Решение № 1524 от 7.12.2023 г. на Софийски градски съд по дело № 2597/2021 г.

Производството е по реда на чл. 124 и сл. ГПК: Образувано е по искова молба с вх. № 30640/01.12.2021 г., подадена от „Б.П.“ ЕАД, ЕИК •••••••, със седалище и адрес на управление – гр. София, ул. „Акад. Ст. •••••••, срещу „К.“ ЕАД, ЕИК •••••••, със седалище и адрес на управление - гр. София, р-н „Триадица“, бул. „••••••• /сграда А/, ет. 4, Бизнес център „България“. Предявени за съвместно разглеждане при условията на кумулативно обективно съединяване са следните искове: 1/ иск с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗМГО за установяване факта на осъществено от страна на ответното дружество нарушение на правата на ищеца върху комбинирана търговска марка с наименование „1879 Б.П.“, с рег. № 000075291, регистрирана в класове 9, 16, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42 и 45, със срок на действие до 09.02.2029 г., осъществено посредством излъчването в периода от м. август 2021 г. до м. декември 2021 г. в интернет пространството, както и по националните телевизии на два рекламни клипа, съответно с наименование „- Мачкаме ли, Ф.?! - Да К.! Стига глупости!“ и „Правиме ли го? Стига глупости!!!“, в чието съдържание, без надлежно разрешение от ищеца, е възпроизведен знак, сходен с регистрираната марка, като същият е използван по начин който уврежда последната, като я злепоставя; 2/ иск с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗМГО за осъждане на ответното дружество да преустанови нарушението на правата на ищеца върху комбинирана търговска марка с наименование „1879 Б.П.“, с рег. № 000075291, със срок на действие до 09.02.2029 г., като преустанови излъчването в медийното пространство – интернет и телевизия – на двата упоменати рекламни клипа, респ. на части от тях; 3/ иск с правно основание чл. 116, ал. 2, т. 3 ЗМГО за постановяване за сметка на ответника разгласяване на диспозитива на решението на съда в два всекидневника, както и в часовия пояс на телевизионна програма или по друг начин, определен от съда. В исковата молба ищецът посочва, че е лицензиран пощенски оператор извършващ универсална пощенска услуга на територията на Р. България. Освен това на дружеството-ищец било възложено изпълнението на обществената услуга по изплащане на пенсии чрез мрежата от пощенски станции опериращи в цялата страна. Наред с това в пощенските станции била осигурена възможност да се заплащат от потребители битовите им сметки за комунални услуги, данъци и такси, а така също е достъпна услуга по извършване на вътрешни и международни парични преводи. Излага се твърдение, че на 09.06.2021 г. на електронната поща, с която ищецът комуникира е било получено писмо от дружеството - „Н.Н.П.“ ООД, с което се искало предоставяне на разрешение на 10.06.2021 г. да бъде заснет рекламен клип за рекламиране услугите попадащи в предмета на дейност на ответника. В запитването се цитирала и конкретна пощенска станция, която отговаряла на концепцията за реализацията на замисления рекламен клип, а така също и сюжетът му – „Хора на опашка седят пред пощенска станция и двама „обирджии“ влизат в станцията“. В отговор на това запитване представител на дружеството-ищец е уведомил запитващото дружество, че не позволява заснемането на клип с упоменатото съдържание. Независимо от това несъгласие манифестирано от ищеца, рекламният клип бил заснет пред негова пощенска станция, като същият започнал да се разпространява чрез излъчването му по различни ефирни телевизии, интернет канала за реклама на ответника, както и във фейсбук страницата му. Веднага след установяване на този факт, „Б.П.“ ЕАД реагирал като изпратил писмо на 11.08.2021 г. до законния представител на „К.“ ЕАД, с което се настоявало за незабавното преустановяване излъчването на клипа, в частта му, в която се виждало рекламното лого на ищеца, доколкото в клипа се възпроизвеждали сцени уронващи доброто име и престижа изградени от ищеца, както и сигурността на обектите, в които същия извършва услугите си, което водело до подкопаване доверието на клиентите в неговата дейност. Последвала реакция от ответника, като на 12.08.2021 г. същия информирал ищеца, че излъчването на рекламния клип при това съдържание ще бъде преустановено, а същия ще бъде преработен. Ищецът излага твърдения, че на 19.08.2021 г. се е обърнал отново към ответното дружество с писмено изявление, като му е посочил, че и преработения рекламен клип продължава да съдържа елементи от логото на „Б.П.“ ЕАД, като същите са разположени извън сградата от клипа, както и вътре в нея, като е изтъкнато, че ясно е виден жълтият фон на логото и надписа ПОЩИ, които изображенията са сходни с регистрираната комбинирана търговска марка от дружеството-ищец под № 00075291 с период на валидност до 2029 г. Последвал нов отговор от ответника датиращ от 07.09.2021 г., където се посочвало, че в медийното пространство е налична само преработената версия на заснетия рекламен клип, като кадрите ползвани в нея попадали в изричното изключение уредено в чл. 11, ал. 1, т. 3 от ЗМГО, съответно те не съставлявали знаци сходни с притежаваната от ищеца марка. Освен това ответникът поддържа, че пощенската услуга не е предмет на рекламния клип, а насилственото нахлуване в пощенския клон е представено пред зрителя, като абсурдна идея. В заключение „К.“ ЕАД изтъквало, че не е възможна концептуална преработка на заснетия клип, която да повлияе на изградената в него алюзия. Съобразявайки този отговор и поведението на ответника отказващ да преустанови излъчването на заснетия за рекламиране дейността му клип, ищецът сезирал на 22.11.2021 г. Патентното ведомство на Република България за извършването на проверка, дали има допуснато нарушение на правилата на ЗМГО. На следващо място ищецът изтъква, че публикуването на първоначалния и съответно преработен рекламен клип в youtube под различни наименования и рекламен текст излъчван под видеото, като същите за периодите от 18.08.2021 г. до 01.11.2021 г. и от 25.10.2021 г. до 01.11.2021 г. имат 1 496 100, съответно 280 894 показвания. Тези клипове били публикувани и на фейсбук страницата на ответника на 13.08.2021 г. и 14.10.2021 г., където имат 858 000 и 213 000 показвания. Наред с това клиповете били разпространени и по рекламните блокове на националните телевизии за периода от месец - август 2021 г. до момента на подаване на исковата молба. В заключение се настоява за постановяване на позитивно решение, с което предявените за разглеждане от ищеца искове да бъдат уважени, като наред с това се присъдят и сторените от него разноски за участието му по делото. Ответната страна – „К.