Решение № 3602 от 18.11.2024 г. на Административен съд - Велико Търново по дело № 784/2024 г.
Административен съд - Велико Търново18.11.2024 г.докладчик Мария Василева-Данаилова
Диспозитив
ОТМЕНЯ Решение № N-188/24.09.2024 г. на ръководителя на УО на ПОС, с което е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по сключения договор със „Солар 8“ ЕООД на стойност 169 500 лв. без ДДС с предмет: „Провеждане на комуникационни кампании за населението на Община Велико Търново в рамките на проект „За по-чист въздух в Община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи“, финансиран по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За по – чист въздух!“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г.“, номер на проект BG16FFPR002-5.001-0015. ОСЪЖДА Министерство на околна среда и водите, да заплати на Община Велико Търново разноски по делото в размер на 706, 80 (седемстотин и шест лева и осемдесет стотинки) лева. РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд, в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл. 138, ал. 1 от АПК. Съдия:
Мотиви
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Образувано е по жалба на Община Велико Търново, [населено място], пл. „Майка България“ № 2, представлявано от кмета Д.. П., чрез старши юрисконсулт в дирекция „Обществени поръчки“ срещу Решение № N-188/24.09.2024 г. на ръководителя на УО на ПОС, с което на жалбоподателя е определена обща финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по сключения договор със „СОЛАР 8“ ЕООД на стойност 169 500 лв. без ДДС с предмет: „Провеждане на комуникационни кампании за населението на Община Велико Търново в рамките на проект „За по-чист въздух в Община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи“, финансиран по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За по – чист въздух!“ по приоритет 5 „Въздух“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г.“, номер на проект BG16FFPR002-5.001-0015. В жалбата се излагат съображения за незаконосъобразност на решението като неправилно постановено в противоречие с материалния закон. Излагат се конкретни съображения за липса на извършени нарушения, въз основа на което се претендира цялостна отмяна на оспорения акт. Счита, че не е налице сочената нередност, тъй като липсва първата предпоставка от кумулативно изискваните по смисъла на определението за нередност, а именно – няма нарушение на националното или общностно законодателство. Констатациите на УО намира за незаконосъобразни, неправилни и необосновани, поради което определянето на финансова корекция би било в противоречие с материалноправнитте разпоредби. Във връзка с горното не са налице условия за определяне на финансова корекция и Решение N-188 от 24.09.2024г. на Ръководител на Управляващия орган (УО) на Програма „Околна среда“ (ПОС) 2021 – 2027г. за определяне на финансова корекция във връзка с приключване на сигнал за нередност с № 52 като незаконосъобразно претендира да бъде отменено. Предвид изложените съображения, жалбоподателят моли съда да отмени обжалваното решение. В съдебно заседание се представлява от ст. юрисконсулт А., която поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Претендира за присъждане на разноски по производството, за което представя списък. Представя писмена защита, в която доразвива доводите си за незаконосъобразност на оспореното решение. Ответникът - Ръководител на УО на ОПОС 2021-2027 г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Намира решението за издадено в съответствие с всички законови разпоредби, като не са налице твърдените в жалбата нарушения. Представя писмена защита, в която доразвива доводите си за законосъобразност на оспореното решение. Претендира разноски. Жалбата е подадена от лице с надлежна процесуална легитимация, адресат на оспорения административен акт и от външна страна отговаря на изискванията на чл. 150 и чл. 151 от АПК и допустимост по чл. 159 от АПК. Жалбата е допустима, доколкото е подадена в срока и от лице – адресат на административния акт. Административен съд Велико Търново след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: На 23.04.2024 г. между Министерство на околна среда и водите - управляващ орган на оперативна програма „Околна среда" 2021-2027 г., представлявано от Г. С. – ръководител на УО на ОПОС и М. Д., началник отдел „Финансова дейност“ в Г. О. в Министерство на околната среда и водите, наричани за краткост – ръководител на УО и Община Велико Търново като бенефициент, на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕФ СУ във връзка с постъпило проектно предложение ИСУН № BG16FFPR002-5.001-0015 "За по-чист въздух в община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи“ по приоритетна ос 5 „Въздух“ на Програма "Околна среда" 2021-2027 г. и одобрено на 28.03.2024 г. от ръководителя на УО на ОПОС, съгласно заповед за оправомощаване №РД-573/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, е сключен административен договор №Д-34-37 от 23.04.2024 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер, като съфинансирана до 85% от Европейския фонд за регионално развитие, като проекта е на стойност 25 726 909, 32 лв., от които: 21 867 872, 92 лв. от Европейския фонд за регионално развитие; 3 859 036, 40 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на РБ с общо 7 дейности. В изпълнение на административният договор от Община Велико Търново, в качеството на възложител, е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет "Провеждане на комуникационни кампании за населението на Община Велико Търново в рамките на проект „За по-чист въздух