване на фактическите и правни изводи, а именно на стр 6, последен абзац, АНО е цитирал друга категория и група строежи – „трета група строежи от трета категория“. Посоченото несъответствие с фактическите констатации вероятно касае допусната техническа грешка, която обаче не е относима към съществените процесуалните нарушения, доколкото несъстоятелността и противоречието на мотивите с установените факти влияе единствено върху обосноваността на издаденото НП.

Като разгледа жалбата по същество, съдът установи от правна страна следното:

Извършваната от дружеството дейност на оператор на пристанища за обществен транспорт с национално значение, а именно - Пристанищен терминал Варна - изток, вкл. Пасажерски терминал и Пристанищен терминал Варна - запад е секторна дейност по експлоатация на географска област по чл. 123, т. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 128, ал. 1, т. 1 от същия закон. Съгласно § 2, т. 326 от ДР на ЗОП / ДВ бр. 86/2018 г./ тази дейност включва „поддръжката на прилежащата акватория на пристанищата за обществен транспорт, плавателните и подходните канали; извършването на промерни и драгажни дейности; поддръжката на кейови стени, отбивни съоръжения, пристанищни индустриални коловози и подкранови пътища, противопожарна, водоснабдителна и канализационна мрежа, електрическа мрежа - високо и ниско напрежение, настилки за обществен транспорт на територията на пристанищата; охрана на пристанището".

Съобразно чл. 17, ал. 1 от ЗОП при осъществяване на посочените дейности следва да се приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Посоченото задължение е на представляващите „Пристанище Варна" ЕАД, които са секторни възложители, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП.

Според чл. 16, ал. 6 от Устава на „Пристанище Варна" ЕАД членовете на СД представляват дружеството колективно, освен когато СД е овластил избраните изпълнителен член и председател да представляват дружеството заедно и поотделно, като компетенциите между тях се разпределят в приети „Правила за работа на СД".

Съгласно чл. 10, ал. 1 от приетите с Решение № 15/19 от 28.09.2019 г. Правила за работа на СД, изпълнителният директор сключва сделки, съобразно следните параметри: а)договори за доставки и услуги до 70 000 лв. без ДДС - еднолично; б)договори за строителство до 50 000 лв. без ДДС - еднолично; в)договори след вътрешен конкурентен избор по сключени рамкови споразумения - еднолично; г)борсови договори и поръчки спецификации, съгласно ЗСБТ, след одобрение на СД.

В чл. 10, ал. 2 и 3 от Правилата е регламентирано, че „всички неупоменати сделки, надхвърлящи параметрите по ал. 1 се счита, че са в правомощията на СД", като последния „одобрява със свое решение проектите на документации за възлагане на процедури над стойностите по ал. 1, б. „а" и „б".

От гореизложеното е видно, че при свързани с дейности по § 2, т. 326 от ДР на ЗОП разходи за строителство на стойност над 50 000 лв. без ДДС и доставки и услуги над 70 000 лв. без ДДС възложител на обществените поръчки са членовете на съвета на директорите на „Пристанище Варна" ЕАД, а изпълнителният директор - на тези под посочените стойности, идентични с тези по чл. 20, ал. 4 на ЗОП.

Относно посоченото качество на въззивника и предмета на обществената поръчка, съотв. съдържанието на обявлението, липсва спор между страните. Оспорвани са от въззивника единствено фактическите и правни изводи в НП, че с посочените три пункта в съдържанието на обявлението на обществената поръчка, е ограничена конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В контекста на изложеното, следва да се обсъдят рамките, в които се простира оперативната самостоятелност на възложителя, нормативните граници на същата и проявлението им в конкретния казус.

Съгласно чл. 3, ал.1, т.1 от ЗОП, строителството, доставките и услугите са трите възможни обекта на обществени поръчки. За всички от тях е възможно процедурите за обществени поръчки да бъдат възложени чрез сключване на рамково споразумение, какъвто е настоящия случай.

