Решение № 458 от 17.12.2024 г. на Апелативен съд - Пловдив по дело № 522/2024 г.

Производството е въззивно по реда на чл.258 и сл. ГПК. С решение №19/15.04.2024г., постановено по т.д. №60/2023г. по описа на окръжен съд К., са отменени, на основание чл.74 от ТЗ, решенията на Общо събрание на съдружниците от 11.10.2023г. на „М.“ ООД, с ЕИК ••••••••, със седалище и адрес на управление: гр. К., бул. „Б.“ №•••, а именно: 1.Прекратява членството на съдружници в дружеството Т.И.П. и Н.Д.В., поради настъпване на смъртта им - на П. на 15.09.2019г., а на В. на 05.09.2023г.; 2.Намалява капитала на дружеството с общо 259 дяла от по 10лв. всеки или общо 2 590лв., чрез връщане на дяловете от капитала на прекратилите участието си съдружници Т.И.П. и Н.Д.В., поради тяхната смърт, както следва: Т.И.П., притежаващ 1 дял от 10лв. от капитала на дружеството; Н.Д.В., притежаваща 258 дяла от 10лв. от капитала на дружеството; Капиталът на дружеството е 2 410лв., разпределен в 241 дяла от по 10лв., всеки; 3. Упълномощава управителя на дружеството Н.Г.Т. да свика Общо събрание на „М.-••“ ООД, с ЕИК ••••••••••, със седалище и адрес на управление: гр. К., бул. „Б.“ №•••, при дневен ред - какъвто намери за добре, както и да представлява дружеството при провеждането на Общо събрание на „М.-••“ ООД, като гласува както намери за добре; 4. Променя дружествения договор на „М.“ ООД съобразно представения проект. „М.“ ООД с ЕИК •••••••• е осъдено да заплати на Д. А. Я., с ЕГН ••••••••••, сумата в размер на 1 570лв. - направени в производството разноски. Срещу постановеното решение е подадена въззивна жалба от ответника в първоинстанционното производство – „М.“ ООД. Въведено е оплакване, че така обжалваното решение е необосновано, незаконосъобразно и постановено в противоречие със събраните по делото доказателства. Твърди се, че доказателствата, на които съдът се е позовал, са анализирани поотделно, самостоятелно, без да са преценени в съвкупността на целия доказателствен материал. Твърди се и немотивираност на обжалваното решение, тъй като съдът не е разгледал всички релевирани доводи от страните, а се е позовал само на показанията на свидетелите – съдружници К. и К. и не са обсъдени други писмени доказателства /без да е посочено кои/, сочещи, че ОСС се е състояло, като жалбоподателят се позовава на заинтересованост на свидетелите К. и К.. Въведено е оплакване, че съдът не се е произнесъл по въведеното от страната възражение за недопустимост на иска. В тази насока са наведени доводи, че ищецът е участвал при провеждане на ОСС, изразил е воля, като е гласувал „ЗА“ приетите решения и не е изразил възражение по поставените за гласуване въпроси. Допълнено е, че с оспорените решения не са засегнати каквито и да е права и интереси на ищеца, с което се обосновава и недопустимостта на иска. Наведени са твърдения за негативно отношение на съдружниците спрямо управителя на дружеството – Т., с което се обосновава заинтересоваността на разпитаните като свидетели съдружници. Жалбоподателят се позовава на договор за продажба на дружествени дялове от 20.10.2023г. с аргументи за добросъвестно поведение на управителя Т. и желание да заздрави дейността на дружеството. Въведено е оплакване, че съдът не е обсъдил възражението на страната досежно връчената на ищеца на 03.10.2023г. покана за провеждане на ОСС – защо ищецът не представя намиращия се у него екземпляр от поканата. Не били обсъдени и доводите на жалбоподателя, че по никакъв начин не е опроверган Протоколът от проведеното на 11.10.2023г. ОСС, както и възраженията, че показанията на разпитаните свидетели не следва да бъдат кредитирани досежно датите на връчване на поканите и подписите на протокола от ОСС, с оглед тяхната недопустимост по смисъла на чл.164 ал.1, т.3 и т.6 от ГПК, доколкото посредством тези гласни доказателства се цели установяване на факти, за които се изисква писмена форма и опровергаване на съдържанието на изходящ от страната частен документ. Недопустимостта на свидетелските показания се аргументира и с предоставената процесуална възможност на съдружниците да встъпят в процеса като съищци и неупражняване на това право, за да могат да се ползват като свидетели, с цел заобикаляне на закона. Жалбоподателят се