Решение № 569 от 25.4.2024 г. на Административен съд - Шумен по дело № 53/2024 г.

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба № 11-00339/09.02.2024г. по описа на Община Шумен, уточнена с молба рег.№ ДА-01-531/27.02.2024г. по описа на ШАдмС, депозирана от Община Шумен с Булстат 000931721, представлявана от кмета на общината проф.Х. А. Х., подадена чрез старши юрисконсулт И. К., против Решение за определяне на финансова корекция рег.№ BG05M9OP001-2.061-001/15 от 29.01.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ (УО на ОПРЧР) 2014-2020 г.. С обжалваното Решение са установени извършени нарушения на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ в два случая: при директно възлагане от страна на Община Шумен по реда на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП на закупено обзавеждане по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13045, 60 лева с ДДС е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане на по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във вр.с ал.16, т.2 от ЗОП (т.1.1. от Решението); при две процедури на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с номера в ЦАИС ЕОП № 00138-2023-0049/17.07.2023г. и № 00138-2023-0056/14.08.2023г., по които са предявени за възстановяване фактури № 0416737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г. от „Енерго-Про енергийни услуги Е.“ на обща стойност 309, 31 лева с ДДС, е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане на по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във вр.с ал.16, т.2 от ЗОП (т. 1.2. от Решението) Със същото Решение е установено извършено нарушение на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ, а именно: неизпълнение с 25% на одобрен индикатор „Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги“ (т.2 от Решението). На основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ с Решението са определени финансови корекции, както следва:

За установените нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ:

• по т.1.1., на основание т.2, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (за краткост Наредбата), в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ЕООД на стойност 13045, 60 лева с ДДС (т.3.1., вр. т.1.1.);

• по т.1.2., на основание т.2, б. «а» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактури 0416737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г., издадени от „Енерго-Про енергийни услуги Е.“ и отчетени по проекта като допустими разходи, на обща стойност 309, 31 лева с ДДС (т.3.2., вр. т.1.2.).

За установеното нарушение на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ:

• по т.2., на основание т.6 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата, в размер на 10% от предявените общо допустими разходи по проекта (т.3.3., вр. т.2).

Оспорващият сочи, че решението е незаконосъобразно поради нарушения на материалния закон – отменително основание по смисъла на чл.146, т. 4 от АПК. Счита, че не е налице идентичност и сходство между обществената поръчка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по две обособени позиции (позиция № 1“Обзавеждане“) и (позиция № 2“Домакински уреди“) и закупеното обзавеждане по фактура № 1806/01.09.2022г., доколкото по обществената поръчка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ целта на възложителя е била да се предостави обзавеждане на жилища, по фактура № 1806/01.09.2022г. – да се обзаведе работна среда за предоставяне на социалните услуги в Дневния център за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, вкл. с тежки умствени увреждания. Въз основа на изложеното е изведен извод, че Община Шумен не е нарушила чл.21, ал.15, във вр.с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, респективно липсва основание за определяне на финансова корекция по реда на чл.72, ал.3, във вр.с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Относно процедурите на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с номера в ЦАИС ЕОП № 00138-2023-0049/17.07.2023г. и № 00138-2023-0056/14.08.2023г. е заявено, че по първата процедура Община Шумен е сключила договори за съвместно възлагането на сходни дейности чрез прякото договаряне, в резултат на което са сключени договори за съвместно възлагане с образователни структури на територията на [населено място] и с „ДКЦ 1“ ЕООД, последният от които е сключен на 11.07.2023г. и не е имало възможност до 10-то число на м.юли 2023г. да подаде документи за доставчик на ел.енергия на свободния пазар, като при несключване на договора по обществената поръчка с № 00138-2023-0049/17.07.2023г. възложителят би бил принуден да премине към доставчик от последна инстанция, което би оскъпило цената на тока с близо 30% и би довело до надвишаване на годишните лимити на разходите, предвидени в предходния бюджет. По отношение на втората обществена поръчка с № 00138-2023-0056/14.08.2023г. възложителят е посочил, че провеждането й се е наложило с оглед изложеното за предходната такава и предвид факта, че на 31.07.2023г. е обявена обществена поръчка за доставка на ел.енергия с прогнозна стойност 5700000 лева без ДДС, но същата не е приключила към 14.08.2023г. Въз основа на това е направен извод, че Община Шумен не е допусната нарушение на чл.21, ал.15, във вр.с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, респективно не е налице основание да й бъде определяна финансова корекция по реда на чл.72, ал.3, във вр.с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Относно верифицираните индикатори е застъпена тезата за липса на нередност, за която да бъде налагана финансова корекция, тъй като от страна на бенефициента липсва действие или бездействие, довело до нарушаване на правото на ЕС или националното право съгласно определението за нередност по чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013. Заявено е, че Община Шумен не може да задължава нуждаещи се от услугата да я ползват, откъдето идвало неизпълнението на одобрения индикатор. Въз основа на изложеното е отправено искане за отмяна на атакуваното решение. Претендира се присъждане на деловодни разноски.

В съдебното производство Община Шумен се представлява от процесуален представител адв.Г. И. от САК, който в хода на устните състезания и в представени писмени бележки заявява, че поддържа жалбата и отправя искане за отмяна на оспорения акт. Поддържа претенцията за присъждане на разноските по делото, съобразно представен списък.

Ответната страна - Главен директор на главна дирекция “Европейски фондове, международни програми и проекти“ при МТСП и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020г., представляван в съдебно заседание от пълномощник М. Т. – главен експерт в отдел «Управление на качеството» в Главна дирекция «Европейски фондове, международни програми и проекти» в Министерството на труда и социалната политика (МТСП) и правоспособен юрист, счита оспорването за неоснователно по подробно изложени в съдебно заседание съображения, изведени от ЗУСЕФСУ и ЗОП. Поддържа, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона форма и при спазване на процедурата. По съществото на спора счита, че жалбоподателят е осъществил съответните нарушения, установени с Решението на Ръководителя на Управляващия орган относно закупеното обзавеждане по фактура № 1806/01.09.2022г. и относно процедурите по пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с № 00138-2023-0049 от 17.07.2023г. и № 00138-223-0056/14.08.2023г. Същите обосновават налагането на финансова корекция в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРЧР за допустими за финансиране разходи. Излага и доводи за недопустимост на оспорването, предвид депозиране на жалбата от ненадлежна страна, а именно – от кмета на Община Шумен. Въз основа на изложените аргументи настоява за отхвърляне на жалбата и присъждане на съдебни разноски, съгласно представен списък по чл.80 от ГПК.

Шуменският административен съд след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

На 21.12.2020г. между Община Шумен, като бенефициент и Министерството на труда и социалните грижи е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма «Развитие на човешките ресурси» 2014-2020г., процедура чрез директно предоставяне на конкретен бенефициент BG05M9OP001-2.061 „Подкрепа за лица с увреждания“ – компонент 2. Съгласно чл.2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер до 915 365, 39 лева по ОПРЧР 2014-2020г., Приоритетна ос № 2 «Намаляване на бедността и насърчаване на социалното включване» за изпълнение на проект BG05M9OP001-2.061-0001 „Създаване на Дневен център за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в [населено място]“. В чл.2.3. от същия договор е определен срок за изпълнение на проекта в размер на 24 месеца. Въпросният договор последователно е изменян с Допълнително споразумение № 01 от 22.12.2021г., Допълнително споразумение № 02 от 25.08.2022г. и Допълнително споразумение № 03 от 13.12.2022г.

Относно директно възлагане от страна на Община Шумен по реда на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП на закупено обзавеждане по фактура № 1806/01.09.2022г. от «ЕЕМ» ЕООД на стойност 13 045, 60 лева с ДДС:

С Искане за плащане № 4 по Договор № BG05M9OP001-2.061-0001-С04 Община Шумен отправила искане за окончателно плащане на разходи, в това число разходи за оборудване и обзавеждане на помещенията в Центровете за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, вкл. с тежки множествени увреждания, по фактура № 1806/01.09.2022г. с доставчик „ЕЕМ“ЕООД, на стойност 13 045, 60 лева с ДДС (т.1, л.272). От приложената към отчета по проекта фактура № 1806/01.09.2022г.(т.1, л.361), издадена от «ЕЕМ» ЕООД на стойност 13 045, 60 лева с ДДС, се установило, че на посочената във фактурата дата, чрез директно възлагане, от Община Шумен са закупени легла с ракла, шкафове, столове за посетители, офис столове, дивани, кухненски шкафове, бюра, маси, стелажи, метални шкафове за документи и огледало.