Рамковото споразумение е специфичен инструмент за постигане на споразумение между един или повече възложители и един или повече изпълнители с цел да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период - чл. 81, ал. 2 ЗОП. Целта на рамковото споразумение е да даде възможност на възложителя тогава, когато има многократни (повтарящи се) нужди от строителство, услуги или доставки, но не е наясно с точните количества/параметри, да си осигури максимален ефект, т. е. да подобри съотношението качество/цена чрез мащаба и намаляването на административната тежест (за възложителя и за потенциалните участници). Предвид обаче чл. 81, ал. 7 ЗОП възложителите нямат право да използват рамковите споразумения по начин, който предотвратява, ограничава или нарушава конкуренция /Решение № 11810 от 30.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5892/2023 г., VII о./. 1/ Във връзка с пункт 1/ от обжалваното НП, досежно констатациите на АНО, че необосновано е ограничено участието на стопански субекти в обществената поръчка чрез обявяването й без обособени позиции и поставяне на изискване да реализиран минимален общ оборот от 3000000 лв без ДДС, многократно по-висок от стойността на отделните позиции, съдът установи от правна страна следното:

Когато подлежащите на възлагане дейности в рамковото споразумение обективно могат да бъдат разделени и възложени на различни изпълнители, възложителят трябва да прецени дали в предмета на поръчката ще има обособени позиции. Съгласно чл. 46, ал.1 от ЗОП тази преценка се прави по целесъобразност. Ако бъде взето решение да няма обособени позиции от възложителя се изисква да посочи причините в тази връзка, които следва да се изложат под формата на мотиви като част от съдържанието на решението за открИ.е на процедура по ЗОП. Мотивите за липса на обособени позиции трябва да съдържат конкретните обстоятелства, въз основа на които възложителят е стигнал до решение предметът на поръчката да не се дели на позиции. Най-често в основата на преценката стои въпросът дали възложителят има аргументи да обоснове, че всички подлежащи на възлагане дейности трябва да бъдат изпълнени от един изпълнител. Мотивите не трябва да са бланкетно (общо) формулирани, а винаги трябва да отразяват спецификите на конкретната поръчка и условията на възлагането й. Аргументите за окрупняване на предмета на поръчката не трябва да водят до необосновано ограничаване участието на лица в процедурата или до необосновано даване на предимство при участие, тъй като в този случай би било налице ограничително условие, поставено в нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП. В чл. 196, ал.2, т.2 от ЗОП е посочено, че решението за открИ.е на процедура не подлежи на обжалване в частта му относно мотивите за невъзможността за разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Въпреки това, в практиката си органите по обжалване приемат за допустимо оспорване поради липса на мотиви – нарушение на чл. 46, ал.1 от ЗОП, както и наличието на ограничителни условия в изложените от възложителя мотиви – нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП.

Съгласно § 2, т. 29 от ДР на ЗОП, във връзка с § 2, т. 28 от същият закон. „обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка", а „обективно неделими части" са части от предмета на обществената поръчка, които поради своето естество не могат да бъдат възложени на повече от един изпълнител.

В настоящия случай с решение по чл. 22 ал.1 от ЗОП са посочени следните мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции: „Обектите включени в предмета на настоящата обществена поръчка са част от пристанищната инфраструктура на „Пристанище Варна“ЕАД, което прави изпълнението на дейностите по строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт по тях взаимно, технологично и функционално свързани. Именно фактическата обусловеност на изпълняваните дейности и физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразността на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. Възлагането на поръчката на различни изпълнители неминуемо крие рискове от забавяне на процеса на изпълнение на предмета на поръчката, лоша организация и комуникация между различните изпълнители и затруднена комуникация и координация между възложителите и отделните изпълнители. В допълнение, възлагането на поръчката на различни изпълнители крие опасност от влошена инфраструктурна и времева организация на пристанищните работи от критична значимост за дейността на изпълнителя“.