“ ЕАД, чрез процесуалните си представители по делото - упълномощените адвокати А. и З. оспорва предявените срещу нея от ищеца искове, като ги намира за неоснователни. На първо място се въвежда възражение по чл. 117, ал. 1 ЗМГО за липса на реално използване на посочената от ищеца, като нарушена негова комбинирана търговска марка по смисъла на чл. 21 ЗМГО за периода от 01.12.2016 г. до 01.12.2021 г. Вярно било, че дружеството-ищец има качеството на притежател на комбинирана търговска марка с наименование „1879 Б.П.“, с рег. № 75291, характеризираща се със словен елемент, която е била заявена на 09.02.2009 г. и регистрирана за стоки и услуги от класове 9, 16, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42, 45 на МКСУ, респективно ползваща се със срок на закрила до 09.02.2029 г. Отбелязва се, че марката е регистрирана повече от 5 години преди момента на предприетата искова защита /регистрацията датира от 04.10.2010 г., а исковата молба е подадена на 01.12.2021 г./. В отговора на ответника не се отрича, че ищецът е лицензиран пощенски оператор за извършване на универсална пощенска услуга на територията на Република България, както и че извършва обществена услуга по изплащане на пенсии чрез пощенските си станции на територията на цялата страна, а така също че предоставя услуги по касови плащания на битови сметки и местни данъци и такси, съответно по извършване на услуги по вътрешни и международни парични преводи. Ответникът не оспорва, че между него и ищеца е била разменена кореспонденцията очертана от ищеца в ИМ. „К.“ ЕАД потвърждава това, че е възложил на „Н.Н.П.“ ООД заснемането на две аудио- визуални произведения, съставляващи рекламни клипове. Отрича се в съдържанието на така заснетите рекламни клипове, като фон да е ползвана пощенска станция, с която ищеца оперира в своята търговска дейност, както и да присъства логото на „Б.П.“ ЕАД /като под лого се разбира изображението на марка с рег. № 75291/. Поддържа се, че клиповете са били заснети в сградата на Регионалния исторически музей в гр. Перник. Не било вярно и заявеното от ищеца, че за нуждите на изработените два рекламни клипа за снимачен реквизит била използвана - жълта табела с надпис „ПОЩА“. Възразява се, че този надпис не е идентичен и не попада в обхвата на закрила на изображението на притежаваната от ищеца комбинирана търговска марка. Отбелязва се и това, че създадените видео-клипове не притежават потребителско асоциативно послание, което да е основано на визията на защитаваната от ищеца търговска марка. Ответникът посочва, че създадените за рекламни цели два клипа са били разпространени сред потребителите на услугите му посредством ползването на различни информационни пътища, в т.ч. платформата YouTube, Фейсбук профил на ответника и национални телевизии, като и към момента те са достъпни и могат да бъдат видени на два линка в платформата YouTube. Оспорва се това, че в клиповете се създавало ясно убеждение за аудиторията, че действието се развивало в пощенска станция на ищеца, а не в банка или друга финансова институция, вкл. друго дружество предоставящо пощенски услуги. Настоява се, че клиповете изобщо не са заснети в сграда изпълняваща функциите на пощенска станция на ищеца, като е отчетено неговото първоначално отрицателно становище. Пояснява се, че в клипа е била използвана реквизитна табела с родово понятие „ПОЩА“, като потребителите не биха свързали знака изобразен на тази табела със защитаваната от ищеца комбинирана търговска марка. Обръща се внимание, че нито в ИМ, нито в последвалите пояснения по нея от ищеца не е изтъкната конкретна хипотеза на използване в разрез с установените забрани по чл. 13, ал. 1, т. 1-3 ЗМГО. Опонира се по твърдението за сходство на табела с надпис „ПОЩА“ на жълт фон от рекламните клипове на „К.“ ЕАД на знак сходен на комбинирана търговска марка с рег. № 75291, като освен това общото значение на думата „поща“ е учреждение, служба за изпращане на писма, вестници, пари, леки товари и др. Именно този термин се възприемал за родово понятие на територията на Р. България, поради което същия няма отличителен характер и е изключен от обхвата на закрила на марка с рег. № 75291 „Б.П.“ особено след либерализацията на пощенския сектор в ЕС. Отбелязва се, че в притежаваната от ищеца комбинирана търговска марка доминиращите елементи са словния - Б.П. и фигуративния - стилизирано изображение на лъв, вписан в музикален инструмент - рог и годината 1879. Такива елементи нямало в използваната табела при заснемането на рекламните клипове на продукти на ответника. Същевременно жълтият фон на комбинираната търговска марка не се характеризирал със самостоятелно отличително значение за стоките и услугите, за които е регистрирана марката на ищеца. Само начинът на изписване на думата ПОЩА върху табела с жълт цвят представена в рекламните клипове на ответника не могъл да се възприема, като действие покриващо извършването на нарушение. При разрешаване на възникналия спор съдът трябвало да отчете и това, че ищеца и ответника не са конкуренти на даден продуктов пазар, като думата поща не идентифицира предприятието на ищеца или пък неговата търговска марка. Напомня се, че дейността на ответника е съсредоточена изключително в сферата на бързото потребителско кредитиране, а ищецът на свои ред не поддържа твърдения да осъществява услуги по отпускане на бързи кредити. Следователно липсата на конкуренция между страните на един и същи продуктов пазар изначално изключвало хипотезата ответникът да е възможно да осъществи неправомерно използване на марката на ищеца в рамките на сравнителна реклама, което да е в нарушение на правилото залегнало в чл. 34 от ЗЗК. На следващо място от ответника се прави позоваване, че и той е регистрирал редица търговски марки, с които отличава предоставяните от него услуги, като от ищеца няма твърдения, че защитаваната от него марка е идентична или сходна с тях. Що се касае до цялостната концепция преследвана с поднесеното в рекламните клипове съдържание, от ответника се посочва, че тя е ориентирана към това да се представи т.