Във връзка със спазване на изискванията на чл.21, ал.15 от ЗОП за недопускане разделянето на обществена поръчка на части и прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, УО на ОПРЧР извършил проверка в ЦАИС ЕОП. При проверката установил, че на 27.10.2021г. Община Шумен е публикувала обявление за обществена поръчка, открита процедура, с предмет «Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане» по проект «Изграждане на социални жилища в [населено място]» по две обособени позиции, с прогнозна стойност 144 559, 50 лева без ДДС (номер на поръчката в ЦАИС ЕОП - № 00138-2021-0065). По проведената поръчка на 23.02.2022г. между Община Шумен и «ГАМЕО»ЕООД, [населено място] с [ЕИК] (т.2, л.165) бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет «Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по проект «Изграждане на социални жилища в [населено място]» по две обособени позиции» в частта за обособена позиция № 1 «Доставка и монтаж на обзавеждане за нуждите на изградени социални жилища в [населено място]», по силата на който Община Шумен се задължила да заплати на изпълнителя обща цена в размер на 62 865 лева без ДДС (75 438 лева с ДДС), съгласно ценовото му предложение (Приложение № 3), съставляващи неразделна част от договора. Според ценовото предложение към офертата, което е част от сключения договор (т.2, л.188), предмет на доставката са: кухненски шкафове за мивка, порманта с огледало, легла, матраци, ракли, гардероби, маси за хранене и ниски маси, трапезни столове, дивани и секции.

В тази връзкаУО е приел, че административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект ВG05M9OP001-2.061-0001 е сключен на 21.12.2020 г., от която дата възложителят безспорно е знаел за необходимостта от възлагане на съответната доставка, респективно е следвало да съобрази и обобщи всички други сходни дейности извън проекта, с оглед задължението по чл. 21, ал. 16, т.2 от ЗОП, обуславящо изследването на 12 месечен период. Процедурата с номер в РОП № 00138-2021-0065 е стартирала с докладна записка, която е въведена в регистъра за натрупване на поетите задължения по CPV кодове на 12.11.2020 г., т.е. един месец преди сключване на административния договор по проект ВG05M9OP001-2.061-0001. При това положение към датата на откриване на обществена поръчка № 00138-2021-0065 на 27.10.2021 г. възложителят е знаел за необходимостта да възложи и обзавеждането по договор BGQ5M9OP001-2.061-0001. Според РУО, възложителят е следвало да определи вида на обществената поръчка спрямо общата прогнозна стойност на всички сходни дейности, при спазване на изискванията на чл. 21, ал. 15 и ал. 16, т.2 от ЗОП за недопускане разделянето на поръчката на части. Съгласно чл. 27 от ППЗОП, към датата на откриване възлагането на поръчката възложителят обобщава всички поръчки с идентичен или сходен предмет, които са предназначени за осигуряване на известните му към този момент потребности, с оглед правилното определяне на реда за тяхното възлагане, което задължение възложителят не е изпълнил. Административният орган е приел, че действията на възложителя са в нарушение на чл.21, ал. 15, във връзка с ал. 16, т. 2 от ЗОП и чл. 27 от ППЗОП. Допуснато е разделяне на възлагането на сходни дейности, при което директното възлагане на доставка с фактура № 1806/01.09.2022 г. от „ЕЕМ“ ЕООД е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Договорът е възложен директно по реда на чл.20, ал.4 от ЗОП, вместо да бъде приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията. Нарушението е квалифицирано от органа като нередност по смисъла на т. 2, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Поради това и на основание чл.72, ал. 3, във връзка с чл.70, ал. I, т.9 от ЗУСЕФСУ и гореизложените констатации, РУО е приел, че следва да бъде определена финансова корекция върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022 г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13 045.60 лв. с ДДС. Приел е, че нарушението има финансово отражение, тъй като при прилагане на ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности, не е налице изискуемата публичност, което води до ограничаване на конкуренцията. Тъй като не може да се установят реалните финансови последици от допуснатото нарушение, то е невъзможно прилагането на диференциален метод на определяне на корекцията, поради което и на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и т.2, б. “а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод, която за нарушения от тази категория е в размер на 100%. Направено е уточнение, че в Приложение № 1 към чл, 2, ал. 1 от Наредбата, по т. 2, б. „б“ е посочено основание за намаляване на размера на финансовата корения при наличие на публичност за разделената част, но в случая данни за такава липсват. Поради това Управляващият орган е счел, че на Община Шумен следва да се наложи финансова корекция съгласно т. 2, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022 г. от "EEM“ ЕООД на стойност 13 045.60 лв. с ДДС.

Относно процедурите на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с № 00138-2023-0049/17.07.2023г. и №00138-2023-0056/14.08.2023 г.:

УО на ОПРЧР е извършил проверка в ЦАИС ЕОП и относно процедурите на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с № 00138-2023-0049/17.07.2023г. и № 00138-2023-0056/14.08.2023 г., във връзка със спазване на изискванията на чл. 21, ал. 15 от 30 ЗОП за недопускане разделянето на обществена поръчка на части и прилагане на ред за възлагане за по-ниска стойност. В резултат на това е установил, че на 10.08.2023г. възложителят Община Шумен е публикувал обявление за обществена поръчка, открита процедура, с предмет: „Избор на доставчик на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансирана група за нуждите на Община Шумен н нейните структури, за образователни институции на Община Шумен и за нуждите на "Диагностично - консултативен център I Шумен“ ЕООД“ с прогнозна стойност 5 700 000.00 лева без ДДС (номер на поръчката 00138- 2023-0051). След това процедурата била прекратена поради порок в нея, а именно: „поставени изисквания към личното състояние на участниците, които не съответстват на законовите разпоредби“.

Ето защо УО е счел, че действията на възложителя са в нарушение на чл, 21, ал. 15, във връзка с ал. 16, т. 2 от ЗОП и чл. 27 от ППЗОП, доколкото е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности, при което прякото договаряне, в резултат от което са сключени договори № е-ЗОП-2023-0049- 01/28.07.2023г. и № е-ЗОП-2023-0056-01/25.08.2023г. с «Енерго-Про енергийни услуги» Е. е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Не е приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията. Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 2, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Поради това и на основание чл. 72, ал. 3, във връзка с чл, 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, УО е приел, че следва да бъде определена финансова корекция върху отчетените и допустими разходи по фактури № 0416737986/14.09.2023 г. и № 0416766400/12.10.2023 г. от „Енерго-Про енергийни услуги Е.“ на стойност 309.31 лв. с ДДС. Прието е, че нарушението има финансово отражение, тъй като при прилагане на ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности, не е налице изискуемата публичност, което води до ограничаване на конкуренцията. Тъй като не може да се установят реалните финансови последици от допуснатото нарушение, то е невъзможно прилагането на диференциален метод на определяне на корекцията, респективно на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и т.2, б. “а" от Приложение №1 към чл. 2, ал, 1 от Наредбата, следва да бъде определена финансова корекция по пропорционалния метод (която за нарушения от тази категория е в размер на 100%). Уточнено е и, че в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, по т. 2, б. „б“ е посочено основание за намаляване на размера на финансовата корекция при наличие на публичност за разделената част, но в случая данни за такава липсват. Ето защо УО е приел, че са налице предпоставките за определяне на финансова корекция съгласно т. 2, б. “а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разхода по фактури №0416737986/14.09.2023 г. и №0416766400/12.10.2023 г. от„Енерго-Про енергийни услуги Е.“ на стойност 309, 31 лв. с ДДС.

Относно установеното неизпълнение на индикатор за резултат «Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги»:

На следващо място, УО на ОПРЧР е констатирал, че са верифицирани следните индикатори:

• „Участници с увреждания над 18 г„ получаващи услуги" - 45 (завишение с 15);

• „ Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги" - 45 (неизпълнение с 15), неизпълнение с 25 %;

• „Участници над 18г., получаващи социални и здравни услуги в общността, след извеждането им от институция" -1 (точно изпълнение);

• „Хора с увреждания над 18 г.“ - 45 (завишение с 10).

В тази връзка е посочил, че в чл. 2.2 от административния договор е заложено изпълнение на индикатор за резултат „Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги" със стойност 60. Отчетено е изпълнение 45, което се равнява на 75% изпълнение, неизпълнение с 25%.