Като взе предвид доводите на въззивника и процесуалния представител на въззиваемата страна, съдът констатира, че не се установява твърдяното нарушение по посочения пункт, а именно на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По смисъла на чл. 92, ал. 1 от ЗМПВВППРБ" „пристанището е участък, който включва акватория, територия и инфраструктура на брега на Черно море, р. Дунав, островите и каналите, разположено е на територията на една или повече общини и обединява природни, изкуствено създадени и организационни условия за безопасно приставане, престояване и обслужване на кораби". Съгласно чл. 103, ал. 3 от ЗМПВВППРБ, „територията на пристанищата за обществен транспорт включва един или повече терминали и може да включва зони за извършване на дейности по чл. 116а, както и имоти за разширяване и развитие на пристанището." Анализът на посочената разпоредба, съпоставена с обхвата на основните параметри и условията за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка сочи, че основното място за изпълнение на дейностите обхваща не две отделни пристанища, а два пристанищни терминала – Варна – изток, вкл. пасажерски терминал и Варна – запад.

Съобразно предоставената му оперативна самостоятелност възложителят е преценил да не разделя предмета на обществената поръчка на обособени позиции, което ще благоприятства както организацията на изпълнение, така и координацията на дейностите, , ще предостави възможност на възложителя да контролира и съгласува изпълнението на същите на територията на отделните терминали. По този начин ще се избегне необходимостта да се контактува с два отделни екипа от изпълнители, както би станало ако поръчката беше разделена на обособени позиции по строителни обекти, съотв. ще се избегне риска от забавяне в изпълнението на дейностите.

Възложителят е посочил в обхвата на обществената поръчка комплекс от дейности, които са напълно еднакви и за двата пристанищни терминала – Варна – изток и Варна – запад. Възлагането на дейностите на различни категории обекти, които включват еднородни дейности, в един общ предмет на обществена поръчка, не води до необосновано ограничаване участието на потенциалните икономически оператори. /В този смисъл е Решение № 8628 от 10.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4536/2024 г., VII о/ Според Съображение 78 от уводната част на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), при преценката относно разделянето на обществените поръчки възложителят следва да запази свободата си, като взема решения, основани на съображения, които счита за уместни, без да е подложен на административен или съдебен контрол. Такива съображения могат да бъдат например опасенията на възлагащия орган, че съществува риск подобно разделяне да ограничи конкуренцията, риск изпълнението на поръчката прекомерно да се затрудни технически или да се оскъпи, или че необходимостта от координирането на различни изпълнители за обособените позиции би могло сериозно да застраши правилното изпълнение на поръчката. Част от тези съображения са посочени, в конкретния случай от възложителя в решението му за открИ.е на обществената поръчка.

Съдът намира за неоснователни и доводите на АНО, че обявяването на обществената поръчка без обособени позиции е ограничило участието на конкретни икономически субекти и с оглед посочения критерия за подбор в раздел ІІІ, т. 2.1 от обявлението – участникът през последните 3/три/ приключили финансови години в зависимост от датата, на която е започнал дейността си, да е реализирал общ оборот в размер на 3 млн. лв. без ДДС, вкл. минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката от 1, 5 млн. лв. без ДДС. За да формира извод, че в обявлението е цитирано завишено изискване към участниците да са реализирали оборот на обща стойност по-висока от стойността, която поръчката би имала за съответната позиция, АНО е взел предвид утвърдения План-график на поръчките за 2021 г., от които е видно, че обекти на обща стойност 15 1 515 600 лв. без ДДС са на пристанищен терминал Варна-изток, а обекти на обща стойност са на пристанищен терминал Варна – Запад.

