Решение № 260335 от 15.11.2021 г. на Окръжен съд - Стара Загора по дело № 257/2019 г.

производството по делото продължава с участието на правоприемника. В случая правоприемник на ищцовото дружество в резултат на извършеното вливане и съгласно посочената законова разпоредба е търговското дружество “Р.Т.” ООД, ЕИК ••• със седалище и адрес на управление град С., •••, което с определение № 766/22.07.2020г. е конституирано като ищец по настоящото дело и производството продължава с неговото участие.

При тази фактическа обстановка съдът приема следното:

Не се спори, че между ДЗЗД "П. П.", гр. С. и “М. М.И.” ЕАД са възникнали облигационни отношения с характер на договор за изработка по смисъла на чл. 258 и сл. от ЗЗД с оглед сключените два договора след проведена открита процедура по ЗОП.

Процесните договори № МТ-260/2014г. и № МТ-261/2014г. за двата обособени участъка са сключени на 25.06.2014г.

Съгласно чл. 5.2 от договорите срокът за изпълнение е до 24 месеца от датата на подписване на Протокол за предаване на обекта /участъка/ от възложителя на изпълнителя.

Към техническите оферти за двете обособени позиции, съгласно изискването на възложителя са приложени графици за изпълнение на дейностите по всяка една позиция, които са неразделна част от офертата.

Видно от чл. 5.3 от договорите в 7-дневен срок от получаването на писмена покана от възложителя, представител на изпълнителя е длъжен да се яви при възложителя за подписване на Протокол за предаване на обекта /участъка/ за започване на работа. В 7-дневен срок, считано от датата на подписване на Протокола за предаване на обекта /участъка/, изпълнителят е длъжен да започна работа на обекта. От представените писма се установява, че изпълнителят е поканен да се яви за подписване на протоколите за предаване на обектите до 08.07.2014г. Предаването на обектите и по двата договора е осъществено на 08.07.2014г., видно от представените два броя протоколи. Следователно в 7-дневен срок от предаването на обектите, а именно от 15.07.2014г., изпълнителят следва да започне работа.

Съобразно чл. 5.4 от договорите изпълнителят е длъжен всеки месец от периода м. май до м. октомври включително да изкопае, транспортира, депонира и разстели минимум по 60 000 куб. м плътна маса, независимо от атмосферните условия. Този интервал от време обхваща сравнително по – сухия период, който дава възможност за работа в насипа. През останалия период, ако климатичните условия позволяват, участникът може да изпълнява предмета на договора.

В чл. 11.2 от договорите е предвидено, че възложителят има право едностранно да прекрати договора, ако за всеки три последователни месеца от периода м. май до м. октомври /напр. май, юни, юли; юни, юли, август и т.н./ изпълнителят не изпълни минимум 180 000 куб. м плътна маса. В този случай на прекратяване на договора, възложителят инкасира /усвоява/ в своя полза гаранцията за изпълнение на договора, представена от изпълнителя.

Видно от изготвените от изпълнителя и приети от възложителя с двете оферти графици за изпълнение, работата на обектите, като последователност определя на изпълнителя през първия месец след датата - 15.07.2014г. да извършва дейности по направа на 1.5 км (за всеки един от участъците) временен път, показан на приложени ситуации, както и устройване на временни бази на двата участъка, организиране на охрана и други спомагателни дейности от предмета на договора. Тези дейности по график включват периода от 15.07.2014г. до 15.08.2014г. Съгласно графиците в този период не е предвидено изпълнение на изкопаване, транспортиране, депониране и разстилане на минимум 60 000 м3 плътна маса. Съответно в този период не възниква задължение за изпълнителя да започне и осъществи изкопаване, транспортиране, депониране и разстилане на минимум 60000 м3 плътна маса за месеците от май до октомври включително, съгласно чл. 5.4 от договорите.