Неизпълнението на одобрени индикатори, които са свързани с постигането на целите на програмата, е квалифицирано като нарушение по смисъла на чл.70, ал. 1, т.7 от ЗУСЕФСУ. Поради това и на основание чл.72, ал.3 от с.з. УО е приел, че на Община Шумен следва да се определи финансова корекция за неизпълнението на стойността на заложения индикатор за резултат по пропорционалния метод съгласно точка 6 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата, в размер на 10 на сто от допустимите, засегнати от нарушението разходи. При изследване на засегнатите от нарушението разходи, УО е взел предвид естеството на напълнените по проекта дейности. Тъй като от нарушението са били засегнати предявените за възстановяване разходи от всички дейности (доколкото те в своята съвкупност водят до постигане на този индикатор), то на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, във връзка е чл. 5 от Наредбата, УО е счел, че следва да се наложи финансова корекция за това нарушение в размер на 10 на сто от предявените общо допустими разходи по проекта. По искане за междинно плащане, представено на УО на 07.06.2022 г., са верифицирани 165 925, 41 лв. В депозираното искане за окончателно плащане са предявени 159 321, 30 лв. Прието е, че към момента на издаване на Решението стойността на основата за извършване на финансовата корекция е в размер на 310 956, 96 лв. (при отчитане на извършването на предходните ФК по т. 1 и 2, съобразно нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ), поради което е счетено, че стойността на финансовата корекция е 31 095, 70 лв.

На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, с писмо с рег. № BG05M90P001 -2.061-0001/14 от 15.12.2023 г., връчено на бенефициента посредством модул „Кореспонденция“ на ИСУН 2020, УО е предоставил на бенефициента възможност да посочи своите възражения относно основателността и размера на предложените финансови корекции.

В рамките на определения срок било получено възражение от бенефициента посредством модул „Кореспонденция“ на ИСУН 2020 с номер BG05M9OP001-2.061-0001-С04-М088, № 04-00-203 от 28.12.2023г. по описа на Община Шумен. По отношение на първото нарушение за закупено обзавеждане по фактура № 1806/01.09.2022г. на «ЕЕМ»ЕООД, Община Шумен посочила, че не е налице нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП, а направеният от УО извод в тази насока е неправилен, тъй като не са съпоставени CPV кодовете на двете доставки. Освен това наличието на сходство или идентичност трябвало да се преценява във всеки конкретен случай спрямо „вида и характера на стоките и потребностите на възложителя“. В случая, при едната доставка се касаело за обзавеждане на жилища, а при другата - за обзавеждане на работна среда за социални услуги.

По отношение на второто нарушение за провеждане на две процедури на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна ел.енергия с № 00138-2023-0049/17.07.2023г. и № 00138-2023-0056/14.08.2023г., Община Шумен е разяснила, че по отношение на поръчка с № 00138-2023-0049, обявена на 17.07.2023 г. и във връзка с предстоящо обявяване на процедура с предмет, сходен с този на обществената поръчка, е сключила договори за съвместно възлагане с образователни структури на територията на Община Шумен и с "ДКЦ I" ЕООД. Последният от тези договори е сключен на 11.07.2023 г. Това довело до невъзможност общината, в качеството й на възложител, да подаде в срок до 10-то число на месец юли, документи за доставчик на ел. енергия на свободния пазар, от което следва, че, ако не се сключи договор с доставчика, който обслужва до този момент Община Шумен, възложителят ще бъде принуден да премине към доставчик от последна инстанция, което ще оскъпи цената на тока с близо 30% и ще доведе до надвишаване годишните лимити на разходите, предвидени в предходния бюджет.

Относно поръчка с № 00138-2023-0056, обявена на 14.08.2023 г., Община Шумен заявила, че е открила обществена поръчка със същия предмет като на проверяваната поръчка, по която към момента на откриването на процедура № 00138-2023-0056 не бил избран участник. Това довело до невъзможност възложителят да подаде в срок до 10-то число на месеца документи за доставчик на ел. енергия на свободния пазар, от което следва, че, ако не се сключи договор с настоящия доставчик, възложителят ще бъде принуден да премине към доставчик от последна инстанция, което ще оскъпи цената на тока с близо 30% и ще доведе до надвишаване годишните лимити на разходите, предвидени в предходния бюджет.

По отношение на третото нарушение Община Шумен е посочила, че липсва действие или бездействие от нейна страна, което да е довело до нарушение на правото на ЕС или на националното право съгласно определението за нередност в чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013. Община Шумен не можела да задължава нуждаещи се от услуга да я ползват, откъдето идвало неизпълнението на одобрения индикатор. Община Шумен не била овластена от закона при извършване на действия по насочване да задължава императивно насочените лица да ползват услугите по проекта, поради което липсвало действие или бездействие от нейна страна по неизпълнението на индикатора "Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги".

След анализ на направените от оспорващия възражения и въз основа на събраните в хода на административното производство доказателства, Ръководителят на УО издал Решение за определяне на финансова корекция рег.№ BG05M9OP001-2.061-001/15 от 29.01.2024г., предмет на обжалване по настоящото дело, с което установил извършени нарушения на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както следва:

• при директно възлагане от страна на Община Шумен по реда на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП на закупено обзавеждане по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13045, 60 лева с ДДС е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане на по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във вр.с ал.16, т.2 от ЗОП (1.1.);

• при две процедури на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с номера в ЦАИС ЕОП 00138-2023-0049/17.07.2023г. и 00138-2023-0056/14.08.2023г., по които са предявени за възстановяване фактури № 0416737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г. от „Енерго-Про енергийни услуги Е.“ на обща стойност 309, 31 лева с ДДС е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане на по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във вр.с ал.16, т.2 от ЗОП(1.2.).

Със същото решение РУО е установил и извършено нарушение на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ, а именно: неизпълнение с 25% на одобрен индикатор „Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги“, като на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ са определени финансови корекции, както следва: по т.1.1., на основание т.2, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ЕООД на стойност 13045, 60 лева с ДДС (т.3.1.); по т.1.2, на основание т.6 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактури 0416737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г. от «Енерго-Про енергийни услуги» Е. на обща стойност 309, 31 лева с ДДС (т.3.2.); по т.2, на основание т.6 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата – в размер на 10% от предявените общо допустими разходи по проекта (т.3.3.).

Цитираното решение е съобщено на Община Шумен на 29.01.2024г., видно от приложената разпечатка от ИСУН – л.62.

С жалба, адресирана до Административен съд - гр.Шумен, изпратена чрез ИСУН на 09.02.2024г. и заведена в деловодството на административния орган с вх.№ 2.051-001/18 от 12.02.2024г., Община Шумен оспорила постановеното Решение с твърдения за неговата незаконосъобразност. Именно въз основа на тази жалба е образувано настоящото съдебно производство.

Изложената фактическа обстановка се установява от представените от страните и приети по делото писмени доказателства, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното решение. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя. При така установените факти от правна страна съдът съобрази следното:

Предмет на оспорване по делото е Решение от 29.01.2024г. за определяне на финансова корекция, издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма «Развитие на човешките ресурси», с което на бенефициента Община Шумен е определена финансова корекция в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРЧР за допустими за финансиране разходи по фактура № 1806/01.09.2022г., издадена от «ЕЕМ»ЕООД на стойност 13045, 60 лева с ДДС; финансова корекция в размер на 100% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПРЧР за допустими за финансиране разходи по фактури № 0416737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г. на «Енерго-Про енергийни услуги»Е., на обща стойност 301, 31 лева с ДДС и финансова корекция в размер на 10% от предявените общо допустими разходи по проекта за неизпълнение на верифицирани индикатори, на стойност 31 095, 70 лева.

Жалбата е допустима за разглеждане, като подадена против акт, който подлежи на оспорване, от адресата на този акт, в рамките на законоустановения за това преклузивен срок. Видно от приложената по делото разпечатка от ИСУН 2020, решението е съобщено на Община Шумен на 29.01.2024г., поради което жалбата, подадена чрез ИСУН на 09.02.2024г. и заведена в деловодството на административния орган на 12.02.2024г., се явява депозирана в срок.