в Община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи“. В протокол № 1 от 24.01.2024г. комисията, назначена от възложителя е обективирала отварянето и разглеждането на четири броя оферти, като е отбелязано, че на следващ етап от работата си комисията ще разгледа офертите по същество и ще обсъди наличието и съответствието на представените документи с изискванията за лично състояние и критериите за подбор на участниците. В протокол № 2 от 27.03.2024г. комисията, назначена от възложителя е обективирала констатациите си относно съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. В протокол № 3 от 15.05.2024 г. е разгледала допълнително представените документи по чл. 54, ал.9 от ППЗОП и констатации относно съответствието на участниците с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. Направени са констатации относно съответствието на техническите предложения с предварително обявените условия. В протокол № 4 са отворени и оповестени ценовите предложения на четирите кандидата. Посочено е, че предвид резултатите от оценката по определения в обявлението и документацията за обществена поръчка критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“, комисията е предложила класиране, видно от което на първо място е „СОЛАР 8“ ЕООД. С Решение на кмета Община Велико Търново е определен изпълнител по процедура с уникален номер в РОП: 00073-2023-0082. В резултат на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка на 14.06.2024 г. е сключен и договор за възлагане на обществена поръчка с избрания изпълнител „СОЛАР 8“ ЕООД на стойност 169 500 лв. без ДДС (203 400 лв. с ДДС), приложен на л. 401 - 408 от делото. Във връзка с осъществяване от страна на ответника на последващ контрол за законосъобразност на обществена поръчка, бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 08-00-1030/15.08.2024 г. за вида на констатираните нарушения и наличието на финансов ефект при осъществения последващ контрол за законосъобразност на договор от 14.06.2024 г. с изпълнител „Солар 8“ ЕООД, като са установени 2 бр. нарушения с финансов ефект. В определения в чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ срок, бенефициентът с кореспонденция в ИСУН с рег. № BG16FFPR002-5.001-0015-C01-M045 от 28.08.2024 г. е представил писмени възражения по основателността на предложената финансова корекция. Предвид резултатите от проверката до директор и ръководител на националния орган е изпратено уведомление за съмнение за нередност, заведено с изх. № 08-00-1030/15.08.2024 г. и сигнал за нередност № 52, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. на УО на ПОС, съгласно което е налице нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП – необосновано неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции /изложени са формални мотиви/, чл. 107, т.2, буква „а“ от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП – изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. Бенефициентът е уведомен с писмо изх. № 08-00-1030, за вида на констатираните нарушения и наличието на финансов ефект при осъществения последващ контрол за законосъобразност на договор от 14.06.2024 г. с изпълнител „СОЛАР 8“ ЕООД на стойност 169 500 лв. без ДДС, с което на бенефициентът е предоставена възможност да възрази срещу първоначалните констатации. Във връзка с предложена финансова корекция с писмо № 08-00-1030/15.08.2024 на ръководител на УО на ПОС, регистрирано с номер BG16FFPR002-5.001-0015-C01-M044 в системата на ИСУН е изпратено възражение на кмета на Община Велико Търново с писмо № 0406-25-3/28.08.24 г. /електронна преписка/. Въз основа на горното от ръководителя на управляващия орган е издадено Решение № N-188/24.09.2024 г., в което са изложени подробни съображения защо възраженията на жалбоподателя са счетени за неоснователни. С оглед на това с оспореното решение ръководителят на УО на ПОС е наложил на Община Велико Търново финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ вр. чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и на осн. т. 3 и т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за допуснати нарушения на чл. 46, ал.1 вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и на чл. 107, т. 2, буква „а“ от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП вр. чл.2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е наложена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027 г. разходи по сключения договор от 14.06.2024 г. с изпълнител „Солар 8“ ЕООД на стойност 169 500 лв. без ДДС. Решението е изпратено на Община Велико Търново по електронен път на 24.09.2024 г., която го е оспорила пред съда чрез административния орган с жалба, подадена на 07.10.2024г., съгласно дадения й от ответната администрация входящ номер. Като писмени доказателства по настоящото дело са приобщени материалите, съдържащи се в административната преписка, изпратена от органа с писмо вх. № 4285/17.10.2024г., подробно описана в съпроводителното писмо на ГД ОПОС към МОСВ, както и Уведомление за съмнение за нередност № 08-00-1030/15.08.2024 г., Становище с наш изх. № 0406-25-3/28.08.2024 г., Решение за определяне на финансова корекция № N-188/24.09.2024 г., Описание на дейност „Комуникационни кампании" - снимка на екран от ИСУН, Документация за участие от обществена поръчка с уникален № в РОП 00073-2024 Решение за откриване на процедурата, в т. ч. информация за № на документа, Обявление за поръчка, Техническа спецификация, Техническо предложение на „COЛAP 8" ЕООД, Техническо предложение на „ИЗДАТЕЛСКА КЪЩА АБ" ЕООД, Техническо предложение на „ДИ ЕМ АЙ ДИВЕЛОПМЪНТ" ЕООД, Техническо предложение на „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ" ООД, Проект на договор. При така установената фактическа обстановка, съдът осъществявайки пълна служебна проверка на валидността и законосъобразността на оспореното решение, намира от правна страна следното: Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Според чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФ СУ, решението по ал. 1 може да се оспорва пред съд по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 2, ал. 3 и ал. 5 – 6. Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия, в изискуемата по чл. 59, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ писмена форма, вкл. с подробно излагане на приетите от административния орган фактически и правни основания. Спазени са регламентираните в ЗУСЕФСУ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На бенефициента е осигурен двуседмичен срок за възражение след получаване на писмо изх. № 08-00-1030/15.08.2024 г. на националния орган с данни за констатираните нарушения. Решението за налагане на финансова корекция е издадено в срока по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ след получаване на възражението при ответника. Оспореният акт обаче е издаден при неправилно приложение на материалния закон. Материалната законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. Съгласно чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности. Според ал. 2 от същия член, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания – "за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. В конкретния случай не е спорно, че Община Велико Търново е възложител по реда на ЗОП и на основание чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ следва при определяне на външен изпълнител да прилага именно реда за възлагане на обществени поръчки, към който препраща цитираната разпоредба. Съгласно чл. 143
от Регламент (Е.) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Разпоредбата на чл. 2, т. 37 определя като "икономически оператор" всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая Община Велико участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл Община Велико Търново може да бъде субект на извършена нередност. Вторият елемент е действие или бездействие, което води до нарушението на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане. В тежест на административният орган е, с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, да докаже, че има нарушения на правото на Е. или националното законодателство, извършени от жалбоподателя по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Това в настоящия случай не беше направено по безспорен начин. Липсата на безспорни доказателства и категоричност в мотивите за налагане на финансова корекция следва да се приемат за недоказано по категоричен начин наличие на нарушение. Фактическият състав на "нередността" следва да бъде доказан и обоснован от административният орган, в проведеното административното производство, по определяне и налагане на финансовата корекция. Третият елемент от фактическия състав на "нередността", се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение (с действие или бездействие от стопанския субект, т. нар. икономически оператор) и настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Наличието на нарушение само по себе си не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на "нередност" по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция. По отношение на вторият елемент – действие или бездействие, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, настоящият съдебен състав приема следното:
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, като в случая се твърди това по т. 9. Органът е приел, че са допуснати нарушения на ЗОП, изразяващи се в липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции и изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя, като ги е квалифицирал като нередност по т. 3 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет, какъвто акт е Наредбата, приета с Постановление № 57 на Министерски съвет от 28 март 2017 г. Тази Наредба се приема на основание чл. 70, ал. 2 във връзка с чл. 72, ал. 4 и § 5, т. 4 от допълнителните разпоредби на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, чл. 7а от Закона за нормативните актове във връзка с чл. 53 от Регламент (Е.) № 223/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 11 март 2014 г. относно Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица, чл. 46 от Регламент № 514/2014/Е. на Европейския парламент и на Съвета за определяне на общи разпоредби за фонд "Убежище, миграция и интеграция" и за Инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи. В чл. 2, ал. 1 от нея е регламентирано, че нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1. В т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е посочено, че е налице нередност при "Липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позициии“. Направено е описание на нарушенията, които представляват този вид нередност, като е конкретизирано, че възложителят не е посочил основните причини за липса на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции съгласно изискванията на чл. 46, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Процентният показател на финансовата корекция е изрично посочен – 5 на сто. В т. 14 е посочено, че е налице нередност когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно, като в пункт първи е отбелязано, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Процентният показател на финансовата корекция е изрично посочен – 25 на сто.