В случая процесните договори са сключени на 25.06.2014г., обектите по тях са предадени на 08.07.2014г., считано от 15.07.2014г. следва да започне изпълнението, като съгласно графиците за изпълнение, които са неразделна част от офертите, на основание чл. 41 ал. 2 от ЗОП (отм.), действащ към момента на процесната процедура, началото на задължението да извършва изкопаване, товарене, транспортиране и насипване на 60000 м3 на месец, за всеки един участък, за периода м.май-м.октомври за изпълнителя започва след изтичане на първия месец от договорите след старта на дейностите по тях - 15.07.2014г., а именно от 15.08.2014г. Това е така, тъй като съгласно императивната норма на чл. 41 ал. 2 от ЗОП (отм.) възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. При това изрично изискване на закона следва изводът, че договорът за изпълнение на обществената поръчки ще бъде сключен при оферираната цена и условия, в този смисъл графиците пораждат съответните права и задължения на изпълнителя, относно разпределението на дейностите по договорите. Изпълнителят може да започне да извършва дейностите по изкопаване, товарене, транспортиране и насипване на земните маси и през първия месец от действието на договорите, но това е негова правна възможност, но не и задължение. За този първи месец от работите по договорите - от 15.07.2014г. - 15.08.2014г. за изпълнителят не е възникнало задължение да изкопае и насипе на друго място 60000 м3. Това му задължение за 2014г. възниква от втория месец след предаване на обектите, а именно от 15.08.2014г. и приключва на 31.10.2014г., тъй като тогава приключва периодът за 2014г., в който е заложено същият да изработи едно минимално количество плътна земна маса.

От горното следва, че фактическият състав, заложен в чл.11.2. от договорите като основание за прекратяването им и по-точно наличието на три последователни месеца в периода от май до октомври включително не е осъществен, тъй като от началото на възникване на задължението за осъществяване на тези обеми не са изтекли три последователни месеца в този период, поради което съдът приема, че възложителят е прекратил едностранно процесните договори без основание.

След като договорите са прекратени неоснователно, за ответника не е възникнало основанието да инкасира /усвои/ в своя полза гаранциите за изпълнение по договор № 260/2014г. в размер на 65 250 лева и по договор № 261/2014г. в размер на 66 375 лева, както и да задържи 10 % от общата стойност без ДДС на сумите платени по всеки един от договорите, както следва: по договор № 260/2014г. в размер на 24 495.06 лева, удържана към фактура № 1000000006/05.11.2014г. и по договор № 261/2014г. в размер на 28 348.24 лева, удържана към фактура № 1000000007/05.11.2014г., поради което предявените искове в тези размери следва да бъдат уважени.

По отношение на предявените акцесорни искове.

Няма спор, че исковата молба е предявена на 02.08.2019г. В исковата молба ищецът е посочил с думи, че претендира лихва за забавено плащане за период три години преди датата на подаване на исковата молба, въпреки, че с цифри и посочил началото на този период 02.07.2016г. Ответникът е направил възражение за изтекла давност, което за периода 02.07.2016г. до 02.08.2016г. е основателно. Съгласно чл. 111 ал. 1 б. “в” от ЗЗД съдът приема, че претенцията за забавено плащане следва да бъде разгледана за периода от 02.08.2016г. до 02.08.2019г.

Ищецът претендира заплащане на сумата от 8550.05 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху 100 % от размера на фактура № 1000000006/05.11.2014г., издадена по договор № 260/25.06.2014г., а именно върху 94417.74 лева за периода от 02.08.2016г. – 3 години преди датата на подаване на исковата молба до 23.05.2017г. – датата на частично погасяване по фактурата.

Също така претендира заплащане на сумата от 12733.58 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху остатъка от задължението по фактура № 1000000006/05.11.2014г., издадена по договор № 260/25.06.2014г., след извършеното частично погасяване на 23.05.2017г., а именно върху 59 456.40 лева за периода от датата на частичното погасяване – 23.05.2017г. до датата на подаване на исковата молба – 02.08.2018г.