Съдът намира за неоснователно възражението на ответника, че жалбата е подадена от ненадлежна страна, която нередовност не е отстранена след оставяне на оспорването без движение. Действително първоначалната жалба с № 11-00339/09.02.2024г. по описа на Община Шумен е подадена от името на кмета на Община Шумен, а не от адресата на Решението - юридическото лице Община Шумен. С определение № 252 от 20.02.2024г. обаче съдът остави жалбата без движение, като указа на оспорващия да уточни дали жалбата следва да се счита депозирана от кмета на Община Шумен или от Община Шумен. В изпълнение на дадените указания и в рамките на определения от съда 7-дневен срок е депозирана Уточняваща молба рег.№ ДА-01-531/27.02.2024г. по описа на ШАдмС, подписана от Н. К. - заместник-кмет «Икономическо развитие», с която последният е заявил изрично, че жалбата следва да се счита депозирана от юридическото лице Община Шумен. По този начин нередовността в жалбата е отстранена. Обстоятелството, че въпросната Уточняваща молба е подписана от заместник кмет, а не от кмета на Община Шумен, не променя извода за изправяне на установените от съда нередовности, тъй като от приложената към нея Заповед № РД-25-595/26.02.2024г. на кмета на Община Шумен (т.1, л.68) е видно, че в периода от 12: 00 часа на 26.02.2024г. до 28.02.2024г. същият отсъства от територията на общината и през този период е възложил на заместник кмета «Икономическо развитие», да го замества. Въпросната заповед удостоверява както факта на отсъствие на титуляра, така и надлежното овластяване на неговия заместник към датата на подписване и подаване на Уточняващата молба, поради което съдът приема, че нередовността в първоначалната жалба е изправена по надлежния ред. В допълнение следва да се посочи, че в проведеното открито съдебно заседание процесуалният представител на Община Шумен, адв.Г.И., също изрично заяви, че Жалбата срещу атакуваното Решение е подадена от името на юридическото лице Община Шумен, поради което, дори и да се приеме тезата, че Уточняващата молба не е подписана от надлежен представител на общината (която не се споделя от съда), този порок следва да се счита преодолян и посредством изрично направеното изявление на пълномощника на Община Шумен, протоколирано в протокола от проведеното на 26.03.2024г. съдебно заседание. В този ред на мисли, възражението на ответника за недопустимост на оспорването, е неоснователно.

Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

Преценявайки фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, административният съд приема жалбата за частично основателна, по следните съображения:

На първо място следва да се посочи, че в действалия към сключване на административния договор (21.12.2020г.), Закон за управление на средствата от Европейските структурни иинвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) са настъпили изменения, обнародвани в ДВ бр. 51/2022 г., като в т.ч. е изменено и наименованието на нормативния акт на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). §70 от ЗИД на ЗУСЕФСУ постановява, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Съгласно § 71, ал.2 от ЗИД на ЗУСЕФСУ (загл.изм. ДВ бр.51/2022г.), приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. Тъй като административният договор с бенефициент Община Шумен е сключен за програмен период 2014-2020г., от това следва, че в процесния случай са приложими разпоредбите на ЗУСЕФСУ, действали преди изменението му през 2022г., а приложим подзаконов нормативен акт се явява ПМС № 57 от 28.03.2017г., с което е приета Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ. В този ред на мисли, при цитиране на разпоредби на обсъждания закон, съдът ще цитира актуалното му наименование, но по отношение на разпоредбите, претърпели изменение или допълнение, ще има предвид нормите в редакцията им, относима към процесния казус.

Оспореното решение е издадено на основание чл. 73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, във вр. с § 70 от ЗИД на с.з. В чл. 73, ал. 1 е посочено, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Съгласно чл. 29, ал. 1, т.1 от Устройствения правилник на Министерство на труда и социалната политика, Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на човешките ресурси" (ОПРЧР) и Програма "Развитие на човешките ресурси" и отговаря за управлението и изпълнението им в съответствие с принципа за правилно финансово управление. Със Заповед № РД-03-2/01.12.2020г., изменена със Заповед № РД-03-7/20.04.2021г., на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и чл.4, т.7 и чл.29, ал.1 от Устройствения правилник на МТСП, Министърът на труда и социалната политика е оправомощил Ц. И. С. - Главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове, международни програми и проекти" и Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма «Развитие на човешките ресурси» 2014 – 2020 г., и му е възложил функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на ОПРЧР 2014-2020г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото е постановено от компетентния за това административен орган.

Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за неговото издаване и ясно формирано волеизявление на издателя му, с унисон с изискванията на чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и чл.59, ал.2, т.4 от АПК. В оспорвания акт е посочено и правното основание за издаването му - чл.70, ал.1, т.7 и т.9 и чл.73 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.70, ал.1, т.7 и т.9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за неизпълнение на одобрени индикатори (т.7), респ.за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (т.9). Подробно обосновани са и изводите на административния орган досежно установените от него нарушения на ЗОП. Изложени са и съображения, въз основа на които е определен размерът на финансовите корекции. В мотивите на решението административният орган е отговорил на направените от оспорващия възражения, като се е аргументирал защо счита същите за неоснователни. Изложеното обосновава извода, че решението не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК.

Неоснователна в тази връзка е тезата на оспорващия, че финансовата санкция по т.3.3. не е посочена по еднозначен и непротиворечив начин, доколкото не фигурира в диспозитива на обжалвания административен акт. Действително в т.3.3. не е посочен конкретният размер на ФК, но ясно е описано, че е в размер на 10% от общо предявените допустими разходи, т.е., е определяема. Освен това, в мотивационната част на Решението ясно е посочено, че засегнатите от нарушението по чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ допустими разходи са всички направени до момента допустими разходи в размер на 310 956, 96 лева, описано е по какъв начин е формирана тази сума, както и, че стойността на ФК е 31095, 70 лева. И доколкото Решението на РУО представлява единство от мотиви и диспозитив, оспорващият не е бил лишен от възможността да разбере конкретният размер на наложената му ФК, както и причините, поради които е наложена точно в този размер, респективно не е налице допуснато от РУО съществено нарушение на изискванията за форма, обуславящо незаконосъобразност на издадения индивидуален административен акт.

На следващо място, Решението е постановено при спазване на административнопроизводствените правила. Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл.71, ал.1 - ал.5 от ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициента в производството. Съгласно чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на Управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по инициатива на УО. В хода на административното производство административният орган е дал възможност на бенефициента да се запознае с установените нередности и да възрази срещу същите, като Решението е постановено след обезпечаване правото на Община Шумен да вземе участие в административното производство и при обсъждане на наведените от нея възражения и доводи.

Предвид горното съдът приема, че процесното решение е валиден акт, издаден в надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция. Определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност", изисква наличието на три елемента от обективна страна: 1. Действие или бездействие на икономически оператор, 2. Това действие или бездействие да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. Да има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

В тази връзка съдът намира следното:

Относно наложената ФК по т.3.1, във вр. с т.1.1. от Решението:

Обжалваният акт в частта му досежно наложената финансова корекция по т.3.1. на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ за нарушение, изразяващо се в провеждане на директно договаряне по реда на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП за закупуване на обзавеждането по фактура № 1806/01.09.2022г. на «ЕЕМ»ЕООД, осъществено в нарушение на чл.21, ал.15, във вр. с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, и представляващо нередност по смисъла на т.2, б."а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, не съответства на материално-правните разпоредби, по следните съображения:

Финансовата корекция по т.3.1. е в размер на 13045, 60 лева с ДДС и е определена на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, регламентиращ налагане на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (понастоящем ЕФСУ).

В Глава четвърта от ЗУСЕФСУ, в чл. 49, ал. 1 от с. з., е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Съгласно ал. 2 на същата норма, за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в: 1. Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон; 2. тази глава – когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки.

В чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Съответно нередностите по чл. 1, т. 1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата. Разпоредбата на т. 2, б. «а» от Приложение № 1 към Наредбата (в приложимата й редакция) визира случаи на разделяне на поръчка, в резултат на което обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво; за да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво. Анализът на посочения нормативен текст налага извод, че като предпоставка да се счита разделението на поръчката за незаконосъобразно е не само констатацията, че поръчката е разделена, а едновременно с това разделянето да води до недопускане на изискуемата публичност чрез избягване публикуването в РОП/"ОВ" на ЕС за целия набор от услуги – предмет на обществена поръчка.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - бенефициентът и жалбоподател Община Шумен има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна програма «Развитие на човешките ресурси», сключен на основание чл.45, ал.1 и ал.2 от ЗУСЕФСУ (в приложимата му редакция) и получил безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ.

Спорът е дали са налице вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание.

Съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6, а съгласно ал. 16, т.2 от същия законов текст, не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Цитираните норми сочат на забрана възложителите да разделят обществени поръчки на части, когато това се прави с цел да бъде заобиколено прилагането на закона.