Именно в посочения подзаконов нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции.
В оспореното Решение N-188/24.09.2024 г., Ръководителят на Националния орган на програмата е приел, че е налице допуснато нарушение от страна на възложителя по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2, чл. 46, ал. 1 от ЗОП и по чл. 107, т. 2, б. “а“ от ЗОП и чл. 56, ал. 2 от ППЗОП.
Настоящият съдебен състав намира за недоказано по безспорен начин приетото от ответника допуснато от Община Велико Търново нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в поставяне на изисквания в техническата спецификация на процесната обществена поръчка, които ограничават достъпа на кандидатите или участниците в същата.
Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.
В случая обективно се установява, че в раздел IV. 7) на решението за откриване е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции и са изложени мотиви за невъзможността й да бъде разделена на такива. Възложителя е изтъкнал редица обстоятелства, свързани със спецификата на доставката. Акцентирал е върху обстоятелството, че обществената поръчка обхваща дейности за провеждане на комуникационни кампании, които са необходими за изпълнение на единна комуникационна кампания за популяризиране на проект на Община Велико Търново за намаляване на замърсяването на въздуха от битово отопление. Посочено е, че планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани. Изрично е подчертано, че тази обществена поръчка се възлага и като част от обществена поръчка с предмет: „Провеждане на комуникационни кампании за населението на община Велико Търново в рамките на проект „ За по-чист въздух в община Велико Търново, чрез подмяна на отоплителните уреди на твърдо гориво с екологични алтернативи финансиран по процедура № BG16FFPR002-5.001 „За по-чист въздух!" по приоритет 5 „Въздух " на Програма „Околна среда" 2021-2027 г., като част от дейностите в нея съдържат обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Възложителят провежда отделна процедура за Изработка и доставка на рекламно - информационни материали по проекта, които са сред стоките от Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1 от ЗОП, на основание чл. 80, ал. 1 от ППЗОП.
Несъмнено, разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. В случая, комуникационните кампании не са просто съвкупност от събития, а представляват взаимосвързана дейност, спомагаща провеждането на информационните събития в рамките на комуникационните кампании и насърчават активността на целевата група, за което следва да има обща концепция, която би могла да бъде изградена единствено от един изпълнител. В тази връзка, и предвид оперативната самостоятелност на възложителя и спецификата на предмета на поръчката, текстът на чл. 46, ал. 1 от ЗОП категорично предоставя възможност на възложителите да извършат преценка относно възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции и мотивирането на този извод. Конкретно в разглежданата хипотеза, формалното осъществяване само по себе си на две дейности в рамките на една поръчка не може механично да се оповести като ограничително за участниците. Горното е валидно и предвид описанието на въпросните комуникационни кампании в раздел „Дейности по проекта“, „Описание“ в партидата на бенефициента Община Велико Търново в система ИСУН. Изрично е посочено, че целта на дейността е да се информират жителите на общината относно ползите от подмяна на стационарните индивидуални и многофамилни отоплителни уреди и съоръжения на твърдо гориво с екологични алтернативи, както и влиянието на същите върху подобряване на екологичната обстановка на територията на Общината, в частност - на КАВ. Чрез реализацията на кампанията се цели не само въздействие върху масовите обществени нагласи по посочената тема, но и достигане до целеви потребители, в качеството им на ползватели на проектните активи. В изпълнение на Дейност 2 ще бъдат подготвени и проведени комуникационни кампании на местно ниво за популяризиране възможностите за подмяна на топлоуредите на дърва и/или въглища с екологични алтернативи. Дейността ще бъде съобразена с изготвения комуникационен плащ разработен в рамките на подготвителните дейности. Като подходящи начини за провеждане на комуникационни кампании са идентифицирани провеждане на информационни cрещи с целевите групи, изготвяне и разпространяване на информационни материали. публикации и излъчвания в местни електронни, печатни медии и други, в съответствие със спецификите на общината и изготвения комуникационен план. В изпълнението на комуникационните кампании са предвидени - провеждане на начална, междинна и финална пресконференция при стартиране на комуникационна кампания, по време и преди приключване на кампанията, както и провеждане на пресконференции, при стартиране на информационната кампания, в малките населени места. С това се цели