позовава на нелогичност на твърденията на ищеца, че не е бил запознат със съдържанието на поканата, при положение, че едновременно с това твърди, че управителят Т. и синът й го посетили в дома му, а след това заедно посетили и другите съдружници. Изразено е категорично несъгласие с изводите на първостепенния съд, че на посочената в поканата дата, час и място не е проведено ОСС, като жалбоподателят се позовава на факта, че протоколът от ОСС е подписан от всички съдружници. В тази насока са коментирани депозираните по делото гласни доказателства. Наведени са доводи по повод на договора за покупко-продажба на дружествени дялове от 20.10.2023г., като се твърди опит на ищеца да управлява мажоритарно дружеството. Твърди се противоречие между изложените от ищеца факти и показанията на разпитаните по делото свидетели. Жалбоподателят се позовава на показанията на св. В. К., от което се прави извод, че поканите за ОСС са връчени на 03.10.2023г., като са наведени доводи, че твърденията на ищеца за антидатираност на поканата за ОСС са останали недоказани и не може да бъде вменено в тежест на дружеството да доказва отрицателни факти, като се твърди, че след като от ищеца се твърди, че поканата не му е връчена на посочената в нея дата, то в негова тежест е да докаже, че поканата не му е връчена на тази дата. Поддържат се доводите, въведени в ОИМ и в ОДИМ относно възможността за приемане на неприсъствени решения и ако се приеме за вярна описаната от ищеца в ИМ фактическа обстановка, следвало де се приеме, че се касае именно за неприсъствено решение. Наведени са подробно доводи относно характера на протокола от проведено ОСС на частен документ и възможността за опровергаване на неговото съдържание. Твърди се неправилност на изводите на първостепенния съд за доказано опровергаването на протокола от проведеното на 11.10.2023г. ОСС на съдружниците, който извод е основан на събрани в нарушение разпоредбата на чл.164 ал.1, т.6 от ГПК гласни доказателства, като, според жалбоподателя, липсват условията по чл.165 от ГПК за преодоляване на тази забрана. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което искът по чл.74 от ТЗ да бъде отхвърлен. Във въззивната жалба се съдържа доказателствено искане – да бъде задължен ищецът да представи намиращ се у него втори екземпляр на покана за свикване на ОС на 11.10.2023г., което искане е оставено без уважение, поради изразено изрично становище от въззиваемата страна, че не разполага с такъв документ, а и това може да се изведе от съдържанието на исковата молба. В постъпилия в срока по чл.263 ал.1 от ГПК отговор от въззиваемата страна – Д. А. Я., въззивната жалба се оспорва. Страните претендират сторените по делото разноски. Въззивната жалба е допустима, като депозирана в законоустановения срок от надлежна страна и с предписаното от закона съдържание. Апелативният съд, след като съобрази оплакванията, изложени в жалбата и доводите на страните, с оглед разпоредбите на чл.269 и чл.271 от ГПК и след преценка на събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, прие за установено следното: Предмет на обжалване в настоящия процес е валидно и допустимо решение. Същото е постановено по предявен иск с правно основание чл.74 от ТЗ. Ищецът в първоинстанционното производство, въззиваема страна в настоящето – Д. А. Я., е изложил твърдения за незаконосъобразност на решенията на общо събрание на ответното дружество – „М.“ ООД, приети с протокол от 11.10.2023г. Основанията за незаконосъобразност на така взетите решения се свеждат до процедурни нарушения – ненадлежно свикване на ОСС и на самостоятелно основание – материалноправна незаконосъобразност на взетите решения. Относимите в тази насока фактически твърдения са следните: След смъртта на предишния управител на дружеството, бил извършен избор и за управител на дружеството е избрана съдружникът Н.Г.