Решение № 96 от 11.1.2022 г. на Софийски районен съд по дело № 15620/2021 г.

Производството е по реда на чл.59 и сл. от ЗАНН. Образувано е по жалба на С. П. Ч. против издадено срещу него наказателно постановление (НП) № •••••••••••••• г. от директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което на осн. чл.247, ал.1, предл.1 от ЗОП му е наложено административно наказание „глоба” в размер на 10000 /десет хиляди/ лева, за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. С подадената жалба не се оспорват фактическите констатации в съставения АУАН и издаденото въз основа на него наказателно постановление, но се оспорват правните изводи направени въз основа на тях, като несъответстващи на материалния закон. Освен това се претендира, че в хода на административно-наказателното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Поддържа се становище и за наличие на основания за приложение на разпоредбата на чл.28 ЗАНН. С тези съображения се моли за отмяна на обжалваното НП, като незаконосъобразно и неправилно. В съдебно заседание, жалбоподателят – редовно уведомен, не се явява лично, а се представлява от а.И., която поддържа жалбата на посочените в нея основания, с искане за отмяна на обжалваното НП. Претендира разноски. Въззиваемата страна – АДФИ, се представлява от юрк. К., надлежно упълномощен от Директора на АДФИ, който оспорва подадената жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение, като неоснователна и недоказана, а обжалваното НП- - да бъде потвърдено като законосъобразно и правилно. В качеството на свидетел по делото е разпитан актосъставителят М.Л. Съдът като обсъди доводите, изложени в жалбата и събраните по делото писмени и гласни доказателства намира за установено от фактическа страна следното: На 08.11.2018 г., в гр. София, С. П. Ч., в качеството си на Изпълнителен директор на ••••••••••••••• и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1, във връзка с чл. 123, т. 1 и чл. 124, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), като представляващ публично предприятие, което извършва секторна дейност, свързана с топлинна енергия, с Решение ••••••••••••• г. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет •••••••••••••••••••••••••••••••••. С решението е одобрено обявление за поръчката, изпратено за публикуване в Регистъра на обществените поръчки по партидата на възложителя под номер 00277-2018- 0025 на 08.11.2018 г., в което в Раздел III. 1), III. 1.3.) т. 2 е включено условие участникът да е изпълнил минимум 1 (една) дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката на обект, определен като стратегически, съгласно Постановление № 181/20.07.2009 г. на Министерски съвет „За определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност”, изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. С ПМС № 181/20.07.2009 г.(обн. ДВ, бр.59 от 28.07.2009 г., изм. ДВ, бр.86 от 27.10.2017 г.), Раздел VI, т.2.7 от Приложение към чл.1, ал.1, като стратегически обекти на ••••••••••••••• са определени Т••••••••••••••••••••••••. Видно от Раздел II от Техническата спецификация (Таблица №1, стр.9-16), от публикуваната документация в профила на купувача, наред с обектите по ПМС •••••••••••• в обхвата на поръчката са включени и други обекти, които не са стратегически, а именно: •••••••••••••••••••••••••••••••••• Така описаните факти са констатирани в хода на извършена финансова инспекция на •••••••••••••••, възложена на св. М. М. със Заповед •••••••••••••••• на директора на АДФИ, с определена начална дата на инспекцията – 26.05.2021 г. крайна дата за приключване – 09.08.021 г. Въз основа на гореописаните факти, св. М. приела, че поставеното от възложителя минимално изискване, участникът да е изпълнил минимум 1 /една/ дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, на обект, определен като стратегически, съгласно Постановление № 181/20.07.2009 г. на Министерски съвет „За определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност”, изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, е ограничително и оказващо възпиращ ефект върху потенциалните участници. Приела е, че с включеното условие неоснователно е дадено предимство на едни и необосновано е ограничено участието на други стопански субекти в обществената поръчка, без това да е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. За това деяние е съставила АУАН №11-01-701/06.08.2021 г. срещу С. П. Ч., в качеството му на Изпълнителен директор на ••••••••••••••• и възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 1, във връзка с чл. 123, т. 1 и чл. 124, ал. 1 от ЗОП. Актът е съставен в присъствието на Ч. и му е предявен и връчен. В срока по чл.44, ал.1 ЗАНН срещу така съставения АУАН е подадено писмено възражение, със съображения идентични на изложените в жалбата, по която е образувано настоящето съдебно производство. Възражението е оценено като неоснователно, като въз основа на съставения АУАН е издадено обжалваното НП, което е връчено на С.