провокиране на интерес, запознаване с проблематиката и стимулиране на активността на целевата група да кандидатства за подмяна на старите топлоуреди на твърдо гориво, в последствие сключване на договори за подмяна на уредите. Провеждане на периодични брифинги пред местни медии с цел представяне на информация относно напредъка по изпълнение на дейностите по проекта, както и провеждане на информационни дни и поредица от срещи с представители на целевите групи. Предвидено е изработване, отпечатване и разпространение на плакати, ролбанери, брошури, поставяне на информационни пана и билбордове, които ще спомагат провеждането на информационните събития в рамките на комуникационните кампании и насърчават активността на целевата група, както и кампании и публикации в социалните медии и групи, свързани с община/област В. Търново, публикуване в печатни и ел. медии, на добри примери от успешно реализирани мерки за подмяна на топлоуреди, изработване и разпространение на рекламни материали с логото на ПОС 2021-2027 г, по време на информационните събития. Цитираното, мотивира съда да приеме, че предметът на поръчката не може и не следва да бъде разделен на отделни позиции, доколкото информирането на населението се предвижда да се направи посредством комуникационна кампания, която представлява единен и взаимосвързан процес, а работата на повече от един оператор е в разрез с общата концепция и трудно осъществимо, поради множеството информационни фрагменти, които са последователни и свързани.
Неоснователно УО на ПОС приема, че твърдените от възложителя причини за неразделяне са изцяло свързани с организацията на изпълнението, а не с предмета на поръчката. На практика, в случай като настоящия, предмета на поръчката е пряко и косвено свързан с организацията на изпълнението. Връзката между констатацията и невъзможността за разделянето е напълно обусловена - обема на работата и дейностите, единствено в своята съвкупност могат да гарантират поставените цели, планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани. Съгласно Правилника за прилагане на ЗОП, задължение на АОП е да изготвя информация по чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която изследва както липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, така и с равностойна тежест и изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки на части. В конкретния случай, възложителят не е допуснал изкуствено разделяне на обществената поръчка, като по арг. на чл. 46, ал. 1 от ЗОП е изложил ясни и целесъобразни причини за неразделянето й.
Предвид изложеното, нарушението констатирано от управляващия орган не следва да се квалифицира като нередност по т. 3 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., доколкото не са налице елементите от фактическия състав на чл. 2, ал. 31 от РЕГЛАМЕНТ (Е.) 2021/1060 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ НА СЪВЕТА от 24.06.2021 г. и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Не е налице и допуснато нарушение на чл. 107, т. 2, б. “а“ от ЗОП, изразяващо се в това, че офертата на избрания участник („СОЛАР 8“ ЕООД) не кореспондира с установените условия за изпълнение на поръчката. Ответника е приел, че в представената таблица в техническото предложение на участника, в графите „Технически ресурс“ и „Срок на изпълнение“, не може по тълкувателен път да се приеме, че всяка една от предложените дейности е декомпозирана на отделни последователни задачи. Посочено е, че никъде не се съдържа информация за отделните задачи.
Видно от посочената информация в графите „Технически ресурс" и „Срок за изпълнение", задачите са достатъчно ясно и детайлно описани, но в схематичен вид. Безспорно е, че същите са разбити на елементи, като например за дейността „Създаване и поддържане на информационна база данни", като част от създаването й са посочени техническо оборудване и интернет комуникации, които ще се използват при всеки информационен повод през целия срок на изпълнение. Принципно, декомпозирането, на което се акцентира в спорното решение зависи и от характеристиката на самата задача. Достатъчно е за създаване и поддържане на информационна база данни да се покаже принципно в схематичен вид какво би представлявала дейността. Това е направено от участника, както е посочено в табличен вид. Очевидно, идеята на възложителя за декомпозиране е да се придобие представа как ще изглежда и какво ще включва всяка основна дейност като елементи. Последният е направил това, без да разбива посочените дейности на поддейности (което действително би довело до преповтаряне на една и съща дейност за отделните събития), като вместо това е описал използваните ресурси и времеви обхват. Още повече, че предвид индивидуалните характеристики на всяка дейност е достатъчно същата да бъде представена по подходящ начин, така че възложителят да добие представа какво изпълнение предлага отделният участник.