Съдът намира, че позоваване на посочените стойности поръчка е необосновано, доколкото изводите въз основа на такова съотнасяне за законосъобразността на процесната обществена поръчка почиват на предположение. В тази връзка следва да се съобрази обстоятелството, че при обособени позиции на обществената поръчка, прогнозната стойност на всяка от тях е възможно да надхвърля 50 процента от прогнозната стойност на процесната обществена поръчка. Същевременно в разпоредбата в чл. 61, ал.2 от ЗОП е поставено условие относно изискуемия общ оборот, а именно - да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и да не надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. Съгласно нормата на чл. 61 ал. 4 от ЗОП в случаите на вътрешен конкурентен избор въз основа на рамково споразумение, размерът на допустимия общ оборот се определя спрямо прогнозната стойност за съответното възлагане. Доколкото съобразената от АНО стойност в утвърдения План-график отнесена към позициите за съответния пристанищен терминал е приблизително в размер на половината от прогнозната стойност на обществената поръчка и след като нормативната уредба е ограничила възложителя да определи като критерий за подбор достигнат общ оборот до двукратния размер на прогнозната стойност, не следва да се приеме за основателен изводът, че обявяването на поръчката без обособени позиции със съответния критерий за подбор е ограничено участието на съответни стопански субекти. Това е така доколкото, възложителят е имал възможност при условията на оперативна самостоятелност, да посочи като изискване към кандидатите да са реализирали през последните три финансови години минимален общ оборот, който надхвърля двукратно прогнозната стойност на обществената поръчка по обособената позиция.

2/ По отношение на пункт 2/ от обжалваното НП, досежно констатациите на АНО, че е ограничено участието на стопански субекти в обществената поръчка чрез поставяне на необосновано изискване за наличие на вписване в Централен професионален регистър на строителя/ЦПРС/ за изпълнение на строежи от най-висока първа категория, съдът установи от правна страна следното:

Критериите за подбор на кандидатите/участниците представляват минимални изисквания на възложителя, на база на съответствието с които ще бъде преценена допустимостта им. С критериите за подбор могат да бъдат преценявани годността, икономическото и финансово състояние, техническите и професионални способности на кандидатите/участниците. Критерии за подбор могат да бъдат използвани при всички процедури по ЗОП, като и при възлагане на обществени поръчки чрез събиране на оферти с обява и покана до определени лица.

В чл. 59 от ЗОП се съдържат основните правила, свързани с критериите за подбор. Първото от тях е, че възложителите могат да прилагат само критериите за подбор, предвидени в ЗОП (чл. 59, ал. 2, изр. 1 от ЗОП). Това означава, че не е допустимо да се формулират други условия и изисквания към кандидатите/участниците, на база на които те да бъдат допускани до участие в конкретната обществена поръчка, извън предвидените в ЗОП като възможни критерии за подбор Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката Неспазването на това изискване представлява нарушение освен на чл. 59, ал.2 от ЗОП, така също и на чл. 2, ал.2 от ЗОП. Включването на неотносими и/или прекомерни критерии за подбор необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка.

Съобразяването на критериите за подбор с предмета на поръчката/обособената позиция предполага конкретните изисквания, които се поставят към кандидатите/участниците, да имат връзка с дейностите, които ще се изпълняват и да са насочени към проверка на възможностите за тяхното бъдещо изпълнение. Съответствието на критериите за подбор със стойността на обществената поръчка/позиция е относимо към количествено измеримите изисквания – напр. тези за оборот. Обемът на поръчката/позицията трябва да бъде взет под внимание при формулиране на критериите за подбор, свързани с опит, наличие на оборудване, персонал.

При преценката за съответствие на критериите за подбор със сложността на конкретна поръчка се има предвид наличие на обективна сложност на поръчката, свързана с фактори като специфичен предмет, множество разнородни дейности, значителен обем, кратки срокове за изпълнение или др. Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП възложителят може да определи по отношение на кандидатите/участниците критерии за подбор, които се отнасят до: годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; икономическото и финансовото състояние; техническите и професионалните способности. Това са трите групи критерии за подбор, като във всяка от тях има поредица от конкретни нормативни изисквания, от които възложителите могат да избират.

Разпоредбата на чл. 60 от ЗОП регламентира първата група критерии за подбор, свързани с годността на кандидатите/участниците. Както пояснява и самата разпоредба, това са изисквания за наличие на правоспособност да се упражнява професионалната дейност, кореспондираща на предмета на поръчка. Критерии за подбор за годност могат да се включват само при обществени поръчки в области, в които специалното законодателство поставя условие лицата, осъществяващи съответната дейност задължително да имат признато право да я упражняват, т.е. да са правоспособни. По тази причина, чл. 60 от ЗОП само по отношение на критериите за годност уточнява, че те могат да се използват „ако е приложимо“.

