Решение № 2649 от 1.4.2024 г. на Административен съд - Бургас по дело № 1684/2023 г.

Производството е по глава десета раздел първи от АПК.

С жалба вх. № 8819/07.09.2023 година по описа на Административен съд – Бургас „СИС 2012“ ЕООД – [населено място], община Несебър с [ЕИК], представлявано от управителя И. Н. И., е оспорило:

1. писмо – отказ с изх. № Н2-УТ-5078-001/31.08.2023 година, издадено от Н. О., главен експерт при О. Н. (лист 55 - 56) и 2. твърдян частичен отказ на министъра на туризма, обективиран върху схема за разполагане на преместваеми обекти и съоръжения, включително допълнителна търговска площ на морски плаж „Слънчев бряг - юг“, община Несебър, област Бургас – в частта „паркинг“, съгласно писмо с изх. № Т – 26 – 00 – 53/05.05.2022 година на министъра на туризма (лист 115 – 116 и 132 - 141).

С обжалваното писмо от 31.08.2023 година (лист 55 - 56) главният експерт от общинската администрация е отговорил по заявление вх. № Н2 – УТ – 5078/16.08.2023 година, подадено от дружеството във връзка с искане на „СИС 2012“ ЕООД (в качеството му на концесионер на плаж „Слънчев бряг - юг“) за „издаване на изричен писмен отказ за издаване на разрешително или отказ да се издаде такова поради липса на правомощия“ по предходно искане с предмет оспорване на схема на преместваемите обекти на концесионната територия, извършено със заверка от министъра на туризма на 04.05.2022 година - в частта „схемата се одобрява без паркинг, на основание чл. 17б ал. 1 от ЗУЧК“ (лист 132 - 141).

В жалбата (лист 2 - 13) се излага хронология на отношенията между концесионера „СИС 2012“ ЕООД и Министерство на туризма по повод получената концесия. Заявява се, че, при утвърждаване на схема на преместваемите обекти в обхвата на концесията, на 04.05.2022 година министърът на туризма е отказал одобрение на схемата в частта „паркинг“, а опитите на дружеството да обжалва по съдебен път това волеизявление са завършили без разглеждане по същество, предвид тезата на съдилищата (различни състави на Административен съд – Бургас и на Върховен административен съд), че актът на министъра е междинен етап в административното производство по утвърждаването на схемата, и издаване на разрешения за преместваемите обекти, който приключва с издаването на съответните актове от главния архитект на общината по реда на чл. 13 ал. 3 от ЗУЧК.

С петитума на жалбата се иска отмяна на обжалвания отказ изх. № Н2-УТ-5078-001/31.08.2023 година, издаден от главен експерт при Община Несебър.

Отделно от жалбоподателя е бил оспорен и частичен отказ на министъра на туризма, обективиран върху одобрена схема на преместваемите обекти на морски плаж „Слънчев бряг - юг“, в частта „паркинг“, съгласно писмо изх. № Т – 26 – 00 – 53 от 05.05.2022 година. Обжалването на този твърдян частичен отказ е оставено и от настоящия състав без разглеждане по същество, а определението на АдмС – Бургас е оставено в сила с определение № 12598/14.12.2023 година по адм.д. № 10699/2023 година на Второ отделение на ВАС (виж приложеното адм.д. № 10699/2023 година).

Предвид описаните обстоятелства, настоящият съдебен състав приема, че предметът на обжалване по настоящото дело е единствено посоченото от жалбоподателя писмо – отказ с изх. № Н2-УТ-5078-001/31.08.2023 година, издадено от главен експерт при Община Несебър (писмо - отказ), издадено на фактическо основание - частичен отказ на министъра на туризма, обективиран върху схема за разполагане на преместваеми обекти и съоръжения, включително допълнителна търговска площ на морски плаж „Слънчев бряг - юг“, община Несебър, област Бургас – в частта „паркинг“, съгласно писмо с изх. № Т – 26 – 00 – 53/05.05.2022 година на министъра на туризма.

Ответникът, чрез процесуален представител, оспорва жалбата. Твърди, че тя е недопустима и следва да бъде оставена без разглеждане, защото писмото на главния експерт от Община Несебър има уведомителен характер, т.е. не съдържа властническо волеизявление. Отделно, излага доводи, че главният архитект на общината е обвързан от одобрената от министъра схема на преместваемите обекти по чл. 13 ал. 3 от ЗУЧК, поради което е издал разрешения за поставяне на всички одобрени обекти. Сочи, че отказаният за одобрение „паркинг“ е строеж, а не преместваем обект и обективно няма как да бъде съгласуван в схемата на преместваемите обекти.

След като съпостави доказателствата по делото, съдът приема за установена следната фактическа обстановка.