Неоснователно административния орган приема, че не е посочен срок за изпълнение на нито една декомпозирана задача. Съгласно предварително обявените условия в Техническата спецификация, точка „IV. Ред за възлагане, отчитане и приемане на изпълнението на дейностите, „Възлагане на дейностите" е посочено, че „Възлагането на дейностите или част от дейностите се извършва след заявка във вид на възлагателно писмо. Срокът за изпълнение на всяка една от дейностите се определя в писмото. Изпълнителят се задължава да изпълни дейностите по всяка конкретна заявка на Възложителя след предварително съгласуване с него". Очевидно е предварително известно на всички участващи в обществената поръчка, че срокът за изпълнение на всяка една от дейностите, се определя във възлагателно писмо, и че изпълнителят се задължава да изпълни дейностите по всяка конкретна заявка на възложителя след предварително съгласуване с него. Освен това, видно от условията на поръчката е дадена възможност на участниците да предложат срок за изпълнение, който не е ограничен като вид - в работни или календарни дни, отделно същият се определя във възлагателно писмо след съгласуване с възложителя. Както се вижда, и останалите участници в техническите си предложения са представили такъв под формата на гъвкаво виждане за сроковете на изпълнение, които са според конкретните необходимости, конкретното движение на проекта и съгласуване с възложителя - „ДИ ЕМ АИ ДИВЕЛОПМЪНТ" ЕООД - в табличен вид на стр. 16 от Предложение за изпълнение на дейностите; „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ" ООД - навсякъде към всяка дейност от Предложение за изпълнение на дейностите; „ИЗДАТЕЛСКА КЪЩА АБ" ЕООД - навсякъде към всяка дейност от Предложение за изпълнение на дейностите, като сроковете са обусловени от получаването на възлагателното писмо. Следва да се подчертае, че и тук изпълнението следва да се базира на времеви график отново поради изискванията и структурата на самия проект „За по-чист въздух" и спецификите на неговите дейности.
Така например за задачите „Провеждане на начална, междинна и финална пресконференция с място на провеждане в [населено място]" и „Провеждане на пресконференции при стартиране на информационната кампания в населените места от община Велико Търново с население над 100 души" от дейност 1 „Организиране и провеждане на пресконференции" е предвиден срок за изпълнение - „През целия период и при информационен повод". Този срок е посочен в графа „Срок за изпълнение" към т. 1 „Организиране и провеждане на пресконференции" от представената от участника таблица, като същият срок не е преповторен в графа „Срок за изпълнение" на съответните редове от декомпозираните задачи, защото това не е необходимо и се подразбира с оглед факта, че след като задачите са част от дейност „Организиране и провеждане на пресконференции", то те са част от цялото.
За задачите „на територията на [населено място]" и „в населените места на територията на Община Велико Търново" от дейност 4 „Организиране и провеждане на Информационни дни/срещи" е предвиден срок за изпълнение - „Периодично през целия период на изпълнение на проекта, като разпределението се извършва на база фокус в следните периоди: При стартиране на процедури за набиране на Заявления за подмяна на топлоуреди на твърдо гориво с екологични алтернативи; През периода за изпълнението на проекта, когато се предвижда целенасочена кампания за привличане на крайните получатели за включване в проекта. Ако се установи, че броят на подадените заявления е недостатъчен, се предвижда да се обявяват и допълнителни кампании" Този срок е посочен в графа „Срок за изпълнение" към т.4 „Организиране и провеждане на Информационни дни/срещи" от представената от участника таблица, като същият срок не е преповторен в графа „Срок за изпълнение" на съответните редове от декомпозираните задачи, тъй като това не е необходимо и се подразбира с оглед факта, че след като задачите „ на територията на [населено място]" и „в населените места на територията на Община Велико Търново" се отнасят за дейност 4 и са декомпозирани от тази дейност „Организиране и провеждане на Информационни дни/срещи", то те са част цялото. Действително, участникът е предложил срок за изпълнение за двете декомпозирани задачи периодично през целия период на изпълнение на проекта, като разпределението се извършва на база фокус в конкретните посочени от участника периоди (при стартиране, по време на изпълнение и т.н. съгласно таблицата). Последният обаче се е съобразил и с изискванията в Техническата спецификация, където е посочен срокът за изпълнение на тази дейност - „Периодично през целия период на изпълнение на проекта, като разпределението се извършва на база фокус в следните периоди: При стартиране на процедури за набиране на заявления за подмяна на топлоуреди на твърдо гориво с екологични алтернативи; През периода за изпълнението на проекта, когато се предвижда целенасочена кампания за привличане на крайните получатели за включване в проекта. Ако се установи, че броят на подадените заявления е недостатъчен, се предвижда да се обявяват и допълнителни кампании. Още повече, че самите задачи с наименования „на територията на [населено място]" и „в населените места на територията на Община Велико Търново" само доуточняват мястото на изпълнение, но не променят вече посочените от участника срокове (при стартиране, по време на изпълнение и т.н. съгласно таблицата). Предвид горното, не липсва яснота относно това, кога ще се изпълни тази дейност в конкретика.