Т., която била и с най-голямо участие в капитала на дружеството след починалия съдружник и управител Н. В.. На 11.10.2023г., към обяд, управителят Н. Т., придружена от сина си, отишла в дома на ищеца в село Г., носила документи за Общо събрание на съдружниците /ОСС/ на дружеството и му казала, че като съдружник -той и останалите съдружници /самата тя, В. К. и Ш. К./ трябвало в момента да подпишат документите, за да се уредят нещата в дружеството след настъпилата преждевременна смърт на съдружника и управител Н. В.. Ищецът твърди, че, без да прочете изцяло и да се запознае подробно със съдържанието на документите, подписал същите на посочените от Т. места, след което по нейно настояване, придружил нея и сина й до жилищата на останалите съдружници. Посетили съдружника В. К. в дома му в гр. К. и съдружника Ш. К., когото открили пред дома му в с.Ш.п., на които също било обяснено, че трябва да подпишат, и което същите и сторили. Впоследствие се оказало, че подписаните така на 11.10.2023г. документи представлявали Протокол от общо събрание на „М.“ ООД, което, според протокола, било проведено на 11.10.2023г. в гр. К., и покани до съдружниците, като до подписа на всеки от тях в съответната покана за получил била изписана с един и същ почерк и с друга химикална паста, спрямо тази, с която са положени подписите на съдружниците след напечатания текст „Връчена на: “ и преди подписите датата „03.10.23г.“. По този начин се твърди, че поканите до ищеца, до К. и до К. били антидатирани. Ищецът твърди, че така посочените документи /Протокол от общо събрание на „М.“ ООД от 11.10.23г. и покани до четиримата съдружници/ били приложени към подадено заявление от упълномощен от управителя Т. адвокат до Агенция по вписванията на 12.10.2023г. за обявяване на взето решение за намаляване на капитала на „М.“ ООД с 259 дяла на стойност 2590 лева „чрез връщане на дяловете от капитала на прекратилите участието си съдружници поради тяхната смърт“ - Т. П. и Н. В.. Твърди се, че на „проведеното“ по описания по- горе начин и отразено в процесния протокол от ОСС на дружеството били приети следните решения: по т.1 от дневния ред: Прекратява членството на съдружници в дружеството Т.И.П. и Н.Д.В., поради настъпване на смъртта им - на П. 15.09.2019г., а на В. на 05.09.2023г.; по т.2 от дневния ред: Намалява капитала на дружеството с общо 259 дяла от по 10лв. всеки или общо 2 590лв. чрез връщане на дяловете от капитала на прекратилите участието си съдружници Т.И.П. и Н.Д.В., поради тяхната смърт, както следва: Т.И.П., притежаващ 1 дял от 10лв. от капитала на дружеството; Н.Д.В., притежаваща 258 дяла от 10лв. от капитала на дружеството; Капиталът на дружеството е 2 410лв., разпределен в 241 дяла от по 10лв., всеки; по т.3 от дневния ред: Упълномощава управителя на дружеството Н.Г.Т. да свика Общо събрание на „М.-••“ ООД, с ЕИК ••••••••••, със седалище и адрес на управление: гр. К., бул. „Б.“ №••, при дневен ред - какъвто намери за добре, както и да представлява дружеството при провеждането на Общо събрание на „М.-••“ ООД, като гласува както намери за добре; по т.4 от дневния ред: Променя дружествения договор на „М.“ ООД съобразно представения проект. Приема нов актуализиран дружествен договор. На самостоятелно основание се сочи ненадлежно извършена процедура по свикване на ОСС, според изискванията на чл.139, ал. 1 от ТЗ и на т.34 от Дружествения договор, отразяваща волята на Общото събрание на дружеството, наследниците на починал съдружник да бъдат уведомени за Общо събрание и да присъстват чрез свой представител на същото. При констатации за настъпила смърт на съдружниците П. и В., не били изпратени покани от управителя до техните наследници за присъствие на насроченото на 11.10.2023 г. ОСС, съответно техен представител не присъствал на събранието. Наведени са доводи, че по смисъла на чл.34 от Дружествения договор, наследниците на починал съдружник придобиват членствени права на съдружници, без да е необходимо изрично решение на ОСС за приемането им. Твърди се, че и при провеждане на ОС на 11.10.2023г. е нарушена и императивната правна норма на чл.139 ал.1 от ТЗ и на т.15 от Дружествения договор на дружеството, изискващи писмената покана за общото събрание да е получена от всеки съдружник най- малко 7 дни преди датата на заседанието. В случая поканите били връчени на съдружниците Я., К. и К. на същата дата - на 11.10.2023г., т.е. не бил спазен 7- дневният срок за предварително връчване на поканите. На следващо място се твърди нарушаване процедурата по провеждане на ОСС и взимане на решения, тъй като събранието на обявените в поканите време и място - 11 часа в гр.