Ч. на 01.11.2021 г., а жалбата против него е подадена чрез АНО на 05.11.2021 г. Настоящият съдебен състав намира, че действията извършени от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, които са подробно описани в АУАН и НП, не касаят предмета на настоящето производство, поради което не намира за нужно да ги преповтаря, с оглед и на факта, че тези факти не са спорни по делото. Гореописаната фактическа обстановка съдът прие за установена въз основа на събраните по делото гласни и писмени доказателства – показанията на св. М. М., приобщените чрез прочитане по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства, представени с придружителното писмо към административнонаказателната преписка. Съдът кредитира изцяло събраните по делото писмените и гласни доказателства, като последователни, логични и непротиворечиви. По отношение на установените от тях факти не е налице спор и между страните. При липса на противоречия между доказателствата по делото и по аргумент от противното /per argumentum а contrario/ на разпоредбата на чл.305, ал.3, изр.2 НПК, вр.чл.84 ЗАНН, съдът не следва да излага съображения, защо едни от тях се приемат, а други се отхвърлят. При така установената по делото фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи: Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена от легитимирано лице, депозирана е в предвидения от закона преклузивен срок и срещу акт, подлежащ на обжалване. Разгледана по същество, жалбата е основателна, като съображенията на съда в тази насока са следните: Настоящият съдебен състав, при извършената служебна проверка по изпълнение на правомощията си по чл.314, ал.1 от НПК, вр. чл.84 от ЗАНН, констатира, че АУАН и НП са издадени от компетентни органи по смисъла на чл.261, ал.1 и ал.2 от ЗОП и Заповед №ЗМФ-593/16.07.2021 г. на министъра на финансите, в сроковете по чл.261, ал.1 от ЗОП и чл.34 ЗАНН и съдържат всички изискуеми реквизити, съгласно чл.42 и чл.57 от ЗАНН и при спазване на предвидения за това процесуален ред. Налице е редовна процедура по връчване на АУАН на жалбоподателя. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя, изложени в жалбата за допуснати нарушения на чл.52, ал.4 ЗАНН и чл.40, ал.1 ЗАНН и чл.42, ал.1, т.4 и чл.57, ал.1, т.5 от ЗАНН. В НП е взето отношение по подаденото възражение срещу АУАН – следователно същото е било взето предвид и е преценена неговата основателност, с което е изпълнено изискването на чл.52, ал.4 ЗАНН. От съдържанието на самия АУАН се налага несъмнения извод, че свидетелят вписан в него и който го е подписал е свидетел само на съставянето на АУАН. Освен това, в конкретния случай АУАН е съставен въз основа на официални документи, които са посочени в него, поради което и на осн. чл.40, ал.4 ЗАНН актът може да се състави и в отсъствие на свидетели. Предвид на това, съдът намира, че допуснатото нарушение на чл.40, ал.3 ЗАНН, изразило се в съставяне на АУАН в присъствие на един свидетел, вместо двамата такива, не представлява съществено нарушение на процесуалните правила, довело до ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Както АУАН, така и НП съдържат всички изискуеми реквизити, съгласно чл.42 и чл.57 от ЗАНН, като в тях подробно са описани обективните признаци на деянието, за което е ангажирана отговорността на жалбоподателя. Извод за субективната съставомерност на деянието се прави въз основа на проявлението на умисъла в обективно извършените от дееца действия, поради което непосочването изрично на формата на вина, при която е извършено нарушението, според настоящия съдебен състав не представлява съществено нарушение на процесуалните привила, след като са посочени съставомерните признаци от обективна страна, даващи възможност да се направи извод и за субективната съставомерност на деянието. Следователно липсват формални основания за отмяна на обжалваното НП, като издадено при неспазване на процесуалните правила, което да е довело до ограничаване правото на защита на жалбоподателя. Относно приложението на материалния закон, съдът намира следното: Отговорността на жалбоподателя е ангажирана за неспазване разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба: „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.