На 02.01.2022 година между Министерски съвет, представляван от министъра на туризма, от една страна като концедент, а от друга „СИС 2012“ ЕООД, като концесионер, е бил сключен договор за концесия на морски плаж „Слънчев бряг - юг“, община Несебър, за срок от 20 години.

На 24.02.2022 година с писмо вх. № Т – 26 – С – 55 концесионерът внесъл за одобрение схема за разполагане на преместваеми обекти и съоръжения в обхвата на концесията.

На 23.03.2022 година с писмо изх. № Т – 26 – С – 55 концесионерът бил уведомен, че представената схема следва да се коригира (поради разминаване в координатни точки, поради недължимо отразяване на елементи от техническата инфраструктура и декоративни елементи, поради определяне на зони за паркиране въпреки забраната по чл. 17б от ЗУЧК и поради поставяне на бариери пред два преместваеми обекта).

С последователно разменена кореспонденция през април и май 2022 година концесионерът настоявал в представената от него схема за преместваемите обекти на територията на плажа да бъде отразен и паркинг, докато министърът на туризма отказвал да приеме схемата в този вид, позовавайки се на нормата на чл. 17б ал. 1 от ЗУЧК, като - в крайна сметка - на 05.05.2022 година одобрил схемата на преместваемите обекти без предложения от концесионера „паркинг“, позовавайки се на чл. 17б ал. 1 във връзка с чл. 13 ал. 3 от ЗУЧК (лист 115 - 116).

„СИС 2012“ ЕООД обжалвало като отделен административен акт частичният отказ на министъра на туризма да одобри „паркинг“ в схемата на преместваемите обекти на плажа.

С последователни определения по адм.д. № 840/2022 година (оставено в сила с определение № 8835/12.10.2022 година по адм.д. № 8106/2022 година на ВАС) на АдмС – Бургас и по адм.д. № 1140/2022 година на АдмС – Бургас (оставено в сила с определение № 11890/21.12.2022 година по адм.д. № 11590/2022 година на ВАС) оспорването е било оставено без разглеждане с аргумент, че частичният отказ на министъра е несамостоятелен акт, подготвящ окончателния – разрешението на главния архитект на общината – поради което законосъобразността на акта на министъра може да бъде проверена с обжалването на крайния административен акт (виж лист 17 – 19 от приложеното адм. д. № 1140/2022 година, лист 18 от приложеното адм. д. № 10699/2023 година и лист 13 приложеното от адм. д. № 11590/2022 година).

Главният архитект на община Несебър е издал на дружеството – жалбоподател разрешения на поставяне на всички преместваеми обекти, които са били съгласувани по схемата на преместваемите обекти, одобрена на 05.05.2022 година от министъра на туризма.

Жалбоподателят оспорва отказа (лист 55 - 56) на главния експерт Н. О. с доводи, че в помощния си акт министърът на туризма незаконосъобразно е отказал утвърждаването на паркинга в схемата на преместваемите обекти, предвид неизясняването на понятието „морски плаж“ по смисъла на чл. 6 ал. 2 от ЗУЧК, съответно неговата активна и неактивна част, като само за активната част е необходимо одобряване на схема за преместваемите обекти от министъра, както и че нормата на чл. 17б ал. 1 от ЗУЧК охранява само активната част от плажа. Отделно, жалбоподателят се позовава на частта „задължителни дейности“ в концесионния си договор, в която е посочено, че той предоставя „плажни услуги“ и твърди, че осигуряването на посетителите на възможност за паркиране в зоната на плажа е част от тези „плажни услуги“, следователно позоваването на чл. 17б ал. 1 от ЗУЧК е неоснователно.

За компетентността на издателя на писмото – отказ са представени заповед № 3/19.12.2019 година на главния архитект на общината и болничен лист № Е 20232448423, издаден от ЛКК „Ортопедия“ в МБАЛ „Лайф хоспитал“ ЕООД – Бургас. Със заповедта от 2019 година главният архитект на общината е делегирал правомощията си по ЗУЧК на архитект Н. О. – главен експерт в община Несебър – в случаите, когато отсъства, в това число и при ползване на отпуск поради заболяване. С болничния лист се установява, че в периода 26.08 – 28.09.2023 година главният архитект на община Несебър е отсъствал от работа поради заболяване, констатирано от ЛКК. Писмото – отказ е издадено Н. О. на 31.08.2023 година - в периода на ползването на болничния лист от главния архитект на общината.