К., бул. „Б.“ №••, не е проведено, няма проведено гласуване на решенията по точките от дневния ред и няма формирано мнозинство от гласовете на съдружниците. По това време съдружниците били на различни места. Въведени са доводи за материалноправна незаконосъобразност на решенията по всяка от точките от дневния ред: Решението по т. 1 от дневния ред за прекратяване на членствените права на П. и на В., поради настъпилата им смърт, е материално незаконосъобразно, защото ОСС не може да взема такова решение, тъй като към момента на приемане на това решение, членствените права на двамата починали съдружници вече са били прекратени „екс леге“ с факта на обективно настъпилата тяхна смърт, съгласно чл. 125, ал. 1, т. 1 ТЗ. В закона не били поставени никакви други условия, в това число и нарочно решение на ОСС на дружеството, при което така приетото по т.1 решение се явявало извън правомощията на ОС, съгласно чл.137 ТЗ и Дружествения договор; Решението по т.2 от дневния ред е материално незаконосъобразно, защото при предвидено встъпване на наследниците на починалия съдружник в неговите правомощия по притежаваните дружествени дялове, включително в членствените му права, на основание т.34 от Дружествения договор на „М.“ ООД, нямало правно основание за намаляване на капитала на дружеството с дяловете на починалите съдружници; Решението по т.3 от дневния ред е материално незаконосъобразно, тъй като не било спорно, че „М.“ ООД е основен, мажоритарен съдружник в дружеството „М.-••“ ООД, притежаващ 80 % от капитала на дружеството, чиито управител и съдружник и до момента, съгласно данните в ТРРЮЛНЦ, е починалата Н.Д.В.. Не било спорно и че, поради факта на настъпилата смърт на управителя на „М.-••“ ООД, решението по т.3 от Дневния ред на ОС на „М.“ ООД целяло упражняване на правата по чл.138 ал.2 от ТЗ за свикване на ОС от съдружник притежаващ над 1/10 от капитала на дружеството. Упълномощаването на Н. Т. обаче да свика ОС на „М.-••“ ООД при дневен ред „какъвто намери за добре“ противоречи на разпоредбите на чл.139 от ТЗ. Така взетото решение е и в нарушение на принципите за добросъвестност и давало възможност за злоупотреби и недобросъвестно изпълнение на дадените правомощия; Решението по т.4 от дневния ред е материално незаконосъобразно, защото при встъпването на наследниците на починалия съдружник в неговите правомощия по притежаваните дружествени дялове, включително членствените му права, на основание т.34 от Дружествения договор на „М.“ ООД, няма правно основание за намаляване на капитала на дружеството с дяловете на починалите съдружници, включително няма основание за приемане на нов Дружествен договор, в който размерът на капитала на дружеството да е намален. Твърди се и, че предвид незаконосъобразността на решенията по т. 1 и т. 2 от Дневния ред на ОСС от 11.10.2023г., то и решението за приемане на нов дружествен договор, отразяващ гласуваните с тези решения промени също се явявало незаконосъобразно. По тези съображения се иска отмяна на решенията на ОСС, взети с протокол от 11.10.2023г. При условията на евентуалност ищецът предявява и искове за прогласяване на нищожност на всички процесни четири решения, приети от ОСС на „М.“ ООД от 11.10.2023г. Въведените с исковата молба твърдения се поддържат и с допълнителната искова молба. В представения в срока по чл.367 ал.1 от ГПК отговор на исковата молба и в отговора на допълнителната искова молба ответникът „М.“ ООД, оспорва изцяло предявения иск. Въведено е възражение за недопустимост на исковата претенция, с доводи, че не е достатъчно неоспореното качество съдружник на ищеца, но и че следва с оспорените решения да са засегнати интересите на конкретния съдружник или взетите решения да противоречат на императивни норми на закона или на дружествения договор. Изложени са съображения и за неоснователност, и недоказаност на предявения иск. Твърди се, че процесното ОСС на „М.“ ООД от 11.10.2023г., е свикано и проведено в съответствие с изискванията на закона /ТЗ/ и Дружественият договор, а решенията по т.1, т.2, т.3 и т.4 са взети напълно законосъобразно, същите са правилни и мотивирани. Изтъкват се съображения, че липсва каквото и да било законово основание за изпращане на писмена покана, респ. за представляване на дружествените дялове на починалите съдружници Т.