Страните не спорят и от доказателствата по делото се установява, че на 27.10.2021г. възложителят Община Шумен е публикувал обявление за обществена поръчка, открита процедура, с предмет «Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане» по проект «Изграждане на социални жилища в [населено място] по две обособени позиции» с прогнозна стойност 144 559, 50 лева без ДДС и номер на поръчката № 00138-2021-0065. В резултат на проведената поръчка е сключен договор от 23.02.2022г. с «ГАМЕО»ЕООД, за доставка на обзавеждане (кухненски шкафове с мивка, порманта, легла, матраци, ракли, гардероби, маси за хранене и ниски, дивани, секции).

Не се спори и, че договорът за БФП BG05М9ОР001-2.061-001-С04 «Създаване на Дневен център за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в [населено място]» по ОПРЧР 2014-2020г., е сключен между Община Шумен и МТСП на 21.12.2020г., както и че към същия има сключени и допълнителни споразумения № 1 от 22.12.2021г., № 2 от 25.08.2022г. и № 3 от 13.12.2022г. Установява се също, че във връзка с реализацията на проект «Създаване на Дневен център за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в [населено място]» по ОПРЧР 2014-2020г., с фактура № 1806/01.09.2022г. Община Шумен е закупила от «ЕЕМ»ЕООД, легла с ракла, шкафове, столове за посетители, офис столове, дивани, кухненски шкафове, бюра, маси, стелажи, метални шкафове за документи и др., на обща стойност 13045, 60 лева с ДДС. Спорът е относно това, дали предметът на проведената обществена поръчка с № 00138-2021-0065 е систематически свързан с предмета на доставката по фактура № 1806/01.09.2022г., издадена от "ЕЕМ"ЕООД, което да налага осъществяването на една поръчка с отделно обособени позиции, видът на която се определя от общата стойност на доставките по всички позиции. Респективно се спори допуснато ли е нарушение на чл. 21, ал. 15, във вр.с ал.16, т.2 от ЗОП и налице ли е нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, която да е основание за налагане на финансова корекция по т. 2, б. «а» от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В тази връзка Община Шумен счита, че доставките по отношение на процедурата с номер в РОП № 00138-2021-0065 и тази по фактура № 1806/01.09.2022г., са с различни CPV кодове съгласно Общия терминологичен речник на обществените поръчки, което изключва наличието на сходство или идентичност между същите.

От своя страна УО счита, че съгласно чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, не се смята за разделяне възлагане в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната обществена поръчка с такъв предмет. Административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект ВG05M9OP001-2.061-0001 е сключен на 21.12.2020 г., от която дата възложителят безспорно е знаел за необходимостта от възлагане на съответната доставка, респективно е следвало да съобрази и обобщи всички други сходни дейности извън проекта, с оглед задължението по чл. 21, ал. 16, т.2 от ЗОП, обуславящо изследването на 12 месечен период. Процедурата с номер в РОП № 00138-2021-0065 е стартирала с докладна записка, която е въведена в регистъра за натрупване на поетите задължения по CPV кодове на 12.11.2020 г., т.е. един месец преди сключване на административния договор по проект ВG05M9OP001-2.061-0001. При това положение към датата на откриване на обществена поръчка № 00138-2021-0065 на 27.10.2021 г. възложителят е знаел за необходимостта да възложи и обзавеждането по договор BGQ5M9OP001-2.061-0001. Според РУО, възложителят е следвало да определи вида на обществената поръчка спрямо общата прогнозна стойност на всички сходни дейности, при спазване на изискванията на чл. 21, ал. 15 и ал. 16, т.2 от ЗОП за недопускане разделянето на поръчката на части. Съгласно чл. 27 от ППЗОП, към датата на откриване възлагането на поръчката възложителят обобщава всички поръчки с идентичен или сходен предмет, които са предназначени за осигуряване на известните му към този момент потребности, с оглед правилното определяне на реда за тяхното възлагане, което задължение възложителят не е изпълнил. Административният орган е приел, че действията на възложителя са в нарушение на чл.21, ал. 15, във връзка с ал. 16, т. 2 от ЗОП и чл. 27 от ППЗОП. Допуснато е разделяне на възлагането на сходни дейности, при което директното възлагане на доставка с фактура № 1806/01.09.2022 г. от „ЕЕМ“ ЕООД е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Договорът е възложен директно по реда на чл.20, ал.4 от ЗОП, вместо да бъде приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията. Нарушението е квалифицирано от органа като нередност по смисъла на т. 2, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Поради това и на основание чл.72, ал. 3, във връзка с чл.70, ал. I, т.9 от ЗУСЕФСУ и гореизложените констатации, РУО е приел, че следва да бъде определена финансова корекция върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022 г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13 045.60 лв. с ДДС. Приел е, че нарушението има финансово отражение, тъй като при прилагане на ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности, не е налице изискуемата публичност, което води до ограничаване на конкуренцията. Тъй като не може да се установят реалните финансови последици от допуснатото нарушение, то е невъзможно прилагането на диференциален метод на определяне на корекцията, поради което и на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и т.2, б. “а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция по пропорционалния метод, която за нарушения от тази категория е в размер на 100%. Направено е уточнение, че в Приложение № 1 към чл, 2, ал. 1 от Наредбата, по т. 2, б. „б“ е посочено основание за намаляване на размера на финансовата корения при наличие на публичност за разделената част, но в случая данни за такава липсват. Поради това Управляващият орган е счел, че на Община Шумен следва да се наложи финансова корекция съгласно т. 2, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022 г. от "EEM“ ЕООД на стойност 13 045.60 лв. с ДДС.

Съдът не споделя доводите на Управляващия орган. Член 3, ал. 1 от ЗОП регламентира "обектите на обществените поръчки". Националният законодател е приел да използва понятието "обект" на обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата, това са строителство, доставка на стоки и предоставяне на услуги.

Безспорно е, че поръчката от 27.10.2021 г. и процесната доставка от 01.09.2022 г. са с обект услуга. Безспорно е, че и в двата случая се касае за доставка на обзавеждане, но по два отделни проекта, които имат самостоятелно значение. Касае се за два отделни проекта, които са самостоятелни и независими един от друг и които касаят различни обекти и имат различен предмет. Първият проект, по който е проведена обществената поръчка с № 00138-2021-0065, е проект по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., сключен с МРРБ, с предмет «Изграждане на социални жилища в [населено място]», а вторият проект, по който е извършена доставката от «ЕЕМ»ЕООД от 01.09.2022 г. е по ОПРЧР 2014-2020 г., на основание сключен договор с МТСП и е за проект «Създаване на Дневен център за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в [населено място]». Т.е. в случая се касае за два различни проекта, които имат различен предмет и чиито обекти са различни, договорите за БФП са сключени с две различни министерства и Управляващият орган е различен. Единственото общо между тях е, че и по двата проекта е предвидено закупуване на обзавеждане. Следователно, само от факта, че един възложител има потребност от сходни дейности – закупуване на обзавеждане и по двата проекта, не може да се направи автоматично извод за сходство в предмета на обществените поръчки. Макар и по двата договора средствата да са от ЕС, не може да се приеме, че във връзка с двата проекта следва да се проведе една обществена поръчка за този вид услуги. Също така следва да се вземе предвид и факта, че обществената поръчка с № 00138-2021-0065 е обявена с решение от 27.10.2021г., а доставката от «ЕЕМ»ЕООД е осъществена на 01.09.2022г., т.е. близо една година по-късно. Освен, че са отдалечени във времето и по различни проекти, дейностите не представляват единен процес, тъй като имат различен предмет, касаят различни обекти и става въпрос за доставка на обзавеждане с различно предназначение, поради което не може да се приеме, че е налице разделяне на обществената поръчка на части в нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Изпълнението на дейността по доставка на обзавеждане по първия проект позволява нейното заплащане в уговорените срокове и приключване на проекта, като в същия няма как да се заложи дейността по доставка на обзавеждане, която ще бъде предмет на бъдещо възлагане и последващо заплащане по втория проект за БФП за създаване на Дневен център. Разделяне на поръчката ще е налице, ако в рамките на единия проект и предоставените средства по него са проведени две и повече поръчки за сходни и идентични дейности, но не и когато обществената поръчка е проведена по два коренно различни проекта, с различен предмет и за различни обекти, и по различни договори за БФП, сключени с различни министерства, респ. УО. Следва да се посочи, че органът не обосновава неправилно разделяне на обществената поръчка с оглед на предмета на проекта, финансиран от ЕСИФ, а по отношение единствено на наличието на друга обществена поръчка за друг проект и по друг договор за БФП.