нар. „контра-теза“ с абсурдно комедиен нюанс и изобщо няма за цел да прави потребителска асоциация с клон на дружеството-ищец. Акцентира се над това, че изпълнението на двамата актьори е гротескно, непохватно и забавно, като целта е да се внуши недвусмислено на аудиторията, че така не се прави ако на даден потребител са му необходими парични средства. Подчертано е, че в края на всеки от двата коментирани клипа е разяснена и смисловата и рекламна алтернатива на предложената контра-теза, която алтернатива се състои в предлагането на бързи кредити от ответника, което е подкрепено с изображението на търговски марки притежавани от „К.“ ЕАД. По изложените причини няма основание да се смята, че е осъществено неправомерно използване на упоменатата в ИМ комбинирана търговска марка на ищеца, а напротив същия се стреми да популяризира сред потребителите кредитните продукти предлагани на пазара от ответника. В обобщение се иска предявените за разглеждане искове да бъдат отхвърлени, поради тяхната неоснователност, респективно на ответника да се присъдят направените за защитата му в производството съдебни разноски. Съдът, след като прецени събраните по делото и относими към спора доказателства и след като обсъди доводите на страните, приема за установено следното от фактическа страна: Видно от представеното като писмено доказателство по делото извлечение от електронна справка в портала за електронни услуги на Патентното ведомство на Република България, се установява, че ищецът „Б.П.“ ЕАД е регистриран като притежател на комбинирана търговска марка с наименование „1879 Б.П.“, с рег. № 000075291, регистрирана в класове 9, 16, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42 и 45, заявена на 09.02.2009 г., със срок на закрила до 09.02.2029 г. Като писмено доказателство по делото е ангажирано депозирано от „К.“ЕАД пред Патентното ведомство на Република България искане по образец с вх. № BG/N/2009/108176-[2] за отмяна на регистрация на марка, отнасящо се до комбинирана търговска марка с наименование „1879 Б.П.“, с рег. № 000075291, регистрирана в класове 9, 16, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42 и 45. Като основания за отмяна в искането са посочени хипотезите на чл. 35, ал. 1, т. 1 – марката не е била използвана съгласно чл. 21 ЗМГО, и т. 2 – в резултат на действието или бездействието на притежателя марката е станала обичайно означение за стоката или услугата, за която е регистрирана. В подкрепа на твърденията си за реално използване на марката ищецът провежда насрещно доказване, чрез ангажирането на веществени доказателства, подробно изброени в опис, който е представен в открито съдебно заседание, провело се на 10.03.2023 г., а именно: снимков материал – брандирани пощенски станции, брандирани автомобили, брандирано изложение на „Б.П.“, пощенски кутии и др., три броя каталози на българските пощенски марки, съответно за 2016, 2017 и 2020 г., четири броя каталози за ежедневен и периодичен печат, съответно за 2017, 2018, 2019 и 2021 г., каталог за абонамент на ежедневен и периодичен печат за 2016 г., колективен трудов договор на „Б.П.“ ЕАД – м. юни 2020 г.-м. юни 2022 г., цени на услуги, включени в универсалната пощенска услуга, предоставяна от „Б.П.“ ЕАД, София, 01.11.2019 г., Пощенски код – азбучен указател на улиците в София, 2016 г., три броя брандирани пощенски пликове – малък, среден и голям, четири броя рекламни флаери – абонамент за ежедневен и периодичен печат 2016, 2017, 2019 и 2020 г., брандирана рекламна картичка с надпис „Весели празници“, брандирана рекламна химикалка, брандирана рекламна връзка за бадж, рекламно брандирано тиксо, брандирана рекламна вратовръзка, брандиран рекламен календар за 2016 г. и брандирана рекламна хартиена торбичка. Сред приетите доказателства е и договор от 01.06.2021 г., сключен между „К.“ ЕАД и „Н. Н.П.“ ООД, по силата на който ответното дружество е възложило на своя контрагент да подготви, организира и осъществи дейност по заснемане на аудиовизуално произведение – два рекламни видеоклипа, свързани с дейността на „К.“ ЕАД – като услугата да се извърши съгласно сценарии, художествени и технически изисквания, бюджет и времеви график, съгласувани между страните, както и чрез използването на услугите на специалисти и подизпълнители, в. т.ч. и на необходимото оборудване, екипировка, реквизит и декор, осигурени от изпълнителя. По делото не е спорно, че в изпълнение на сключения между „К.“ ЕАД и „Н. Н.П.“ ООД договор дружеството-изпълнител е създало два рекламни видеоклипа, свързани с предоставяните от ответното дружество услуги по краткосрочно кредитиране, озаглавени съответно „- Мачкаме ли, Ф.?! - Да К.! Стига глупости!“ с продължителност от 00: 33 минути и „Правиме ли го? Стига глупости!!!“ с продължителност от 00: 32 минути. Отсъства спор и за обстоятелството, че през втората половина на 2021 г. двата рекламни видеоклипа изработени от „Н. Н.П.“ ООД по възлагане на „К.“ ЕАД са били публикувани от ответното дружество онлайн – в YouTube и Facebook, където продължават да бъдат достъпни, както и са били излъчвани по българските телевизионни канали, като понастоящем излъчването им е преустановено. Видно от писмо изх. № 95-К-111/11.08.2021 г. ищецът „Б.П.“ ЕАД отправя молба до „К.“ ЕАД за преустановяване на излъчването на рекламно видео, чийто сюжет се развива пред и в пощенска станция, върху която ясно изпъква логото на „Б.П.