И.П. и Н.Д.В. на проведеното на 11.10.2023г. ОСС на дружеството. Въведен е и довод, че както ТЗ, така и Дружествения договор предвиждали възможност за неприсъствени решения и следвало да се приеме, че обжалваните са такива. От събраните по делото доказателства се установи следното: Крайните изводи на първостепенния съд за незаконосъобразност на решенията на ОСС на „М.“ ООД от 11.10.2023г. са правилни. В исковото производство по чл.74 от ТЗ доказателствената тежест зависи от материалното правоотношение, от твърдените нарушения на закона и дружествения договор, като всяка страна е длъжна да докаже твърдените от нея факти и обстоятелства, от които извлича изгодни за себе си правни последици. Доколкото естеството на спора е свързано с установяване на положителни факти, то върху ответника по иска по чл.74 от ТЗ е тежестта да докаже, че извънредното общо събрание на съдружниците е свикано и проведено при спазване императивните разпоредби на закона и дружествения договор, от изпълнение на които следва законосъобразността на взетите решения. На първо място следва да се посочи, че е неоснователно възражението на ответника и настоящ жалбоподател за недопустимост на иска, съответно – недопустимост на решението, аргументирано с липса на правен интерес, доколкото с оспорените решения не били засегнати каквито и да е права и интереси на ищеца. Следва да се посочи, че оплакването на жалбоподателя за непроизнасяне на първостепенния съд по това възражение е неоснователно. Анализирайки правото на съдружник да иска отмяна на решения на Общото събрание на дружеството, когато те противоречат на повелителните разпоредби на закона или на дружествения договор, окръжният съд е посочил, че ищецът е активно легитимиран да води такъв иск, тъй като е съдружник в ответното дружество и е спазен поставеният, като императивно условие в ал.2 на чл.74 от ТЗ, преклузивен 14-дневен срок за предявяване на иска. Посочено е, че в производството по иск по чл.74 от ТЗ правният интерес за ищеца да иска отмяната на взетите решения се обуславя от твърденията му, че същите противоречат на повелителните разпоредби на закона и на дружествения договор, което се споделя и от настоящата инстанция, като се допълва, че в това производство правният интерес не е обусловен само от накърняване на лични/индивидуални права /като следва да се посочи и че решението по т.2 от дневния ред рефлектира върху членствените права на ищеца в имуществено изражение/. Относно наличието на правен интерес за всеки съдружник в защита на членствени права да иска отмяна на решения на върховния орган ООД е не само цитираното от ищеца Решение №128/19.11.2009г. на ВКС по т. д. №269/2009г., I т. о., в което е прието: „В производството по чл.74 от ТЗ на служебна проверка, като абсолютна положителна процесуална предпоставка за правото на иск, подлежи не правният интерес, който принципно съществува при законодателно уредените конститутивни искове, а наличието на активна легитимация за ищеца, изразяваща се в притежаване на качеството съдружник или акционер в дружеството, чиито решения на общото събрание се атакуват с иска за отмяна. В този смисъл е и определение №252/24.04.2020г. на ВКС по т. д. №2451/2019г., II т. о., ТК, в което е казано: „Налице е правен интерес от предявяване на иска за отмяна на решението на общото събрание на съдружниците, предявено от съдружник към момента на вземане на решението. Винаги когато е взето решение на Общо събрание на съдружниците се засягат правата и законните интереси на лицето в качеството му на съдружник. Този извод произтича от обстоятелството, че компетентността на Общото събрание се простира за цялата дейност на дружеството и относно всяка дейност компетентно да вземе решение е Общото събрание на съдружниците. Съответно, предмет на иска по чл.74 от ТЗ е и всяко решение на Общото събрание на съдружниците“. Казаното се извежда и от мотивите на задължителна съдебна практика - Тълкувателно решение №1/31.05.2023г. на ВКС по тълк. д. №1/2020г., ОСТК – т.2 „С иска по чл.74 ал.1 от ТЗ се осигурява защита на членствени права, когато същите са накърнени с решения на общото събрание на съдружниците в