В обявлението на процесната обществена поръчка в раздел III т. 1.1 е посочен като критерий за подбор, свързан с правоспособността за упражняване на професионалната дейност изискването участниците да са вписани в Централен професионален регистър на строителя, втора група строежи от първа категория. Съгласно разпоредбата на чл. 3 ал. 2 от Закона за камарата на строителите, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя, наричан по-нататък "регистъра".

Съгласно разпоредбата на чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС (ДВ бр, 100/ 15.12.2017 г.) на вписване в регистъра подлежат строителите, които изпълняват строежи на територията на Република България от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи (СМР), посочени в Националната класификация на икономическите дейности (НКИД), позиция 45 "Строителство", както и холдинговите дружества, които имат от структурата си вписан/и в регистъра строител/и.

Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/30.08.2003 номенклатурата на видовете строежи от първа категория по смисъла на чл. 137, ал. 1 б.а от ЗУТ са „пристанища за обществен транспорт, сгради и съоръженията към тях - морски и речни гари, жп коловози и вътрешни пътища, вълноломи, кейове, докове, плавателни канали, терминали, фарове и др." Според чл. 3 на Наредбата строежи от първа категория са и реконструкция и основен ремонт на строежите по чл. 2, ал. 1 до ал. 12 включително.

Нормата на чл. 5 ал. 1 т. 2 от Правилника за реда за вписване Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя /Правилника/ предвижда, че строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ и които подлежат на вписване в регистъра съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС, могат да се вписват във втора група за извършване на строежи от транспортната инфраструктура. Разпоредбата на чл. 5 ал. 6 т. 2.1.1 от Правилника определя като втора група, първа категория строежи по чл. 137, ал. 1, т. 1, буква "а" - автомагистрали и пътища I и II клас от републиканската пътна мрежа, железопътни линии, пристанища и летища за обществено ползване, метрополитени и съоръжения към тях.

Видно от Раздел II, т.2.4 предмета на процесната обществена поръчка е посочен както следва: „Строителство, рехабилитация, основен, текущ, авариен ремонт и настилки, ВиК и съоръжения, част от пристанищната инфраструктура за нуждите на „Пристанище Варна“ЕАД по изпълнение на договор № 30/20.05.2006 г. с Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията за сметка на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“.

От мотивите, изложени в обжалваното НП е видно, че АНО аргументира изводите си за нарушение на чл. 2 ал.2 от ЗОП във връзка с посочения критерий за подбор, въз основа на констатацията, че в техническата спецификация и условията да процедурата не е определена категорията на строежите, предмет на рамковото споразумение, както и с оглед информацията, съдържаща се в писмо с изх. № 352/21.04.2023 г. на „Пристанище Варна“ЕАД, видно от което за възложени строежи по рамково споразумение, сключено по процедурата за предходни години не са издадени разрешения за строежи, а всички обекти са отчетени като текущи ремонти.

Като взе предвид цитираната, относима към посочения пункт на НП нормативна уредба, материалите по делото и доводите на страните, съдът намира за неоснователни изводите на АНО, че с изискването за вписване в ЦПРС на кандидатите/участниците, необосновано е ограничена възможността за участие на стопански субекти и по посочения начин е извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

С оглед особеностите на рамковото споразумение като специфичен инструмент за постигане на съглашение между един или повече възложители и един или повече изпълнители с цел да се определят условията на поръчките, които ще се възложат през определен период - чл. 81, ал. 2 ЗОП, когато има многократни (повтарящи се) нужди от строителство, услуги или доставки, но не са наясно с точните количества/параметри, възложителят е нямало как да определи основанията, параметрите и условията на всяко едно конкретно възлагане, съотв. същото следва да се определи според конкретната необходимост в посочения период. Доколкото предмета на поръчката включва основен ремонт на настилки, ВиК и съоръжения, част от пристанищната инфраструктура, който се отнася към втора група, първа категория строежи, съгласно цитираната по-горе нормативна уредба, възложителят правилно е поставил изискването кандидатите/ участниците да бъдат вписани в ЦПРС за да притежават правоспособност да изпълнят дейност включена в предмета на поръчката.