“ ЕАД, като счита, че по този начин се уронва престижа на ищцовото дружество, както и се поставя под съмнение сигурността и надеждността на институцията и се руши доверието на клиентите. Ангажирано като писмено доказателство по делото е и писмо изх. № 062/12.08.2021 г., в което „К.“ ЕАД информира „Б.П.“ ЕАД, че е задействана незабавна процедура по преустановяване излъчването на рекламния видеоклип, като с цел да се избегнат всякакви алюзии с ищцовото дружество същият ще бъде подложен на преработка, като в преработената версия няма да бъде използвано никакво лого. В приложение към писмото представя снимка на променената визия на въпросните кадри. С писмо изх. № 95-К-111-2/19.08.2021 г. „Б.П.“ ЕАД информира „К.“ ЕАД, че счита преработката за недостатъчна, доколкото в приложения снимков материал, ясно личи табела на жълт фон с надпис „ПОЩА“, която ищецът поддържа да е много сходна със запазените знаци на дружеството. Противопоставя се на използването на всякакви елементи имащи подобно означение. Според ангажирано писмо изх. № 070/03.09.2021 г. „К.“ ЕАД изразява пред „Б.П.“ ЕАД своето становище по отношение на преработената версия на рекламния видеоклип, като отбелязва, че в коригираната версия на клипа умишлено е използван рекламен спот с надпис, съдържащ дума от общоупотребимия български език, която не представлява нито марка, нито препратка към такава, независимо дали се използва сама или в комбинация с цветовия фон. По искане на ответника са събрани гласни доказателства посредством осигурения за разпит свидетел – Я.Д.. Същият посочва, че от м. 11.2020 г. работи за ответното дружество на длъжност Маркетинг мениджър, като основният му служебен ангажимент е да се грижи за начина по който изглежда и звучи марката К. в публичното пространство. Свидетелят потвърждава, че му са известни заснетите с участието на К.И Ф. рекламни клипове, като си спомня, че същите са били заснети през 2021 г. от външен изпълнител „Н. НОУ“. Те са създадени в продължение на използвана от ответника концепция е продължение на една комуникационна линия, която условно се нарича „Стига глупости“. Основният инструмент на същата, че се използват теза и контратеза, като тезата показва един неправилен и абсурден начин, чрез който даден човек се стреми да спечели пари, а контратезата е противоположното, което се илюстрира с репликата „Стига глупости“, като хората биват препращани към услугите предоставяни от К.. В случая със заснетите през 2021 г. клипове замисълът е двамата герой да опитат да извършат обир на пари, а така също се показва аналогов начин на предлагане на продукти, тоест на място /присъствено/, където хората чакат на опашка, като замисълът е, че конкурентите на пазара на кредитиране предлагат услугите си на място, а К. залага на услуга от разстояние. Свидетелят сочи, че е участвал на терен при самото заснемане на клиповете, като мястото било Историческия музей в гр. Перник, като за целите на клиповете бил използван реквизит с надпис поща, като целта била сградата де се пресъздаде /дегизира/ като пощенски клон. Първоначално дори идеята била клипа да бъде заснет в действителен клон на „Б.П.“, но от там бил направен отказ.Впоследствие от това дружество постъпили възражения за преработка на клиповете с цел да не се асоциира мястото, където се развива действието с поща. Преработка била извършена, като в крайния им вариант клиповете останали с виден надпис поща на жълт фон. Свидетелят подчертава, че при нито една кампания или клип провеждани и създавани от К. ЕАД не се е прибягвало до използването на чужди марки, без предварително да е било получавано разрешение от притежателя й. По делото е прието заключение, изготвено от вещото лице д-р инж. Д. Д., което е изготвено в резултат на назначена съдебно-маркова експертиза, което съдът намира за подробно аргументирано, логично и напълно обосновано. В заключението се посочва, че процесната комбинираната търговска марка с наименование „1879 Б.П.“, с рег. № 000075291, представлява съчетание на словни и фигуративни елементи, в това число и цвят, като включва словен елемент „1879 Б.П.“, разположен около фигуративен елемент, изобразяващ музикален инструмент – стилизиран рог, в рамките на който е разположен лъв, изправен на задните си лапи. Над фигуративния елемент по окръжността е разположена годината 1879, а под него, хоризонтално с главни букви, без специално украсяване, е разположен словният елемент „Б.П.“. Словните елементи и фигуративния знак са изпълнени в черен цвят и са разположени върху жълт фон в рамките на правоъгълник. Тези два елемента – словният – „Б.П.“ – и фигуративният – стилизиран рог, в рамките на който е разположен лъв, изправен на задните си лапи – с оглед централното им разположение в рамките на състава на марката и техния размер, заключението на съдебно-марковата експертиза определя като доминиращи елементи на марката, т.е. такива, които благодарение на графичното си представяне обуславят общото впечатление, което марката оставя у потребителя. Въпреки доминиращото значение на словния елемент в състава на марката обаче, неговият подчертано описателен характер – думата „пощи“, множествено число на поща, указващ вида на заявените с марката услуги в клас 39 от Ницската класификация, и „български“, представляваща прилагателно, поясняващо съществителното пощи, и еднозначно указващо произхода на предоставяните пощенски услуги, като предлагани от територията на България – води до частичното или пълното му игнориране от потребителите при оценката на сходството на марки, независимо доколко доминиращо е въздействието на този елемент в състава на марката, тъй като този елемент не е в състояние да разграничи различните пощенски услуги, предлагани на съответния пазар. Така заключението стига до извод, че основният отличителен елемент в състава на процесната марка остава фигуративният, изобразяващ музикален инструмент – стилизиран рог, в рамките на който е разположен лъв, изправен на задните си лапи. По отношение на използвания в рекламните видеоклипове знак се посочва, че същият