ООД, взети в нарушение на закона и/или дружествения договор. Предпоставка за неговата допустимост е ищецът да притежава качеството на съдружник в ООД към датата на заседанието на общото събрание“. В този смисъл не може да се възприеме тезата на жалбоподателя, че „не се засягали правата на съдружника“, поради което липсвал правен интерес от предявяване на иск за отмяна на решение на Общо събрание. От значение за съдружника са всички решения на Общото събрание на съдружниците, доколкото засягат цялостното управление на дружеството, което рефлектира индивидуално върху интереса на съдружника. В този смисъл, могат да бъдат засегнати правата на съдружника от всяко решение, касаещо дружеството. Ето защо налице е правен интерес, като абсолютна положителна процесуална предпоставка, за всеки съдружник да иска отмяна на решенията на ОСС, независимо от въпросите, които са разрешени с тези решения. Основателни са първата част от твърденията за незаконосъобразност на така взетите решения, свеждащи са до незаконосъобразно провеждане на процедурата по свикване на ОСС. Тази процедура е ясно разписана в разпоредбата на чл.139 ал.1 от ТЗ - Общото събрание се свиква с писмена покана, получена от всеки съдружник най-малко 7 дни преди датата на заседанието, ако не е предвидено друго в дружествения договор. В поканата се посочва и дневният ред. Но освен предписаният от закона ред, следва да бъде спазен и този, предвиден в дружествения договор, който носи белезите на многостранен договор и съдържа волеизявленията на съдружниците в дружеството, насочени за постигане на обща цел. Обстоятелството обаче, че предвид отличителните си характеристики, дружественият договор се различава от типичната форма на двустранния договор, уреден като институт в облигационното право, не изключва възможността от приложението на правилата на чл.20а от ЗЗД за тълкуване на волята на страните, инкорпорирана в устройствения акт на дружеството. При прилагане на посочените правила за тълкуване на действителната воля на съдружниците, участвали в изготвянето на действащата редакция на дружествения договор на ответника, следва да се прецени волята, обективирана в чл.34 от дружествения договор. А тя е: „При смърт на съдружник, неговите наследници придобиват дела на съдружника – наследодател в обща собственост и определят лице, което да ги представлява в ОС“. С въпросната разпоредба от устройствения акт на ответното дружество съдружниците са предвидили наследниците на починал съдружник да придобият членствени права на съдружници, без да е необходимо да се спази процедурата по чл.122 от ТЗ. Дори и да се приеме, че така даденото тълкуване – автоматично придобиване качеството на съдружници на наследниците на починал съдружник, е неправилно и несъответстващо на разпоредбата на чл.122 от ТЗ, то изразената воля на съдружниците в устройствения акт на дружеството, посредством израза „да ги представлява в ОС“, недвусмислено сочи, че след настъпване на юридическия факт – смърт на съдружник, неговите наследници задължително следва да бъдат не само уведомени, но и поканени да присъстват на ОСС, на което да се вземат решения за уреждане последиците от прекратеното по реда на чл.125 ал.1, т.1 от ТЗ членствено правоотношение /а смисълът на атакуваните решения на ОСС е именно в този аспект/. А доказателствата по делото недвусмеслено сочат, че наследниците на бившите – починали съдружници Т. П. и Н. В., нито са поканени, нито са уведомени за провеждане на ОСС на 11.10.2023г., като от ответното дружество не са въведени и твърдения в тази насока. Ирелевантни в тази насока са доводите на жалбоподателя, свързани с представения в първоинстанционното производство договор за продажба на дружествени дялове от 20.10.2023г., с който наследниците на В. „продават придобитите по наследство имуществени права върху дружествени дялове на ищеца Д. Я. /без да е необходимо да се обсъжда от кой момент поражда действие този договор, доколкото датата на този документ, включително и нотариалното удостоверяване, е последваща датата на протокола, в който са обективирани решенията на ОСС, чиято отмяна се иска/. От носещата доказателствената тежест страна за установяване положителния факт на надлежно изпълнена процедура по свикване на ОСС са представени покани до четиримата съдружжника в „М.