Видно от заключението на вещото лице по съдебно икономическата експертиза по фактура № 1000000006/05.11.2014г., издадена по договор № 260/25.06.2014г. на обща стойност 94417.74 лева са извършени следните плащания от възложителя: на 23.05.2017г. на ЧСИ И.Ч. по запорирано вземане на “Б.” АД като съдружник в ДЗЗД “П. П.” град С. сума в размер на 50 576.34 лева и на 23.05.2017г. на “В.” ЕООД сума в размер на 19 346.42 лева. Остатъкът за плащане по тази фактура е в размер на 24 495.06 лева.

След извършено служебно изчисление съдът приема, че ответникът следва да заплати сумата от 7737.63 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху 100 % от размера на фактура № 1000000006/05.11.2014г., издадена по договор № 260/25.06.2014г., а именно върху 94417.74 лева за периода от 02.08.2016г. – 3 години преди датата на подаване на исковата молба до 23.05.2017г. – датата на частично погасяване по фактурата, като в останалата част до претендираните 8550.05 лева искът следва да бъде отхвърлен.

След извършеното на 23.05.2017г. частично плащане по тази фактура остатъкът е в размер на 24495.06 лева. След извършеното служебно изчисление съдът приема, че ответникът следва да заплати сумата от 5457.39 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху остатъка от задължението по фактура № 1000000006/05.11.2014г., издадена по договор № 260/25.06.2014г., след извършеното частично погасяване на 23.05.2017г., а именно върху 24495.06 лева за периода от датата на частичното погасяване – 23.05.2017г. до датата на подаване на исковата молба – 02.08.2018г., като в останалата част до претендираните 12733.58 лева искът следва да бъде отхвърлен.

Ищецът претендира заплащане на сумата в размер на 3914.39 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху остатъка от задължението по фактура № 71/02.10.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г., след частичното й погасяване на 22.12.2014г., а именно върху 43226.40 лева за периода 02.08.2016г. – 3 години преди подаване на исковата молба до 23.05.2017г. – датата на второто частично погасяване по фактурата.

Ищецът претендира заплащане на сумата в размер на 4628.81 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху остатъка от задължението по фактура № 71/02.10.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г., след извършените две частични погасявания, а именно върху 21613.20 лева за периода от датата на второто частично погасяване – 23.05.2017г. до датата на подаване на исковата молба – 02.08.2019г.

Видно от заключението на вещото лице по съдебно икономическата експертиза по фактура № 71/02.10.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г. на обща стойност 62726.40 лева са извършени следните плащания от възложителя: на 22.12.2014г. на изпълнителя ДЗЗД “П. П.” сума в размер на 19500 лева; на 04.11.2016г. на ЧСИ И.Ч. по запорирано вземане на “Б.” АД като съдружник в ДЗЗД “П. П.” град С. сума в размер на 34627.36 лева и на 23.05.2017г. на ЧСИ И.Ч. по запорирано вземане на “Б.” АД като съдружник в ДЗЗД “П. П.” град С. сума в размер на 8599.04 лева, с което плащане задължението по тази фактура е изцяло погасено.

С оглед на така извършените плащания по фактура № 71/02.10.2014г. и видно от заключението на вещото лице ответникът следва да заплати на ищеца сумата от 1618.55 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане по фактура № 71/02.10.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г. върху остатъка от главницата 43226.40 лева за периода от 02.08.2016г. до 04.11.2016г. /датата на частично плащане/ в размер на 1140.79 лева и върху главницата 8599.04 лева за периода от 05.11.2016г. до 23.05.2017г. /датата на окончателното плащане/ в размер на 477.76 лева, като в останалата част до претендираните 3914.39 лева искът следва да бъде отхвърлен.

Искът за заплащане на сумата в размер на 4628.81 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху остатъка от задължението по фактура № 71/02.10.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г., след извършените две частични погасявания, а именно върху 21613.20 лева за периода от датата на второто частично погасяване – 23.05.2017г. до датата на подаване на исковата молба – 02.08.2019г., следва да бъде отхвърлен като неоснователен, тъй като на 23.05.2017г. задължението по фактурата е изцяло погасено.

Ищецът претендира заплащане на сумата от 9309.51 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху 100 % от размера на фактура № 1000000007/05.11.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г., а именно върху 102804.48 лева за периода от 02.08.2016г. – 3 години преди датата на подаване на исковата молба до 23.05.2017г. – датата на частично погасяване по фактурата.