Обективно не е възможно извършването на строеж на обекта, които да не изискват регистрация по смисъла на чл. 3, ал.2 ЗКС, с оглед характеристиките на конкретния обект. Съгласно чл.3, ал.2 на ЗКС, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Изключение правят единствено посочените в чл.14, ал.2 на ЗКС строежи на жилищни и смесени сгради с ниско застрояване, на вилни сгради и строежи по чл. 137, ал. 1, т. 5, букви "в" и "г" от ЗУТ, а именно строежи от допълващото застрояване, извън тези от шеста категория, както и реконструкции, преустройства, основни ремонти и смяна предназначението на строежите от пета категория, които могат да се изпълняват и от строители, които не са вписани в ЦПРС.

В тази връзка да се допусне кандидат/ участник, който няма надлежната правоспособност за осъществяване на част от дейностите, предмет на поръчката би означавало в случай на необходимост от извършване на основен ремонт вкл. като авариен такъв възложителят да е лишен от възможността да се ползва от правата си по рамковото споразумение.

Като неоснователни бяха съобразени аргументите, формирани на база извършвани дейности във връзка с предходни рамкови споразумения, поради неотносимостта им към предмета на процесната обществена поръчка. В тази връзка съдът оцени като основателни доводите на въззивника, че позоваването на дейностите по предходни процедури респ. съглашения сочи на изграждане на обвинителната теза досежно посочения пункт върху хипотези и предположения.

3/ По отношение на пункт 3/ от обжалваното НП, досежно констатациите на АНО, че е ограничено участието на стопански субекти в обществената поръчка чрез поставяне на изискване за изпълнена идентична или сходна дейност на стойност минимум 350 000 лева без ДДС, неоснователно ограничена само в обекти на пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти, съдът установи от правна страна следното:

Най-често прилаганият критерий за подбор е свързан с изискването за опит на кандидатите/участниците в изпълнение на дейности, идентични или сходни по предмет и обем с тези на конкретната обществена поръчка. Съгласно разпоредбата на чл. 63 ал. 1 б.а от ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, като може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години – за строителството.

Докато идентичните дейности не е нужно да бъдат дефинирани, тъй като съвпадат с тези от предмета на поръчката, то за сходните дейности възложителят трябва да укаже какво трябва да разбират кандидатите/участниците. Като „сходни“ трябва да се посочат колкото е възможно по-широк кръг от дейности, чиито характер е такъв, че ако са били изпълнявани от кандидатите/участниците, се очаква да са придобили опит, който да им помогне да изпълнят и конкретната обществена поръчка.

С оглед разпоредбата на чл. 63 ал. 6 от ЗОП, с посочената категория критерии - по чл. 63, ал.1, т.1 от ЗОП, не могат да се поставят условия и изисквания опитът на кандидатите/участниците да е придобит при изпълнение на договори с конкретен предмет, от изпълнението само на обществени поръчки, от изпълнението на дейности с посочен източник на финансиране. Нарушаването на забраната по чл. 63 ал. 6 от ЗОП, съгласно трайната съдебна практика е нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП.

Същевременно, за да са съобразени изискванията за опит с нормата на чл. 29 ал.2 от ЗОП и чл. 2 ал.2 от ЗОП, същите следва да съответстват на предмета, обема и сложността на обществената поръчка.

Съобразяването на критериите за подбор с предмета на поръчката/ предполага конкретните изисквания, които се поставят към участниците, да имат връзка с дейностите, които ще се изпълняват и да са насочени към проверка на възможностите за тяхното бъдещо изпълнение. При преценката за съответствие на критериите за подбор със сложността на конкретна поръчка се има предвид наличие на обективна сложност на поръчката, свързана с фактори като специфичен предмет, множество разнородни дейности, значителен обем, кратки срокове за изпълнение или др. Видно от съдържанието на обявлението за процесната обществена поръчка, в раздел III т. 1. 3. 1 от същото е поставено изискването участникът през последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата да е изпълнил минимум една дейност за строителство идентично или сходно с предмета на поръчката, като е уточнено, че под „дейности, сходни с предмета и обема на настоящата обществена поръчка следва са се приема извършване на строителни дейности а настилки, ВиК и/или съоръжения в обекти от пристанищната инфраструктура и/или стратегически обекти на стойност минимум 350 000 лв без ДДС.