представлява правоъгълник, в рамките на който е изписана с главни букви думата „поща“ върху бледожълт фон. Според заключението този знак е изцяло различен от отличителния елемент на комбинираната търговска марка притежавана от ищеца, доколкото на сравнение се подлагат словен и фигуративен елемент, които визуално силно се различават един от друг. В същото време заключението приема, че жълтият фон не може да се приеме за обичаен при пощенските услуги в Република България и по света, и няма самостоятелно значение за отличителността на марка, регистрирана за използване на пощенски услуги. В заключение според вещото лице не е налице сходство в отличителните елементи на комбинираната марка с рег. № 000075291, от една страна, и използваният в рекламните видеоклипове знак „ПОЩА“. При сравнение между услугите от клас 39 „разнасяне на вестници; разнасяне на колет; разнасяне на стоки; разнасяне на съобщения; куриерски служби [съобщения или стоки]“ и услугите от клас 35 „производство на видеозаписи за рекламни цели и производство на промоционални видеокасети, видеодискове и аудиовизуални-записи; рекламни услуги, предоставяни по телевизията, производство на телевизионни реклами, радио- и телевизионна реклама; рекламниране чрез телевизията“ заключението установява, че същите имат различно естество и предназначение, различен кръг потребители, различни пътища за разпространение, поради което между тях не е налице сходство. По делото е изслушано и допълнително заключение по назначена съдебно- марковата експертиза, което констатира, че представените съгласно описа веществени доказателства, в основната си част, съдържат фигуративния елемент, представляващ музикален инструмент – стилизиран рог, в рамките на който е разположен лъв, изправен на задните си лапи, като приема, че именно процесната марка с рег. № 75291 присъства върху доказателствата. По отношение на критериите за реално използване на марката в рамките на петгодишния период, предхождащ подаването на иска, заключението установява, че същите са изпълнени единствено доколкото се отнася до пощенските и куриерските услуги, попадащи в клас 39 от Ницската класификация, респективно не е в състояние да установи реално използване по отношение на останалите стоки и услуги, за които е регистрирана притежаваната и защитавана от ищеца комбинирана търговска марката. Други доказателства от значение за спора не са ангажирани от страните. При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното: Предмет на разглеждане в настоящото производство са обективно съединени искове за защита на нарушени права върху регистрирана комбинирана търговска марка – иск по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗМГО за установяване на факта на нарушението и такъв по чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗМГО за неговото преустановяване, като от ищеца е отправено и искане за разгласяване на диспозитива на решението по реда на чл. 116, ал. 2, т. 3 ЗМГО. По иска с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗМГО: Основателността на първият от така предявените искове, а именно този за установяване на факта на нарушението, предполага на първо място да бъде установено, че ищецът е носител на твърдяното субективно материално право върху обект на индустриална собственост, което с оглед изложените в исковата молба обстоятелства представлява право на притежател върху регистрирана комбинирана търговска марка. На следващо място по делото трябва да бъде установено, че от страна на ответното дружество са предприети действия, които позволяват да бъдат квалифицирани като нарушение на правата на ищеца върху процесната марка. Понятието за марка, като обект на правото, е дефинирано в разпоредбата на чл. 9 от ЗМГО, която определя марката като знак, позволяващ да бъде представен в Държавния регистър на марките по начин, който позволява ясно и точно да се определи предметът на закрилата, предоставена с регистрацията. Законовата дефиниция разкрива основните функции на марката – от една страна тя се използва за да се свържат определени стоки или услуги със съответното лице, което ги произвежда, съответно предоставя, а от друга за да разграничи тези стоки или услуги със сходни на тях, но произхождащи от други лица. Такива знаци могат да бъдат например: думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци. Изброяването в закона е примерно, като всеки знак, отговарящ на горепосочените изисквания би могъл да бъде използван като марка. Субективното материално право върху марка възниква с регистрацията й, считано от датата на подаване на заявката, като самата регистрация се извършва в рамките на административно производство пред компетентния за това орган, като в случая за пределите на Р. България – това е Патентното ведомство. От представеното по делото извлечение от електронна справка в портала за електронни услуги на Патентното ведомство на Република България, се установява, че ищецът „Б.П.“ ЕАД има качеството на регистриран притежател на комбинирана търговска марка с наименование „1879 Б.П.“, с рег. № 000075291, заявена на 09.02.2009 г., със срок на закрила до 09.02.2029 г., регистрирана в класове 9, 16, 35, 36, 38, 39, 40, 41, 42 и 45. В този смисъл по делото се установява, че понастоящем правата на ищцовото върху процесната марка се ползват със защита, с което се установява и релевантното му за спора и упражняваната от него защита качество на маркопритежател. Преди да се пристъпи към изследване на въпроса за нарушаването на тези права обаче е необходимо да бъде обсъдено възражението на ответното дружество за отсъствие на реално използване на марката в продължение на пет години преди датата на предявяване на иска. Съгласно чл. 117, ал. 1 и 2 ЗМГО ответникът може да възрази, че към момента на предявяване на иска, че марката, чиято закрила се търси от ищеца не е реално използвана по смисъла на чл. 21 ЗМГО, при условие че от датата на регистрация на марката до датата на предявяване на иска са изминали не по-малко от 5 години. В такъв случай съдът задължава ищеца да