Съдът споделя и доводите на оспорващия за липса на идентичност или сходство между двете услуги, доколкото по отношение на доставката, за която е проведена обществена поръчка с предмет с предмет «Изграждане на социални жилища в [населено място]», се касае за доставка с основен CPV код 39200000 (Обзавеждане) за обособена позиция № 1 и с CPV код 39700000 (Домакински уреди) за обособена позиция № 2, докато доставката, свързана с изграждане на Дневния център е с основен CPV код 39130000 (Мебелировка за офиса), от което следва, че се касае за доставка на стоки с различно предназначение, елиминиращо наличието на сходство или идентичност между тях, налагаща разглеждането им в обща поръчка.

Предвид изложеното съдът приема, че по отношение на доставката по фактура № 1806/01.09.2022г. не е налице допуснато от бенефициента нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП. Следователно не е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, която да е основание за налагане на финансова корекция по т. 2 «а» от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в размер на 100% върху засегнатите допустими разходи, защото липсата на нарушение на норма на правото на Съюза и на свързаното с него национално право значи липса на елемент от фактическия състав на нередността. Издаденият административен акт в тази му част е незаконосъобразен, като постановен в противоречие с материалния закон и като такъв подлежи на отмяна, а жалбата, подадена срещу Решението в частта му по т.3.1., като основателна, следва да се уважи в тази й част.

Относно наложената ФК по т.3.2, във вр. с т.1.2. от Решението:

По отношение установеното нарушение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ при две процедури на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с номера в ЦАИС ЕОП 00138-2023-0049/17.07.2023г. и 00138-2023-0056/14.08.2023г., по които са предявени за възстановяване фактури с № 04116737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г. от «Енерго-Про енергийни услуги Е.» на обща стойност 309, 31 лева, за които по т.3.2. на основание т.2а, б. «а» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, е наложена финансова корекция в размер на 100% от отчетените и допустими разходи на стойност 309, 31 лева с ДДС, съдът намира, че Решението в тази му част също е постановено в нарушение на материалния закон и неговата цел.

Административният орган е приел, че възложителят е следвало да определи вида на обществената поръчка спрямо общата прогнозна стойност на всички сходни дейности, при спазване на изискванията на чл. 21, ал. 15 и ал. 16, т.2 от ЗОП за недопускане разделянето на поръчката на части. Съгласно чл. 27 от ППЗОП, към датата на откриване възлагането на поръчката възложителят обобщава всички поръчки с идентичен или сходен предмет, които са предназначени за осигуряване на известните му към този момент потребности, с оглед правилното определяне на реда за тяхното възлагане, което задължение в случая не е било изпълнено.

По-конкретно, по делото не е спорно, че Община Шумен е получавала доставки на ел.енергия по силата на Договор № ЗОП 07-04/23.07.2020г., със срок на действие от 01.08.2020г. до 01.08.2023г.

Видно от публично достъпния РОП в АОП, на 17.07.2023г. Община Шумен е публикувала обявление в АОП за откриване на обществена поръчка за "Избор на доставчик на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на Община Шумен и нейните структури и за нуждите на "Диагностично-консултативен център I" ЕООД" с прогнозна стойност 198 000 лева без ДДС, вид поръчка – пряко договаряне, с № 00138-2023-0049. Впоследствие на 28.07.2023г. е сключила договор за доставка с "Енерго-Про-енергийни услуги"Е. (т.2, л.223), със срок на действие 1 месец, считано от датата на потвърждение на първия регистриран график за доставка.

Видно от публично достъпния РОП в АОП, на 31.07.2023г. Община Шумен е публикувала обявление за обществена поръчка с обект – доставки, с предмет "Избор на доставчик на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на Община Шумен и нейните структури, за образователни институции на Община Шумен и за нуждите на „Диагностично – консултативен център I Шумен“ ЕООД", с прогнозна стойност 5 700 000 лева без ДДС, с начин на възлагане – открита процедура, с № 00138-2023-0051. Въпросната процедура е била прекратена от възложителя с Решение от 02.10.2023г. поради порок: "поставени изисквания към личното състояние на участниците, които не съответстват на законовите разпоредби".

От РОП се установява и, че на 14.08.2023г. Община Шумен е публикувала обявление за откриване на обществена поръчка за "Избор на доставчик на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на Община Шумен и нейните структури и за нуждите на "Диагностично-консултативен център I" ЕООД" с прогнозна стойност 198 000 лева без ДДС, с вид процедура – пряко договаряне, с № 00138-2023-0056. Впоследствие на 23.08.2023г. е сключила договор за доставка с "Енерго-Про-енергийни услуги"Е. (т.2, л.258), със срок на действие 1 месец, считано от 01.09.2023г.

Община Шумен сочи, че по отношение на поръчка с № 00138-2023-0049, обявена на 17.07.2023 г. и във връзка с предстоящо обявяване на процедура с предмет, сходен с този на обществената поръчка, е сключила договори за съвместно възлагане с образователни структури на територията на Община Шумен и с "ДКЦ I" ЕООД. Последният от тези договори е сключен на 11.07.2023 г. Това довело до невъзможност да подаде в срок до 10-то число на месец юли, документи за доставчик на ел. енергия на свободния пазар, от което следва, че, ако не се сключи договор с доставчика, който обслужва до този момент Община Шумен, възложителят ще бъде принуден да премине към доставчик от последна инстанция, което ще оскъпи цената на тока е близо 30% и ще доведе до надвишаване годишните лимити на разходите, предвидени в предходния бюджет.

По отношение на поръчка с № 00138-2023-0056, обявена на 14.08.2023 г., Община Шумен сочи, че е открила обществена поръчка със същия предмет като на проверяваната поръчка, по която към момента на откриването на процедура № 00138-2023-0056 не бил избран участник. Това довело до невъзможност възложителят да подаде в срок до 10-то число на месеца документи за доставчик на ел. енергия на свободния пазар, от което следва, че, ако не се сключи договор с настоящия доставчик, възложителят ще бъде принуден да премине към доставчик от последна инстанция, което ще оскъпи цената на тока с близо 30% и ще доведе до надвишаване годишните лимити на разходите, предвидени в предходния бюджет.

УО не е приел обосновката на възложителя за приложения ред на възлагане. Според него, съгласно чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, не се смята за разделяне възлагане в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя кьм момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната обществена поръчка с такъв предмет. Възложителят е бил наясно относно срока на действие на последния сключен договор за ел. енергия № ЗОП 07-04/ 23.07.2020 г. със срок на действие от 01.08.2020 г. до 01.08.2023 г. по процедура 00138-2020-0007. Според УО, възложителят е следвало да определи вида на обществената поръчка спрямо общата прогнозна стойност на всички сходни дейности, при спазване на изискванията на чл. 21, ал. 15 и ал. 16, т.2 от ЗОП за недопускане разделянето на поръчката на части. Съгласно чл. 27 от ППЗОП, към датата на откриване възлагането на поръчката възложителят обобщава всички поръчки с идентичен или сходен предмет, които са предназначени за осигуряване на известните му към този момент потребности, с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане, което задължение възложителят не е изпълнил. Ето защо УО е счел, че действията на възложителя са в нарушение на чл, 21, ал. 15, във връзка с ал. 16, т. 2 от ЗОП и чл. 27 от ППЗОП, доколкото е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности, при което прякото договаряне, в резултат от което са сключени договори № е-ЗОП-2023-0049- 01/28.07.2023г. и № е-ЗОП-2023-0056-01/25.08.2023г. с «Енерго-Про енергийни услуги» Е. е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Не е приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията. Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 2, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Поради това и на основание чл. 72, ал. 3, във връзка с чл, 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, УО е приел, че следва да бъде определена финансова корекция върху отчетените и допустими разходи по фактури № 0416737986/14.09.2023 г. и № 0416766400/12.10.2023 г. от „Енерго-Про енергийни услуги Е.“ на стойност 309.31 лв. с ДДС. Нарушението има финансово отражение, тъй като при прилагане на ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности, не е налице изискуемата публичност, което води до ограничаване на конкуренцията. Тъй като не може да се установят реалните финансови последици от допуснатото нарушение, то е невъзможно прилагането на диференциален метод на определяне на корекцията, респективно на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и т.2, б. “а" от Приложение №1 към чл. 2, ал, 1 от Наредбата, следва да бъде определена финансова корекция по пропорционалния метод (която за нарушения от тази категория е в размер на 100%). Уточнено е и, че в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, по т. 2, б. „б“ е посочено основание за намаляване на размера на финансовата корекция при наличие на публичност за разделената част, но в случая данни за такава липсват. Ето защо УО е приел, че са налице предпоставките за определяне на финансова корекция съгласно т. 2, б. “а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разхода по фактури №0416737986/14.09.2023 г. и №0416766400/12.10.2023 г. от„Енерго-Про енергийни услуги Е.“ на стойност 309, 31 лв. с ДДС.