Също така претендира заплащане на сумата от 14044.26 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху остатъка от задължението по фактура № 1000000007/05.11.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г., след извършеното частично погасяване на 23.05.2017г., а именно върху 65576.36 лева за периода от датата на частичното погасяване – 23.05.2017г. до датата на подаване на исковата молба – 02.08.2018г.

Видно от заключението на вещото лице по съдебно икономическата експертиза по фактура № 1000000007/05.11.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г. на обща стойност 102804.48 лева са извършени следните плащания от възложителя: на 23.05.2017г. на “В.” ЕООД сума в размер на 74456.24 лева. Остатъкът за плащане по тази фактура е в размер на 28 348.24 лева.

След извършено служебно изчисление съдът приема, че ответникът следва да заплати сумата от 8424.93 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху 100 % от размера на фактура № 1000000007/05.11.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г., а именно върху 102804.48 лева за периода от 02.08.2016г. – 3 години преди датата на подаване на исковата молба до 23.05.2017г. – датата на частично погасяване по фактурата, като в останалата част до претендираните 9309.51 лева искът следва да бъде отхвърлен.

След извършеното на 23.05.2017г. частично плащане по тази фактура остатъкът е в размер на 28348.24 лева. След извършеното служебно изчисление съдът приема, че ответникът следва да заплати сумата от 6315.86 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху остатъка от задължението по фактура № 1000000007/05.11.2014г., издадена по договор № 261/25.06.2014г., след извършеното частично погасяване на 23.05.2017г., а именно върху 28348.24 лева за периода от датата на частичното погасяване – 23.05.2017г. до датата на подаване на исковата молба – 02.08.2018г., като в останалата част до претендираните 14044.26 лева искът следва да бъде отхвърлен.

Видно от заключението на вещото лице законната лихва за периода 02.08.2016г. до 02.08.2019г. върху удържаната банкова гаранция по договор № 260/25.06.2014г. върху главницата от 65250 лева е в размер на 19 866.59 лева, а върху удържаната банкова гаранция по договор № 261/25.06.2014г. върху главницата от 66375 лева е в размер на 20 207.50 лева.

С оглед на диспозитивното начало исковете следва да бъдат уважени както следва: за сумата от 19 865.02 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане върху размера на гаранцията за изпълнение по договор № 260/25.06.2014г., а именно върху 65250 лева за периода 02.08.2016г. – 3 години преди датата на подаване на исковата молба до датата на подаване на исковата молба – 02.08.2019г. и за сумата от 20 207.50 лева, представляваща обезщетение за забавено плащане върху размера на гаранцията за изпълнение по договор № 261/25.06.2014г., а именно върху 66375 лева за периода 02.08.2016г. – 3 години преди датата на подаване на исковата молба до датата на подаване на исковата молба – 02.08.2019г.

По възражението за прихващане на ответника В допълнителния отговор ответникът е заявил в случай, че съдът уважи изцяло или частично предявените от ищеца искове, то прави възражение за прихващане за сумата в общ размер на 171 193, 90 лева /сто седемдесет и една хиляди сто деветдесет и три лева и 0, 90 ст./, представляваща погрешно фактурирани и надплатени от „М. М.И.“ ЕАД суми поради грешки при изчисляването на единичните цени по фактури и суми както следва:

• По фактура № 1000000007/05.11.2014 г. - погрешно фактурирана и надплатена сума в размер на 22 742, 40 лв., без ДДС и 27 290, 88 лв. с включен ДДС.

Съдът намира, че направеното възражение за прихващане е неоснователно по следните съображения:

Формулата, заложена в т. 2.2. от договорите е ясна и непротиворечива. Същата е заложена в документацията на обществената поръчка и в проекто-договора - част от документацията. Изпълнителят е съобразявал офертните си стойности в ценовото си предложение именно с този механизъм за формиране на единичните цени и възложителят няма правна възможност да се обоснове с допусната собствена грешка при залагането именно на този механизъм при провеждане на процедурата. Още по-малко да иска изменението му и то при условие, че е приел работата без забележки при тези условия, негови служители са направили изчисленията точно по формулата, заложена в договорите. Така е извършено и фактурирането - въз основа на първичните документи (протоколите), фактурите са приети и заведени със съответните стойности в счетоводството на „М. М.И.“ ЕАД и дори част от тях са заплатени.