За задачите „Рекламни пана" и „Билборд" от дейност 5 „Изработване, поставяне и поддръжка на Външна реклама"; Участие в информационни предавания в регионални радио станции", „Съобщения за информационните срещи", „Излъчвания на рекламен спот в регионални радиостанции" и „Излъчвания на рекламен спот в национални радиостанции" от дейност 7 „Излъчвания в регионални и национални радиостанции"; „Излъчвания на рекламен спот в регионални телевизионни програми" и „Излъчвания на рекламен спот в национални телевизионни програми" от дейност 8 „Излъчвания в регионални и национални телевизионни канали"; „Публикации", „Банер" и „медийни формати" от дейност 9 „Публикации на официалната интернет страница на общината бенефициент"; „Рекламни банери", „Мултимедийни формати" и „Публикации" от дейност 10 „Онлайн публикации в регионални интернет медии и портали"; „Създаване и поддръжка на специализирана страница на проекта в Фейсбук „Публикуване на постове" и „Публикации в активните социални групи, свързани с Община Велико Търново" от дейност 11 „Публикации в социални медии" е предвиден и отбелязан срок „През целия период на изпълнение на проекта" в съответните графи „Срок за изпълнение“, като същият срок не е преповторен в графа „Срок за изпълнение" на съответните редове от декомпозираните задачи, доколкото това не е необходимо и се подразбира с оглед факта, че задачите са част от цялостната дейност за която се отнася и посоченият срок. В тази връзка, освен, че участникът е предложил срок за изпълнение на всяка една от задачите през целия период, но и се е съобразил с изискванията в Техническата спецификация.
Не кореспондира с доказателствата по делото, твърдението на органа за неравно третиране на участниците. Видно от Протокол № 3/15.05.2024 г. от работата на комисията, същата е разгледала и подложила на анализ техническите предложения на всички участници, и в частност на отстранения участник „ИЗДАТЕЛСКА КЪЩА АБ" ЕООД. В техническото предложение на същия липсва информация за човешки ресурс, отговорен експерт/и за изпълнение на дейност „4. Организиране и провеждане на Информационни дни/срещи - 42 бр.", каквото е изискването на възложителя съгласно Техническата спецификация. Сравнимо с другите участници за тази дейност, „СОЛАР 8" ЕООД посочва лицата, изпълняващи функциите на ръководител на екип, ключов експерт 1 и 2 „Организиране на събития"; „ДИ ЕМ АЙ ДИВЕЛОПМЪНТ" ЕООД посочва експерти „Организиране на събития"; „АЛФА ПИ ПРОДЖЕКТ" ООД - Ръководител на екип, Ключов експерт 1 „Организиране на събития Ключов експерт 2 „Организиране на събития Ключов експерт 3 „Комуникации и връзки с обществеността". Всички тези обстоятелства са подробно описани в Протокол № 3/15.05.2024 г., като са изложени аргументи и мотиви за допускане и отстраняване на съответните участници. Следователно офертата на „СОЛАР 8“ ЕООД отговаря на изискванията на възложителя и не е налице нарушение на чл. 107, т.2, б.“а“ от ЗОП.