Съдът споделя извода на УО, че в случая възложителят действително е нарушил изискванията на чл. 21, ал. 15, във връзка с ал. 16, т. 2 от ЗОП и чл. 27 от ППЗОП, доколкото е допуснал разделяне на възлагането на сходни дейности при пряко договаряне, в резултат от което са сключени договори № е-ЗОП-2023-0049-01/28.07.2023г. и № е-ЗОП-2023-0056-01/25.08.2023г. с «Енерго-Про енергийни услуги» Е., по които е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности, а именно – с начин на възлагане - пряко договаряне (чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП), приложим към датите на провеждане на процедурите при поръчки за доставки на стойност от 70000 лева [рег. номер] лева без ДДС (арг. от чл.20, ал.2, т.2, във вр.с чл.20, ал.1, т.1, б."б" от ЗОП в приложимата редакция). Нарушението се свежда до това, че не е приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, които, видно от обявлението на обществена поръчка № 00138-2023-0051, е с прогнозна стойност 5 700 000 лева без ДДС.

Това нарушение административният орган е описал като нередност по смисъла на т. 2, б. “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, според чийто текст се предвижда ФК в размер на 100% върху засегнатите разходи при нередност, представляваща "незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части, когато обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата публичност в "ОВ" на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво; за да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво".

От прочита на т.2, б."а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата се установява обаче, че за да е налице нередност по посочения нормативен текст, не е достатъчно да има незаконосъобразно разделяне на поръчки, а е нужно и обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в "ОВ" на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво. В случая от справка в РОП на АОП се установява, че обявленията за обществените поръчки с №№ 00138-2023-0049 и № 00138-2023-0056, са публикувани в Регистъра на обществените поръчки, съответно на 17.07.2023г. за първата поръчка и на 14.08.2023г. за втората поръчка. При това положение категорично не може да се приеме тезата на ответника, че с откриването на двете обществени поръчки чрез пряко договаряне е осъществена нередност по смисъла на т.2, б."а" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

От изложеното следва, че отчитайки като допустими разходите по фактури № 0416737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г., издадени от «Енерго-Про енергийни услуги» Е. на стойност 309.31 лв. с ДДС, Община Шумен не е допуснала нередност по т.2, б. “а" от Приложение №1 към чл. 2, ал, 1 от Наредбата, респективно незаконосъобразно спрямо нея е определена финансова корекция по чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ в размер на 100% върху предявените допустими разходи.

Действително, в т.2, б."б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е предвидено налагане на ФК и при нередност по буква "а" на т.2, когато е налице публичност за разделените части от поръчката с други подходящи средства за публичност, при условията по т. 1, буква "б" от настоящото приложение, т.е. когато, въпреки липсата на изискуемата публичност в "ОВ" на ЕС относно обявлението за обществена поръчка, публикуването е направено с други подходящи средства от кръга на визираните в б."б" такива, в т.ч. когато обявлението за поръчка е публикувано на национално равнище в съответствие с националното законодателство (б."бб"). В конкретния случай обаче РУО не е квалифицирал нарушението по този нормативен текст, като същевременно установеното от УО нарушение не съставлява нередност по приложената от него правна квалификация, поради което Решението в частта му по т.3.2., вр. т.1.2. досежно определената ФК по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУв размер на 309, 30 лева също се явява издадено в нарушение на материалния закон и неговата цел.

Действително РУО е посочил, че не са налице доказателства за спазване на изискуемата публичност на обществените поръчки, предпоставяща определяща разделянето на същите като нередност по т.2, б.б" от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, но това обстоятелство не отговаря на действителността. Това е така, защото самият административен орган е установил нередността по т.1.2. от Решението от справка в ЦАИС ЕОП, а от справката в посочената система се установяват също факта и датата на публикуване на обявленията за двете обществени поръчки в РОП.

За пълнота следва да се посочи и, че съдът не споделя доводите на оспорващия за липса на допуснато нарушение за приложения от него ред на възлагане. Съгласно чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, не се смята за разделяне възлагане в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя кьм момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната обществена поръчка с такъв предмет. В случая възложителят е бил наясно относно срока на действие на последния сключен договор за ел. енергия № ЗОП 07-04/ 23.07.2020 г. по процедура 00138-2020-0007, изтекъл на 01.08.2023 г., респективно е могъл да организира дейността си по начин, непозволяващ допускане на закононарушения при осигуряване снабдяването с електроенергия на обектите, стопанисвани от оспорващия. Обстоятелството, че на 10.08.2023г. Община Шумен е публикувала обявление за обществена поръчка открита процедура със същия предмет, с прогнозна стойност 5700000 без ДДС (номер на поръчката 00138-2023-0051), не променя направения по-горе извод. Това е така, защото датата на изтичане на предходния договор за доставка на ел.енергия е била предварително известна на възложителя и доколкото нуждата от тези доставки е непрекъсната, същият е могъл да организира дейността си по начин, непозволяващ да се получи соченото от него закъснение. Без значение е и това, че обществената поръчка с № 00138-2023-0051 е била прекратена поради порок в поставените изисквания, тъй като възложителят сам се е поставил в това положение, възлагайки обществена поръчка в нарушение на законовите изисквания. Тези обстоятелства обаче не променят направения по-горе извод за незаконосъобразност на ФК по т.3.2., вр. т.1.2. от Решението.

Относно наложената ФК по т.3.3, във вр. с т. 2. от Решението:

Същевременно съдът намира, че финансовата корекция по т.3.3. от Решението, в размер на 10% от предявените общо допустими разходи по проекта, наложена на основание чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ, за установена нередност по т.6, Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата, е определена при наличие на материалноправните предпоставки за това и в унисон със законовата цел.

Съгласно чл.2.2. от административния договор, сключен между Община Шумен и МТСП, проектът е на стойност 915 365, 39 лева и с 6 основни дейности, при определени индикатори за изпълнение: Хора с увреждания над 18 г. – 35; както и индикатори за резултат: Участници с увреждания над 18 г., получаващи услуги – 30; Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги – 60; Участници над 18 г., получаващи здравни и социални услуги в общността, след извеждането им от институция – 1.

По делото няма спор, а и се установява от приложените доказателства, че по договорения индикатор за резултат «Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги – 60», от страна на бенефициента е отчетено изпълнение 45, което изрично е посочено от него на стр.9 от Технически отчет по Договор № BG05M9OP001-2.061-001-С04, Технически отчет № 3 (т.1, л.251 от делото). При наличие на прогнозиран индикатор за изпълнение 60 и реално изпълнение 45, респективно неизпълнение 15, обосновано РУО е приел, че по отношение на този индикатор има 75% изпълнение и съответно - 25% неизпълнение. Както правилно е посочил издателят на обжалваното Решение, описаното неизпълнение съставлява нарушение по т.6, Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата. Според цитираната разпоредба, при неизпълнение на одобрени индикатори, които са свързани с постигането на целите на програмата, когато изпълнението на одобрените по проекта индикатори е между 70 и 79 на сто – размерът на финансовата корекция е 10 на сто. В случая изпълнението на индикатор за резултат «Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги» е в размер на 75%, т.е. за установеното неизпълнение е предвидена финансова корекция в размер на 10% от общо предявените допустими разходи.