представи доказателства, че в 5-годишния период преди датата на предявяване на иска марката е реално използвана от него или от правоимащо лице във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана и на които се основава искът, или че съществуват основателни причини за неизползването й. Възражението по чл. 117 ЗМГО обхваща и случаите, при които реалното използване на марката е започнало през първите пет години от датата на регистрацията, но впоследствие е било преустановено, като от датата на последното използване до предявяването на иска е изминал период от поне пет години – арг. от чл. 21, ал. 1 ЗМГО. Съгласно чл. 117, ал. 3 ЗМГО при отсъствието на реално използване на марката във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана и на които се основава искът, съответно при отсъствието на основателни причини за неизползването, искът подлежи на отхвърляне. За да се счете за „реално“ по смисъла на чл. 117 ЗМГО използването на марката трябва да е извършвано в съответствие с нейната основна функция – да гарантира произхода на стоките или услугите пред потребителите, благодарение на което потребителят да е в състояние да разграничава продуктите или услугите на един производител от тези на друг такъв. От значение е единствено публичното използване, което се извършва на пазара на съответните стоки или услуги, за които марката е регистрирана, като използването й за вътрешнофирмени цели на маркопритежателя е неотносимо. Доколкото в разглежданата хипотеза упражнения иск се отнася не до всички стоки и услуги, за които процесната марка е регистрирана, а единствено до тези, осъществявани посредством пощенските станции логистични и куриерски услуги, попадащи в т. 39 от Ницската класификация, обхващаща услугите транспорт, опаковане и съхраняване на стоки, организиране на пътувания, разнасяне на вестници, разнасяне на колети, разнасяне на стоки, разнасяне на съобщения, куриерски служби (съобщения и стоки), то именно на тази плоскост следва да се извърши преценката за реалното използване на марката. Обстоятелството, че процесната марка с наименование „1879 Б.П.“, рег. № 75291, е поставена на входната табела, както и на различни места в помещенията на многобройните пощенски станции стопанисвани „Б.П.“ ЕАД в страната, включително за периода на петте години, предхождащи датата на предявяване на иска, като по този начин служи за обозначаване на предоставяните в тях пощенски и куриерски услуги, е общоизвестно и поради това ненуждаещо се от доказване. Това обстоятелство се потвърждава и от допълнителното заключение на съдебно-марковата експертиза, като в отговор на зададен му в открито съдебно заседание въпрос вещото лице потвърждава, че експертизата установява използване на процесната марка в класа, включващ пощенски и куриерски услуги. По изложените съображения възражението на ответното дружество по смисъла на чл. 117 ЗМГО за отсъствието на използване на процесната марка от нейния притежател следва да бъде отхвърлено като неоснователно. На следващо място по делото е необходимо да бъде направена преценка за това, дали ответното дружество е предприело/осъществило вменяваните му от ищеца очертани в ИМ действия, както и дали те по своето съдържание позволяват да бъдат квалифицирани като нарушение на правата върху процесната комбинирана търговска марка. Съдържанието на правото върху търговска марка съгласно чл. 13, ал. 1 от ЗМГО включва възможностите на притежателя ѝ да я използва, да се разпорежда с нея както и да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската си дейност знаци, които са идентични с марката, за означаване на стоки или услуги, които са идентични с тези, за които тя е регистрирана, а в случай, че използваните от третите лица знаци са идентични или сходни с марка и се използват от тях за означаване на стоки или услуги, идентични или сходни с тези, за които е тя е регистрирана, използването е недопустимо единствено в случай, че по този начин се създава вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката. На последно място, ако марката се ползва с известност на територията на Република България, на третите лица е забранено да използват знак, който е идентичен или сходен на нея, независимо от това дали се касае за използване за стоки или услуги, които са идентични, сходни или не на тези, за които марката е регистрирана, ако използването без основание на знака би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката или би ги увредило. Формите, в които би могло да се състои „използването“ на марката по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО са посочени в ал. 2 от същата разпоредба и се изразяват в поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки, предлагането на стоки с този знак за продажба или пускането им на пазара или съхраняването им с тази цел, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак, вносът или износът на стоки с този знак, както и използването му в търговски книжа и реклами. В разпоредбата на чл. 113 ЗМГО, намираща се в глава VI, която урежда гражданскоправната защита на правата върху марки, изрично се посочва, че използването от страна на трето лице в търговската му дейност на знак по начините посочени в чл. 13 ЗМГО без съгласието на притежателя му съставлява нарушение на правото върху съответната регистрирана марка, установяването на което от своя страна представлява предмет на първият от съединените за разглеждане в рамките на настоящото производство искове. Нарушението, чието установяване се търси с предявения за разглеждане иск, се отнася до два рекламни видеоклипа, изготвени по възлагане на ответното дружество и публикувани от него онлайн – в YouTube и Facebook – както и предоставени за излъчване по българската телевизия, в които се твърди да присъстват кадри, в които е използван знак, сходен с притежаваната от ищеца марка, по начин, който уврежда същата, като я злепоставя. Особеното в случая е, че според твърденията на ищеца въпросният знак е използван не за означаване на рекламираната услуга по краткосрочно