За пълнота, следва да се уточни, че твърдението на УО на ПОС, досежно нарушение на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП от страна на комисията, изразяващо се в липса на проверка на техническото предписание на участника за съответствие с предварително обявените условия е неоснователно. Комисията е констатирала, че след запознаване със съдържанието и анализ на съдържащата се информация в техническото предложение на участника „СОЛАР 8" ЕООД, е налице съответствие на офертата с предварително обявените условия и е взето решение, че допуска офертата на участника при подробно изложени мотиви. Неясно за съда остава как УО на ПОС е допуснал, че комисията не е проверила техническото предложение на „СОЛАР 8" ЕООД за съответствие с предварително обявените условия при положение, че действията на комисията са подробно документирани в протокол и доклад от работата й в съответствие с чл. 103, ал. 3 от ЗОП.
На последно място, но не и по значение, следва да се отбележи, че съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. на Европейския парламенти и на Съвета на Е., „нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Управляващият орган е направил изводите си за нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, без да изследва, анализира и установи дали бюджетът на Съюза е претърпял или е можело да претърпи загуба и без да вземе предвид тежестта на твърдяното нарушение, като директно е приложил съответната ставка на финансова корекция. Освен нарушение на правото на съюза и действие или бездействие на икономически оператор като елементи на фактическия състав на наличието на „нередност", е необходимо твърдяното нарушение да има или да би имало за последица нарушаването на бюджета на Съюза. УО на ПОС е презюмирал наличието или вероятността от нарушаване на бюджета на Е., без да извърши проверка в тази насока – не са изследвани обстоятелствата, характеристиките и естеството на обществената поръчка и действията на възложителя. В този смисъл е и Решение от 04.10 2024 г. по Преюдициално дело С-175/2023 г. на СЕС с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Административен съд Велико Търново. Запитването се отнася до това съвместим ли е национален правен инструмент с правото на Е., който винаги да презюмира наличие на нередност при нарушаването на класифицирани чрез нормативно определен списък правила за провеждане на обществени поръчки. В отговор на преюдициалното запитване Съдът се е произнесъл, че чл.143, параграф 2 от Регламент 1303/2013 г. (пропорционален принцип на корекция) следва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба, по силата на която всяко нарушение на правилата за възлагане на обществени поръчки представлява „нередност" по смисъла на чл. 2, т. 36 от същия Регламент, която води автоматично до прилагането на финансова корекция, чиито размер се определя въз основа на предварително определена скала на единните ставки на корекцията.
Липсата на допуснати от жалбоподателя нарушения означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, т.е. липса на основание за налагане на финансова корекция, което обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания акт поради неправилно приложение на материалния закон. С оглед на това съдът не е необходимо да обсъжда доводите на жалбоподателя относно липсата на вреда и размера на финансовата корекция.
По изложените съображения обжалваното решение ръководителя на УО на ПОС на оперативна програма „Околна среда" 2021-2027 г. е изцяло незаконосъобразно и следва да бъде отменено.
При този изход на делото основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на разноски. Претендираните от него разноски в списък с разноските /л. 429 от делото/ са в размер на 706, 80 лв., от които юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. и заплатена държавна такса в размер на 406, 80 лв.
Цитирани разпоредби
47- чл. 2, ал. 1
- чл. 46, ал. 1 ЗОП
- чл. 2, т. 36
- чл. 2, ал. 2 ЗОП
- чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ
- чл. 107, т. 2
- чл. 143
- чл. 2, ал. 1, т. 1
- чл. 138, ал. 1 АПК
- чл. 151 АПК
- чл. 159 АПК
- чл. 170, ал. 1 АПК
- чл. 172, ал. 2 АПК
- чл. 59, ал. 2 АПК
- чл. 103, ал. 3 ЗОП
- чл. 12, ал. 1 ЗОП
- чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП
- чл. 45, ал. 2 ЗУСЕФ
- чл. 73, ал. 4 ЗУСЕФ
- чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФ
- чл. 49, ал. 2, т. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 69, ал. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ
- чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ
- чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 73, ал. 4 ЗУСЕФСУ
- чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ
- чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 9, ал. 1 ЗУСЕФСУ
- чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ
- чл. 54, ал. 9 ППЗОП
- чл. 56, ал. 2 ППЗОП
- чл. 80, ал. 1 ППЗОП
- чл. 2, ал. 31 РЕГЛАМЕНТ
- чл. 1, т. 1
- чл. 145
- чл. 150
- чл. 2, т. 37
- чл. 2, ал. 2
- чл. 27, ал. 2
- чл. 46, ал. 1
- чл. 46
- чл. 5
- чл. 53
- чл. 7
- чл. 70, ал. 2
- чл. 72, ал. 4