Възложителят е изготвил проекто – споразумения, в които се съдържа нова, различна формула от заложената такава в документацията, както и в сключените между страните договори. Във въпросните проекто-споразумения за пръв път се появява нов начин за формиране на коефициент К2, който не кореспондира със заложената методика за изчисляване на сумата за формиране на единичните цени по договора.

При изпълнението на договорите до едностранното им прекратяване от страна на „М. М.И.“ ЕАД представителите на възложителя са изчислявали единичната цена по този начин, по който е описано в договора и така същата е и фактурирана. Същите фактури са приемани от „М. М.И.“ ЕАД и съответно част от тях дори са заплатени. Формулата за изчисляване на К2 в договора е ясно посочена: К2 представлява 40% от оферираната цена за 1 куб.м., като тази цена е формирана от изпълнителя при цена на горивото към крайната дата на подаване на ценовото предложение, което се вижда от анализните цени в офертата, а именно: 1943 лв./тон. Това означава, че К2 се изчислява по следния начин: 0, 4•2, 90. Във формулата, заложена в договора не съществува вариант полученият от това умножаване резултат да бъде математически третиран по един или друг начин. Това деление на получения резултат от заложеното в договорите математическо изчисление, допълнително на числото 1, 943, се появява едва в предложените от възложителя проекто-споразумения осем месеца след тяхното прекратяване. Още повече, че заложената в договорите формула е същата, която е посочена и в документацията на поръчката и именно тази е формулата, по която участникът в процедурата е изчислявал, формирал и съответно оферирал единична цена от 2, 90 лв./куб.м. Следва да се посочи, че съгласно чл. 43 ал. 1 от ЗОП /отм./ при действието на който е проведена процесната открита процедура и са сключени процесните договори, страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. Такова изменение може да се извърши с допълнително споразумение към договора и се допуска по изключение, като случаите са подробно изброени в чл. 43 ал. 2 от ЗОП /отм./. В случая възложителят и изпълнителите по останалите две обособени позиции са подписали такива допълнителни споразумения, но с изпълнителят ДЗЗД “П. П.” С. не е налице такова допълнително споразумение, поради което и не е налице изменение на договора за обществена поръчка в тази част. С оглед на горното заявеното от ответника възражение за прихващане следва да бъде оставено без уважение.

По разноските Ищецът е представил по делото списък по чл. 80 от ГПК и доказателства за направени разноски както следва: държавна такса в размер на 14860.96 лева, възнаграждение на вещо лице в размер на 400 лева и възнаграждение за един адвокат в размер на 10752 лева с ДДС. Или общо разноски в размер на 26 012.96 лева.

Ответникът е направил възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Съгласно чл. 7 ал. 2 т. 5 от Наредба № 1/9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения при интерес от 100 000 лева до 1 000 000 лева, възнаграждението е в размер на 3530 лева плюс 2 % за горницата над 100 000 лева. В случая при претендиран интерес от 371524.08 лева, минималното възнаграждение е в размер на 8960 лева без ДДС и в размер на 10752 лева с ДДС, колкото е уговорено и заплатено от ищеца, поради което възражението на ответника за прекомерност е неоснователно и възнаграждението не следва да бъде намалявано.

Ответникът е направил в настоящото производство разноски както следва: за юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лева и за възнаграждение на вещо лице в размер на 400 лева. Или общо разноски в размер на 850 лева.

При този изход на делото ответникът следва да заплати на ищеца направените разноски в размер на 17 790.95 лева, съразмерно с уважената част от исковете. Ищецът следва да заплати на ответника направените по делото разноски в размер на 268.66 лева, съразмерно с отхвърлената част от исковете.

Водим от горното, съдът