финансиране, предоставяна от ответното дружество, а за обозначаване на пощенската станция, където се развива действието от клиповете. Твърденията за злепоставяне на марката се извеждат от начина, по който предоставяните в пощенските станции услуги, за които се твърди, че посредством използваният във видеата знак се създава впечатлението да са тези, предоставяни от ищцовото дружество, биват третирани от сюжета на рекламните клипове. Доколкото твърдяното нарушение се състои не в използването на идентичен, съответно сходен на марката знак, за означаването на предлагани от извършителя на нарушението идентични или сходни с тези, за които е регистрирана марката, стоки или услуги, а в използването на такъв знак по начин, който уврежда марката като я злепоставя, сме изправени пред хипотезата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО, с която се забранява използването на идентичен или сходен на марката знак във всички случаи, при които използването би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката или би ги увредило. Между страните по делото не се спори, че през лятото на 2021 г., по възлагане на ответното дружество, от „Н. Н.П.“ ООД са заснети два рекламни видеоклипа, озаглавени съответно „- Мачкаме ли, Ф.?! - Да К.! Стига глупости!“ с продължителност 00: 33 минути и „Правиме ли го? Стига глупости!!!“ с продължителност съответно 00: 32 минути, както и че през втората половина на 2021 г. същите са били публикувани онлайн – в YouTube и Facebook, където продължават да бъдат достъпни, както и са били излъчвани по българската телевизия, като понастоящем излъчването им е преустановено. За да се приеме, че публикуването на процесните рекламни клипове онлайн, респ. предоставянето им за излъчване по българските телевизионни канали, съставлява нарушение на правата на ищцовото дружество върху процесната комбинираната търговска марка „1879 Б.П.“, която то притежава на първо място трябва да бъде установено, че идентичен или сходен с нея знак е използван в кадри, съдържащи се в клиповете. В случай, че такъв знак, действително е използван, е необходимо използването да е извършено по начин, който уврежда марката, като я злепоставя, като в противен случай нарушение няма да е налице. На последно място за да се квалифицира като нарушение по смисъла на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО посегателството следва да е осъществено върху марка, ползваща се с известност на територията на Република България. В случая предмет на процесните рекламни видеоклипове са предоставяните от ответното дружество услуги по краткосрочно кредитиране. Двата клипа имат аналогичен сюжет – двама мъже – в първия случай, дегизирани с дамски дрехи, а във втория – маскирани с чорапогащник – паркират автомобил пред пощенска станция – обстоятелство за което се съди недвусмислено от поставена върху външната стена на сградата, непосредствено до входната врата, правоъгълна жълта табела с черен надпис „ПОЩА“ – като след кратък диалог напускат паркиралия автомобил и се насочват към сградата. Следват кадри от вътрешността на сградата, където единият от двамата обирджии заплашва присъстващите с пистолет, за около две секунди случващото се наблюдава през охранителната камера, където на черно-бели кадри се вижда как двамата мъже се насочват към гише, обозначено с правоъгълна табела с надпис „ПОЩА“, след което камерата се пренася върху уплашената служителката на гишето и отново върху двамата мъже, които я заплашват да предаде парите от касата. Действието се прекъсва внезапно от призива „Стига глупости!“, изписан с голям бял шрифт на оранжев фон, последван от кратка информация за рекламираната услуга: „Само през октомври взимаш заем на вноски за цели три месеца без лихва. „К.“ – петнадесет години пари навреме!“. За да се отговори на първия въпрос – дали използваният в рекламните клипове знак е идентичен или сходен с процесната защитавана от ищеца търговска марка – двата знака следва да бъдат съпоставени един с друг. Комбинираната търговска марка с наименование „1879 Б.П.“, с рег. № 000075291, представлява съчетание на словни и фигуративни елементи, в това число и цвят, като включва словен елемент „1879 Б.П.“, разположен около фигуративен елемент, изобразяващ музикален инструмент – стилизиран рог, в рамките на който е разположен лъв, изправен на задните си лапи. Над фигуративния елемент по окръжността е разположена годината 1879, а под него, хоризонтално с главни букви, без специално украсяване, е разположен словният елемент „Б.П.“. Словните елементи и фигуративния знак са изпълнени в черен цвят и са разположени върху жълт фон в рамките на правоъгълник. Тези два елемента – словният – „Б.П.“ – и фигуративният – стилизиран рог, в рамките на който е разположен лъв, изправен на задните си лапи – с оглед централното им разположение в рамките на състава на марката и техния размер, заключението на съдебно-марковата експертиза определя като доминиращи елементи на марката, т.е. такива, които благодарение на графичното си представяне обуславят общото впечатление, което марката оставя у потребителя. Въпреки доминиращото значение на словния елемент в състава на марката обаче, неговият подчертано описателен характер – думата „пощи“, множествено число на поща, указващ вида на заявените с марката услуги в клас 39 от Ницската класификация, и „български“, представляваща прилагателно, поясняващо съществителното пощи, и еднозначно указващо произхода на предоставяните пощенски услуги, като предлагани от територията на България – води до частичното или пълното му игнориране от потребителите при оценката на сходството на марки, независимо доколко доминиращо е въздействието на този елемент в състава на марката, тъй като този елемент не е в състояние да разграничи различните пощенски услуги, предлагани на съответния пазар. Така заключението стига до извод, че основният отличителен елемент в състава на процесната марка остава фигуративният, изобразяващ музикален инструмент – стилизиран рог, в рамките на който е разположен лъв, изправен на задните си лапи. От друга страна, знакът, използван в двата видеоклипа, представлява правоъгълник, в рамките на който е изписана с главни букви думата „поща“ върху бледожълт фон. Според заключението този знак е изцяло различен от отличителния елемент на комбинираната марка, доколкото на сравнение се подлагат словен и фигуративен елемент, които визуално силно се различават един от друг. Отсъствието на идентичност, респективно сходство между притежаваната от ищцовото дружество комбинирана марка „1879 Б.