С оглед съпоставката на зададения критерий за подбор с конкретния предмет, сложност и обем на поръчката и съответствието му с нормативната уредба е необходимо да се анализира описанието на поръчката обективирано в обявлението с посочените в същото понятия.

Легално определение на понятието „пристанищна инфраструктура" се съдържа в § 2, т. 18 от ДР от ЗМПВВППРБ и се дефинира като техническата инфраструктура на пристанището по смисъла на § 5, т. 31 от допълнителните разпоредби на Закона за устройство на територията /ЗУТ/, както и другите сгради и съоръжения на територията на пристанището, свързани с извършваните на неговата територия дейности и услуги. По смисъла на § 5, т. 31. от ДР на ЗУТ „техническа инфраструктура" е система от сгради, съоръжения и линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, топлоснабдяването, газоснабдяването, електронните съобщения, хидромелиорациите, третирането на отпадъците и геозащитната дейност.

Понятието „стратегически обекти“ е дефинирано в § 1, т. 8 от ДР на Правилник за прилагане на Закон за държавната агенция „Национална сигурност" /ППЗДАНС/, съгласно който такива са административни, промишлени, транспортни или комуникационни обекти, от чието нормално функциониране зависи дейността на органите на държавното управление и работата на основните отрасли от икономиката на страната". Тези обекти са определени в Приложение към чл. 1, ал. 1 на ПМС № 181/20.07.2009 г. (ДВ бр. 81/15.10.2019 г.), като такива в т.VII.2.10. са посочени пристанища Варна, Бургас, Видин, Русе и Лом.

Същевременно ЗДАНС и Правилника за прилагането му не съдържат специални изисквания към изпълнителите на строителни дейности в стратегически обекти. Анализът на нормите на ЗУТ и наредбите, издадени въз основа на същия, сочи, че не са регламентирани изисквания към изпълнителите на строителни дейности в обекти на пристанищната инфраструктура. От видовете дейности, посочени в Приложение №1 към образеца на ценово предложение, част от одобрената документация е видно, че строителят следва да изпълни такива, които включват полагане на пътна настилка от асфалт, направа на уличен отток (дъждоприемна шахта), вкл. чугунена рамка и решетка, без заустването към уличната канализация, доставка и монтаж на стоманено- тръбен стълб с външна кутия и една рогатка, на анкерна група за улично осветление и други. Изискванията към изпълнителите на тези дейности са определени в зависимост от категорията на строежа /от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията му - чл. 137, ал. 1 от ЗУТ/, а не от неговото местонахождение.

С оглед на изложеното обоснован е изводът на АНО, че в случая предметът на обществената поръчка, както и сложността и обемът на същата не предполагат за изпълнението й необходимостта от специален опит в областта на строителството, обусловен от местонахождението на изпълнението на дейностите, а именно – в обхвата на пристанищната инфраструктура или на стратегическите обекти.

В контекста на изложените съждения, поставеното от възложителя изискване за опит в при извършване на съответните строителни дейности единствено по отношение на пристанищна инфраструктура и/или в стратегически обекти обективно е ограничително, тъй като елиминира възможността за участие на субекти, които са извършвали същия вид строителни дейности за съответната стойност в изпълнили такива дейности в други обекти, в т.ч. с по-голяма стойност и сложност, което е предвидено в нарушение на нормата на чл. 2 ал. 2 вр. с чл. 29 ал. 2 от ЗОП.