“ В случая предметът на обществената поръчка касае ••••••••••••••••••••••••••• В обхвата на поръчката са включени два обекта -•••••••••••••••••• които са определени за стратегически и от значение за националната сигурност. В случая обществената поръчка не е с обособени позиции, с оглед на което условията на които следва да отговарят кандидатите са определени от възложителя с оглед на предмета, стойността, сложността, количеството и обема на целия предмет на обществената поръчка, в който е включено и осигуряването на въоръжена физическа охрана и на обекти със стратегическо за националната сигурност значение - •••••••••••••••••••••• Видно от Раздел II от Техническата спецификация (Таблица №1, стр.9- 16), от публикуваната документация в профила на купувача, наред с обектите по ПМС •••••••••••• – •••••••••••••••••••••••• в обхвата на поръчката са включени и други обекти, които не са стратегически, а именно: •••••••••••••••••••••••••••. Независимо от това обаче, с оглед на факта, че в предмета на обществената поръчка са включени два обекта със стратегическо значение, възложителят е поставил на кандидатите критерий за подбор, а именно изискване за опит - участникът да е изпълнил минимум 1 /една/ дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, на обект, определен като стратегически, съгласно Постановление ••••••••••••••••••••• „За определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност”, изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. След като •••••••••••••••• извършва управление на имуществото си, част от което управление е и дейността по охрана на същото и сред това имущество са включени обекти със стратегическо значение, обосновано е спорното условие да бъде поставено към участниците в процедурата, на които ••••••••••••••••••би желала да възложи дейността по охрана на управляваното от нея имущество. Следователно възложителят не е извършил нарушения при откриване на процедурата, тъй като не се явява дискриминационно и в противоречие на ЗОП заложеният от него в Раздел III. 1), III. 1.3.) т. 2 от документацията за участие критерий за подбор, касаещ минимално изискване за технически и професионални способности, участникът да е изпълнил минимум 1 (една) дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката на обект, определен като стратегически, съгласно Постановление № 181/20.07.2009 г. на Министерски съвет „За определяне на стратегическите обекти и дейности, които са от значение за националната сигурност”, изпълнени през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Определянето на такова условие е в правомощията на възложителя по чл.59, ал.1, т.3 и чл.63, ал.1, т.1б от ЗОП и липсват допуснати нарушения на чл.63, ал.6 и чл.2, ал.2 от ЗОП. В предмета на обществената поръчка, която не е обособена в позиции, е включена охрана на стратегически обекти - ••••••••••••••••••• Предвид спецификата и сложността на премета на поръчката, касаеща националната сигурност, законосъобразно и обоснова е било залагането на изискване към участниците за наличие на опит в изпълнението на услуга със сходен предмет и обем по осъществяване на дейност по физическа охрана на най-малко един стратегически обект по смисъла на Постановление на МС №181/20.07.2009 г. /в този смисъл Решение №601/23.05.2019 г. на КЗК, потвърдено с Решение №12895/0210.2019 г. по адм. дело №7373/2019 г. на ВАС/. Следователно при издаване на обжалваното НП не е приложен правилно материалният закон, поради което същото подлежи на отмяна. Предвид изхода от производството и изрично направеното искане от жалбоподателя /в жалбата/ и неговия процесуален представител, на основание чл. 63д, ал. 1 ЗАНН, вр. чл. 143, ал. 1 АПК, правото на разноски се поражда за жалбоподателя и те следва да бъдат заплатени на същия от бюджета на органа, издал обжалваното НП. Съгласно представения договор за правна защита и съдействие от 07.12.2021 г. и платежно нареждане за заплащане на договорената сума, разноските на жалбоподателя в производството са в размер на 500, 00 лева, представляващи заплатен адвокатски хонорар. От насрещната страна, в съдебното заседание, проведено по делото е направено възражение за прекомерност, което обаче съдът намира за неоснователно, доколкото претендираното адвокатско възнаграждение в конкретния случай е под минималния размер на адвокатското възнаграждение, предвиден в разпоредбата на чл.18, ал.2, вр. чл.7, ал.2, т.3 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед на това АДФИ следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя цялата сума, заплатена от него за адвокатско възнаграждение. Мотивиран от горепосочените фактически и правни съображения и на основание чл.63, ал.1 от ЗАНН, съдът