П.“, с рег. № 000075291, от една страна, и знакът, използван в публикуваните от ответното дружество рекламни видеоклипове, от друга, обуславя извод за неоснователност на иска за установяване на нарушение по отношение на тази марка. В допълнение към гореизложените съображения за неоснователност на иска и за пълнота на изложението, следва да бъде обсъден и въпросът за нарушаването на марковото право посредством накърняването на репутацията на марката. Забраната за злепоставяне на марката се извежда от разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 3 ЗМГО, която забранява използването на идентичен или сходен на марката знак във всички случаи, при които използването би довело до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката или би ги увредило. От изложеното става ясно, че вън от случаите на използване на идентичен или сходен с марката знак за означаване на стоки и услуги, идентични или сходни с тези, за които марката е регистрирана, използването на такъв знак е допустимо, стига да не води до несправедливо облагодетелстване от отличителния характер или известността на марката и да не я уврежда. Увреждащо марката използване е онова, което води до накърняване на нейната репутация, или казано иначе – което я злепоставя пред потребителите. Такива са всички онези случаи, при които продуктът, респ. услугата, означени с марката, биват набедени, като неоснователно им се приписват някакви отрицателни качества. Дори и без продуктът, респ. услугата, да бъдат набедени директно, марката ще бъде злепоставена и в случай, че същата бъде представена в нездравословен контекст, като по този начин възниква опасност марката да бъде свързана с последния в съзнанието на потребителя, което да доведе до намаляване на нейната стойност. В разглеждания случай и двата рекламни видеоклипа имат подчертано комедийно съдържание, като идеята за обир на пощенски клон се представя като абсурдна и нелепа за да бъде съпоставена с далеч по-приемливото в случай на временни финансови затруднения разрешение, а именно ползването на предоставяните от ответното дружество услуги по краткосрочно кредитиране. В този смисъл, дори и да беше използвана във видеоклиповете, процесната марката не би била злепоставена, тъй като същата нито се свързва с някаква нискокачествена услуга, нито се представя в нездравословен контекст пред потребителите. По изложените съображения предявеният от Б.П.“ ЕАД срещу „К.“ ЕАД иск с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗМГО за установяване факта на осъществено от страна на ответното дружество нарушение на правата на ищеца върху комбинирана търговска марка с наименование „1879 Б.П.“, с рег. № 000075291, следва да бъде отхвърлен като неоснователен. По исковете с правно основание чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗМГО и чл. 116, ал. 2, т. 3 ЗМГО: Основна предпоставка за основателността на иска за преустановяване на нарушението, предявен на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗМГО, е фактът на претендираното неправомерно посегателство върху правата на ищеца върху предявената за защита търговска марка, като единствено в случай че такова е налице следва да бъде изследван въпросът дали разкритото нарушение е налице и към датата на приключване на устните състезания пред настоящата инстанция, за да бъде постановено неговото преустановяване. В случая обаче по делото не се установява самият факт на нарушението, което налага предявеният на основание чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗМГО иск за неговото преустановяване да бъде отхвърлен като неоснователен. По аналогични съображения, основаващи се на неоснователността на предявените искове за установяване на нарушението и за неговото преустановяване, без уважение следва да бъде оставено и искането на ищеца за разгласяване на диспозитива на решението на съда по реда развит в чл. 116, ал. 2, т. 3 ЗМГО. По отговорността за разноски: Ответникът ангажира доказателства за извършването на разхоски за участието си в производството пред настоящата инстанция в общ размер на сумата от 8 600, 00 лв., от които 6 900, 00 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение и 1 700, 00 лв. – депозит за вещо лице. Своевременно от страна на ищеца е своевременно релевирано възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за намаляване на претендираните от ответника разноски за адвокатски хонорар поради неговата прекомерност с оглед правната и фактическа сложност на поставения за разрешаване спор. Предвид това, че степента на правна и фактическа сложност на разгледаните искове е около средния регистър, настоящият съдебен състав намира, че възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение се явява основателно, предвид което същото следва да се редуцира до сумата от 4 500 лева без ДДС, като към него се начисли и 20% ДДС, доколкото адвокатската услуга на ищеца е била предоставена от адвокат членуващ в адвокатско дружество регистрирано по ЗДДС, което формира краен размер на възнаграждението с начислен ДДС равен на сумата от 5400 лв. до която стойност възражението на ищеца по чл. 78, ал. 5 ГПК съдът намира, че е основателно и следва да бъде уважено. Предвид изцяло позитивния за ответника изход на делото в негова полза следва да се присъдят на основани чл. 78, ал. 3 ГПК разноски в общ размер на сумата от 7 100 лв. Обратно отчитайки изцяло неблагоприятния за ищеца изход на спора по делото в негова полза репариране на разноски не се следва с крайния по делото съдебен акт. Така мотивиран Софийски градски съд