Същевременно, доколкото стратегическите обекти, посочени в приложението към чл. 1, ал. 1 на ПМС № 181/ 20.07.2009 г. се управляват от секторни или публични възложители, като дейностите по поддръжката на тези обекти са обществена поръчка по смисъла на ЗОП, съотв. дейностите по поддръжката на обекти от пристанищната инфраструктура също се възлагат въз основа на обществена поръчка, с поставеният критерий за подбор възложителят на практика е ограничил участниците само до такива, изпълнили единствено обществени поръчки с посочените параметри, което е в нарушение на нормата на чл. 63 ал. 6 от ЗОП.

З О П въвежда изискванията на няколко директиви на ЕС, включително на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО. Още в т. 1 от Преамбюла на същата директива е посочено, че "При възлагането на обществени поръчки от органите на държавите членки или от тяхно име трябва да бъдат спазвани принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), и по- специално тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги, както и произтичащите от тях принципи, като равнопоставеност, недискриминация, взаимно признаване, пропорционалност и прозрачност. Въпреки това за обществените поръчки над определена стойност следва да се изготвят разпоредби за координиране на националните процедури за възлагане на обществени поръчки, така че да се гарантира, че тези принципи се прилагат на практика и че при обществените поръчки има конкуренция. " Видно от посоченото, конкуренцията при възлагането на обществените поръчки е от съществено значение. Именно с оглед на изискването да се възлагат обществените поръчки при наличие на конкуренция, е въведена забрана за ограничаването на последната.

С оглед на изложеното, правилно е ангажирана административно наказателната отговорност на въззивника за извършено от същия нарушение на чл. 2 ал. 2 от ЗОП предвид описаното деяние по третия пункт.

От субективна страна, нарушението е извършено при непредпазлива форма на вината - небрежност, тъй като в качеството си на възложител по смисъла на ЗОП, жалбоподателят е бил длъжен и е могъл да възприеме обективните елементи от състава на нарушението, но не го е сторил. Предвид формалния му характер, извършването му не е обвързано с настъпването на противоправен резултат.

Липсват в случая предпоставки за прилагане на нормата на чл. 28 от ЗАНН за извършеното. Процесното нарушение е формално, доколкото наличието на вредоносни последици не е елемент от фактическият състав. В конкретната хипотеза нарушението е застрашило обществените отношения, свързани с публичните финансови интереси, като са нарушени основни принципи за свободна конкуренция и равнопоставеност, чието спазване гарантира крайната цел на закона – ефективното разходване на средствата, което представлява отегчаващо обстоятелство, поради което не може да се квалифицира като маловажно такова.

Правилно е приложена санкционната разпоредба на чл. 247, ал. 1 от ЗОП, която предвижна конкретното нарушение в диспозицията. Според посочената норма, който наруши забраната на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, се наказва с глоба в размер на 2 на сто от стойността на сключения договор с ДДС, но не повече от 10 000 лева. Тъй като 2 процента от стойността на договора с ДДС значително надвишава стойностния праг от 10 000 лева, съдът намира, че АНО правилно е определил размера на наложената на въззивника санкцияя.

С оглед на горното, съдът намира, че НП следва да бъде потвърдено като законосъобразно и обосновано.

С оглед направеното искане от страните за присъждане на разноски по делото, съдът установи от правна страна следното:

Съгласно разпоредбата на чл. 63 ал.3 от ЗАНН в съдебните производства по обжалване на издадени НП пред районния съд страните имат право на присъждане на разноски по реда на Административно процесуалния кодекс. Разпоредбата на чл. 63 ал.4 от ЗАНН предвижда, че в полза на юридически лица или еднолични търговци се присъжда и възнаграждение в размер, определен от съда, ако те са били защитавани от юрисконсулт. Размерът на присъденото възнаграждение не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ.

Като взе предвид, че производството не представлява фактическа и правна сложност и юрисконсулта не е взел участие в съдебното заседание намира, че на процесуалния представител на въззиваемата страна следва да бъде присъдено възнаграждение в минималния размер, предвиден в нормата на чл.27е от Наредбата, а именно за сумата 80/осемдесет/ от лева.

С оглед изхода на делото следва да бъде оставено без уважение искането на въззивника за присъждане на сторените от него разноски по делото.

Воден от горното и на основание чл.63 ал.2 т. 5 от ЗАНН, съдът