Неоснователно е възражението на Община Шумен, че не следва да бъде санкционирана за неизпълнение на индикатора „Участници, получаващи консултативни и други подобни услуги“, тъй като от нейна страна липсвало действие или бездействие, и ползването на услугите по проекта зависело от волята насочените лица. Индикаторите, които са одобрени в проектното предложение, са задължителни за изпълнение. Тези индикатори са посочени в чл.2.2. от административния договор, а чл.2.4. от същия договор задължава бенефициента да изпълнява проектното предложение в обема и вида, посочени в него, съгласно Условията за кандидатстване, Ръководството за бенефициента, клаузите на административния договор и приложенията към него. Последователно застъпено в съдебната практика е разбирането, възприето и от настоящия състав, че неизпълнение на одобрените индикатори представлява нарушение на договорно задължение, предопределящо наличието на хипотезата по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ. Впрочем, самият факт, че според цитираната разпоредба неизпълнението на заложен индикатор представлява нередност, за която не налага ФК, е напълно достатъчно, за да обоснове извода за императивност на тези индикатори.

Този извод следва и от факта, че общите стойности на индикаторите, които трябва да бъдат постигнати, са част от обосновката и целта на цялата процедура BG051РООО 1-2.061 „Подкрепа за лицата с увреждания“ - Компонент 2, както е посочено на стр. 21 от Условията за кандидатстване (достъпни на електронния адрес на ОПРЧР) - «Всички разходи, обхванати в бюджета на проекта, следва да кореспондират с описанието на дейностите във Формуляра за кандидатстване. Дейностите следва да набелязват цели, които са конкретни, измерими, постижими, актуални и планирани със срокове. Осъществяването на тези цели се проследява чрез индикатори за изпълнение и резултат по всяка от дейностите». А съгласно чл.37, ал.4 от ЗУСЕФСУ, одобреният проект и документите по чл. 26, ал. 1 в частта, определяща условията за изпълнение (каквито се явяват и условията за кандидатстване), са неразделна част от договора.

Действително към момента на подаване на проектното предложение стойността на индикаторите е предполагаема, но след като това предложение бъде одобрено, тези индикатори стават задължителни за бенефициента и неизпълнението им води до настъпване на неблагоприятните последици, регламентирани в чл.70 от ЗУСЕФСУ. Освен това, както обосновано е отбелязал УО, бенефициентът не го е уведомявал, че не може да изпълни договора съгласно неговите условия, независимо, че възможност за изменение на административния договор изрично е предвидена в чл.3.49, 3.5. и 3.51 от същия.

В унисон с доводите на ответника, съдът намира, че бенефициентът е имал възможност и е следвало да прояви по-голяма активност при набирането на потребители, като по този начин ефективно да въздейства на процеса по оценяване и насочване на потребителите. В техническия отчет липсва кореспонденция и/или друга документация, с която Община Шумен да доказва положените усилия за набиране на необходимия брой потребители на консултативни и други подобни услуги, също така напълно липсват доказателства, за насочени 60 потребители на услуги, които да са отказали да ползват услугите. Община Шумен е имала обективната възможност да предприеме различни действия, за да насърчава и насочва потребителите за ползване на услугите в Центъра, създаден по проекта, но очевидно не го е сторила, предвид отчетения от нея неизпълнен индикатор. Индикаторите по проектите не са самоцелни и не може да се тълкуват просто като осигурен капацитет, същите са от значение в производството по разглеждане, оценяване и одобряване на проектното предложение на бенефициента и постигнатите по време на изпълнението на проекта стойности на същите са мерило за успеха на самата процедура. В този смисъл съдът напълно се солидаризира с извода на УО на ОПРЧР, че Община Шумен не е предприела всичко зависещо от нея за осигуряване на консултативни и други подобни услуги на 60 потребители, респективно за изпълнението на одобрените в договора индикатори, което от своя страна означава наличие на неизпълнение на одобрен индикатор по чл.70, ал.1, т. 7 от ЗУСЕФСУ.

Изложеното обосновава извода, че законосъобразно УО е установил нередност по смисъла на т.6 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата. В цитираната разпоредба е предвидено, че тази нередност е основание за налагане на финансова корекция в размер на 10% от общо допустимите, засегнати от нарушението, разходи. При изследване на засегнатите от нарушението разходи и предвид естеството на напълнените по проекта дейности, УО правилно е приел, че засегнати от нарушението са предявените за възстановяване разходи от всички дейности (доколкото те в своята съвкупност водят до постигане на въпросния индикатор), поради което обосновано е заключил, че на основание чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 5 от Наредбата, финансовата корекция за въпросната нередност следва да се определи в размер на 10 на сто от всички предявени допустими разходи по проекта. Доколкото по искане за междинно плащане, представено на УО на 07.06.2022г., са били верифицирани 165 925, 41 лв., а в депозираното искане за окончателно плащане са предявени 159 321, 30 лв., правилно УО е приел, че към датата на постановяване на Решението ФК следва да се определи въз основа на всички предявени до момента допустими разходи. В тази връзка, в унисон с изискването на чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ, УО е приспаднал от допустимите разходи, тези по т.3.1. и по т.3.2., за които са наложени финансови корекции по чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ, респективно е определил основата за процесната финансова корекция в размер на 310 956, 96 лв., съответно стойността на самата ФК – в размер на 31095, 70 лева. Доколкото с настоящото решение съдът отменя обжалвания акт в частта му досежно наложените финансови корекции по т.3.1., вр. т.1.1. и т.3.2., вр. т.1.2, размерът на допустимите разходи се равнява на 325 246, 71 лева (165 925, 41 лв. +159 321, 30 лв.). Това от своя страна рефлектира върху стойността на финансовата корекция по т.3.2. от Решението, като я увеличава. В настоящото съдебно производство обаче съдът може да отмени изцяло или частично определена от РУО финансова корекция, но не и да увеличава нейния размер, а и това би било във вреда на инициатора на съдебното производство. Ето защо съдът приема, че определената такава с оспорваното Решение, макар и в по-нисък от дължимия размер, е съобразена със съответните материалноправни разпоредби.

Административният акт в частта му досежно наложената финансова корекция на основание чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ е постановен и при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕС или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена и процесната финансова корекция, което обуславя извод, че същата е определена при спазване на законовата цел.

В обобщение на изложеното съдът приема, че обжалваното Решение в частта му, с която на Община Шумен са наложени финансови корекции по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, както следва:

• по т.1.1., на основание т.2, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ЕООД, на стойност 13045, 60 лева с ДДС (т.3.1., вр. т.1.1.);

• по т.1.2., на основание т.2, б. «а» от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактури 0416737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г., издадени от „Енерго-Про енергийни услуги Е.“ и отчетени по проекта като допустими разходи, на обща стойност 309, 31 лева с ДДС (т.3.2., вр. т.1.2.), е издадено в нарушение на материалния закон и неговата цел, поради което следва да бъде отменено в тези му части като като незаконосъобразно.

В останалата му част, с която за установеното нарушение на чл.70, ал.1, т.7 от ЗУСЕФСУ и на основание т.6 от Приложение № 2 към чл.2, ал.3 от Наредбата, на Община Шумен е наложена финансова корекция в размер на 10% от предявените общо допустими разходи по проекта (т.3.3., вр. т.2), а именно в размер на 31 095, 70 лева, Решението е издадено от компетентен орган, в изискуемата форма, при съблюдаване на административнопроизводствените правила и целта на закона, поради което подадената жалба срещу Решението в тази му част следва да бъдеотхвърлена, като неоснователна.

В депозираните писмени бележки и в устните състезания оспорващият излага аргументи за незаконосъобразност на Решение за верификация от 02.02.2024г., постановено от УО спрямо Община Шумен по същия административен договор, което е предмет на обжалване по друго дело. Съдът намира за необходимо да отбележи, че въпросното Решение по никакъв начин не рефлектира върху преценката на законосъобразността на процесното Решение, доколкотозаконосъобразността на оспорения акт се преценява към датата на неговото издаване (чл.142, ал.1 от АПК). В този смисъл, съдът не следва да обсъжда доводите на оспорващия, касаещи решението за верификация от 02.02.2024г.

С оглед изхода на правния спор основателна се явява претенцията на оспорващата страна за присъждане на разноски, съобразно уважената част от жалбата. В случая делото е с материален интерес в размер на 44450, 60 лева и уважена част от оспорването в размер на 13354, 90 лева, а сторените от жалбоподателя разноски са на стойност 3299, 80 лева (355, 60 лева държавна такса и 2944, 20 лева платено адв.възнаграждение с ДДС). При това положение и съразмерно с уважената част от жалбата в полза на същата следва да се присъди сумата от 991, 40 лева, която на основание чл.143, ал.1 от АПК следва да бъде възложена в тежест на МТСП (юридическото лице, в чиято структура е органът, издател на административния акт).

Водим от горното Шуменският административен съд