Концесионната територия, за която е изготвена схемата на преместваемите обекти от „СИС 2012“ ЕООД, попада в обхвата на защитена зона BG0000574 "Ахелой – Равда - Несебър" за опазване на природните местообитания на дивата флора и фауна. При съгласуването на схемата на преместваемите обекти от РИОСВ – Бургас с писмо от 25.05.2022 година е извършено съгласуване с изричната забележка, че в зоната на концесията не се допуска „преминаване и паркиране на МПС, бъгита и др. подобни…“, без значение дали се отнася до активната или неактивната част от плажната ивица (лист 117 - 118).

При така установените факти, съдът прави следните правни изводи.

Обжалваното писмо – отказ с изх. № Н2-УТ-5078-001/31.08.2023 година, е издадено от компетентен административен орган.

Съгласно чл. 13 ал. 3 от ЗУЧК (в редакцията му към 31.08.2023 година ), поставянето на преместваеми обекти и съоръжения на територията на морските плажове, в т.ч. ползваната допълнителна търговска площ по чл. 10, ал. 8, и на територията на националните курорти се разрешава от главния архитект на общината въз основа на схема, одобрена от министъра на туризма.

Следователно, главният архитект на общината е органът, който може да издава разрешения или да отказва издаването на разрешения за поставяне на преместваеми обекти и това правомощие се осъществява при условията на обвързана компетентност – въз основа на схемата, одобрена от министъра на туризма. Затова, съобразно цитираната практика на ВАС, следва да се приеме, че произнасянето на главния архитект на общината по искания с подобно съдържание следва да бъде проверено на всички основания по АПК, включително и за наличието на фактически мотиви каквито – в случая – се съдържат в писмото от 05.05.2022 година на министъра на туризма до „СИС 2012“ ЕООД (лист 115 - 116).

Писмото – отказ не е издадено от главния архитект на община Несебър. То е издадено от архитект Н. О. (главен експерт в общинската администрация), който в този период от време е бил надлежно оправомощен да осъществява част от функциите на главния архитект – в това число и по ЗУЧК, какъвто е процесния случай.

При издаването на писмото – отказ не са допуснати съществени нарушения на изискванията на форма на административния акт. Действително, в писмото не се съдържа изрично волеизявление за отказ на експерта по искането, отправено от „СИС 2012“ ЕООД, а е направено тълкуване на приложимото право, но доколкото в началото на обстоятелствената му част недвусмислено е посочено, че се издава в отговор на заявление № Н2 – УТ – 5078/16.08.2023 година, а в това заявление жалбоподателят е оспорвал изводите на министъра по приложението на чл. 17б ал. 1 от ЗУЧК - за паркинга, съдът приема, че ответникът е издал отказ по искането на „СИС 2012“ ЕООД за издаване на разрешение за поставяне/ползване на паркинг като преместваем обект. В тази насока е и последният абзац на писмото - отказ, в който се обосновава тезата, че паркингът е строеж и се регулира от нормите на ЗУТ, а не на ЗУЧК.За пълнота на изложението съдът счита за необходимо да отбележи, че витиеватият изказ на администрацията – в отговорите на поставени конкретни искания за издаване на конкретни актове – не съдейства за правната сигурност, а единствено утежнява квалификацията на волеизявленията на съответните органи. Все пак, той не е пречка за установяване липсата или наличието на административен акт…

В писмото – отказ не е посочена възможност за обжалването му. Този порок, обаче, не е съществен, защото правната последица от него е единствено възможността да бъде обжалван в удължения срок по чл. 140 ал.1 от АПК, вместо в рамките на обичайния срок по чл. 149 ал. 1 от АПК.

В административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения. От „СИС 2012“ ЕООД е направено искане, на което органът - ответник е отговорил в двуседмичен срок, така както е поискало самото дружество, в съответствие с разпоредбата на чл. 57 ал. 1 от АПК.

При издаването на писмото – отказ не е нарушена или заобиколена целта на закона, описана в чл. 2 от ЗУЧК - 1. създаване на условия за опазване, устойчиво интегрирано развитие и устройство на Черноморското крайбрежие; 2. осигуряване на свободен и безплатен достъп до морските плажове; 3. опазване, съхраняване и разумно използване на природните ресурси; 4. предотвратяване и намаляване на замърсяването на Черноморското крайбрежие; 5. защита на морския бряг от ерозия, абразия и свлачищни процеси; 6. възстановяване и опазване на естествения ландшафт и културно-историческото наследство.

Съдът констатира, че концесионната територия, за която е изготвена схемата на преместваемите обекти от „СИС 2012“ ЕООД, попада в обхвата на защитена зона BG0000574 "Ахелой – Равда - Несебър" за опазване на природните местообитания на дивата флора и фауна. Именно за опазването на тази част от зоната е изготвено становището на РИОСВ, което е възприето от ответника като част от административната преписка (лист 117 - 118), въпреки че не е цитирано изрично в писмото на главния експерт.

Обжалваното писмо – отказ е съобразено с приложимото материално право.

Съгласно чл. 13 ал. 3 от ЗУЧК, (в редакцията му към 31.08.2023 година ), поставянето на преместваеми обекти и съоръжения на територията на морските плажове, в т.ч. ползваната допълнителна търговска площ по чл. 10, ал. 8, и на територията на националните курорти се разрешава от главния архитект на общината въз основа на схема, одобрена от министъра на туризма.

Паркингът, описан в схемата, изготвена от „СИС 2012“ ЕООД, за който е отказано одобряване от министъра на туризма, съответно – е издадено писмо – отказ от ответника, не е преместваем обект по смисъла на § 5 т. 80 от ДР на ЗУТ.

Съгласно цитирания текст от закона, „преместваем обект“ е обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместван в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или с подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като поставянето му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивната и пространствена устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.

Паркингът е „строеж“ по смисъла на § 5 т. 38 от ЗУТ, според който "строежи" са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Съгласно чл. 6 ал. 3 т. 1 от Наредба № 1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба № 1), видовете строежи от трета категория, буква "в" - жилищни и смесени сгради с високо застрояване; сгради и съоръжения за обществено обслужване с разгъната застроена площ над 5000 кв. м или с капацитет от 200 до 1000 места включително за посетители, са сгради за паркинг -гаражи, гаражи и открити паркинги, разположени в самостоятелни урегулирани поземлени имоти (УПИ) с капацитет над 100 паркоместа. Определянето на паркингите като „строеж“ е направено и в нормите на чл. 8 ал. 1 т. 6 и чл. 10 ал. 1 т. 5 от Наредба № 1 (в зависимост от броя паркоместа, започвайки от едно паркомясто).

От анализа на изброените правни норми следва единствен извод. Паркингът е строеж, чиято правна регламентация е в ЗУТ, а не в чл. 13 ал. 3 от ЗУЧК. След като паркингът не е преместваем обект, а е строеж, няма как схемата на преместваемите обекти по чл. 13 ал. 3 от ЗУЧК, да бъде законно одобрена от министъра на туризма, ведно с отбелязания в нея паркинг (като преместваем обект), без значение дали той се намира в активната или неактивната зона на плажа и дали предоставянето на площи за паркиране е част от договора за концесия, както твърди (но не представя доказателства) дружеството - жалбоподател. Затова одобряването на схемата на преместваемите обекти, извършено от министъра на туризма на 05.05.2022 година е законосъобразно, а този подготвителен (несамостоятелен) административен акт е съобразен в приложимото материално право. Съответно - органът –ответник, издал писмо – отказ въз основа на частичния отказ на министъра, е действал законосъобразно.

На отделно основание, съдът констатира материална законосъобразност на писмото – отказ и по аргумент от чл. 17б ал. 1 от ЗУЧК. Съгласно тази норма, забранява се преминаването, паркирането и престоят на превозни средства, ремаркета и полуремаркета върху територията на морския плаж, като в случая законодателят не държи сметка дали това се извършва върху активната или неактивната част на крайбрежната плажна ивица. Доколкото процесния паркинг (по схемата) е разположен в обхвата на плажа (и на концесията), разрешаването му би било в грубо противоречие с нормата на чл. 17б ал. 1 от ЗУЧК.

Съдът не споделя тезата на жалбоподателя, че предоставянето на плажни услуги, като концесионер, е неразривно обвързано с предоставянето на места за паркиране на туристите - определено от дружеството като част от „задължителните дейности“ по договора за концесия. Местата за паркиране биха били допълнително удобство за част от туристите, но посещението на концесионната площ по никакъв начин не е обусловено от задължителното използване на автомобили, чието приемане концесионерът е бил задължен да осигури по договора за концесия.

Изисканите от процесуалния представител на жалбоподателя и приложени от архива две дела – адм.д. № 1140/2022 година и адм.д. № 830/2022 година на АдмС – Бургас – не променят по никакъв начин правните изводи на съда по спора (лист 169 стр. 2 – 170 и лист 185 стр. 2). От тези две дела единствено първото има косвено значение, предвид развилото се по него оспорване на отказ за разглеждане по същество на частичния отказ на министъра. Второто дело е между страни и с предмет, които нямат нищо общо с настоящия спор.

По изложените съображения, съдът приема, че жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.

Изходът от оспорването обуславя основателност на своевременно направеното искане от процесуалния представител на ответника за присъждане на разноски. „СИС 2012“ ЕООД следва да заплати на Община Несебър, в чиято структура е органът – ответник, разноски в размер на 100 (сто) лева, юрисконсултско възнаграждение.

Затова, на основание чл. 172 ал. 2 от АПК, съдът