“ ООД /ищеца Д. Я., Н.Т., В. К. и Ш. К./. Подател на поканите е управителят Н.Т.. Същите носят подпис на адресатите и дата, положена преди подписа „връчена на 03.10.2023г.“. Позовавайки се на антидатираност на документите и излагайки обстоятелства относно начина на връчване/получаване, на практика ищецът се позовава на несвоевременно връчване на поканите за провеждане на ОСС – при неспазен 7-дневен срок по чл.139 ал.1 от ТЗ, възпроизведен в чл.15 от дружествения договор. По пътя на насрещното доказване обаче, ищецът е опровергал своевременното връчване на поканите за ОСС. Относими в тази насока са гласните доказателства – показанията на свидетелите К. и К. – останалите двама съдружници, връчването на поканите на които е подробно описано в исковата молба и които гласни доказателства потвърждават обстоятелствата, изложени в исковата молба. Свидетелят и съдружник К. депозира показания, че на датата 11.10.2023г., привечер - към 17: 00-18: 00 часа, ищецът и синът на управителя на дружеството Т. го посетили в дома му в гр. К., където той подписал, защото му било казано, че трябва да го направи, носените от тях два документа на дружеството. В този ден не бил виждал нито съдружника Ш., нито съдружника Н., и не било провеждано на тази дата в 11: 00 часа по седалището и адреса на управление на търговеца- гр. К., бул. „Б.“ №••, Общо събрание на съдружниците на „М.“ ООД. Показанията на свидетеля и съдружник К. са, че на датата 11.10.2023г., ищецът, управителят на дружеството Т. и синът й, го намерили на улицата пред дома му в с.Ш.п., където в този момент той имал друга работа и му дали да подпише два отделни документа, казали му, че Н. е починала и трябвало да подпише. Подписал, но преди подписа му нямало поставена дата, и той не поставил такава. Действително налице е известно разминаване между твърденията в исковата молба и показанията на свидетелите на ищеца, но то касае персоналния състав при проведените две посещения по постоянния адрес на свидетелите. Но и двамата свидетели категорично установяват относимия за спора факт, че са им поднесени за подпис едновременно два документа, които два документа, представени от ответника са поканата за ОСС и протоколът от самото ОСС – т.е. – гласните доказателства по категоричен начин установяват несвоевременно връчване на поканата. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за недопустимост на така депозираните гласни доказателства с оглед качеството на свидетелите К. и К. на съдружници в дружеството и предоставената им възможност да встъпят в процеса като съищци. Действително разпоредбата на чл.74 ал.3 от ТЗ регламентира процесуалната възможност на всеки съдружник или акционер да встъпи в делото съгласно разпоредбите на ГПК. Разпоредбата регламентира едно субективно право, но преценката за упражняването му е предоставена на посочения субект. И от субективната преценка на всеки съдружник зависи дали ще встъпи като страна по съответния ред в процеса или ще запази качеството си на свидетел. /А насрещното доказване на твърдените от ищеца обстоятелства за несвоевременно връчване на поканите за провеждане на ОСС не биха могли да бъдат установени чрез друг способ. В случая не се касае за опровергаване датата на частен документ, а за установяване твърдения от ищеца факт на опорочена процедура по свикване на ОСС – несвоевременно връчване на поканите за провеждането му./ Фактът на несвоевременно връчване на поканите за провеждане на ОСС се установява именно от цитираните във въззивната жалба показания на свидетеля В.К., които са в насока, че вечерта е подписал и по смисъла на тези показания, на следващия ден „…отидох, няма никой….“. Тези показания, ведно с идентичните показания на двамата свидетели, че са подписали два документа едновременно, водят единствено до извода, че съдружниците са подписали едновременно /в един и същи ден/ поканата за свикване на ОСС и поднесения им готов протокол, обективиращ решения на ОСС – т.е. – по категоричен начин е установено нарушение на изискването на чл.139 ал.1 и чл.15 от дружествения договор за връчване на покана за провеждане на ОСС 7-дневен срок преди провеждането му. Следва да се посочи, че аргумент в тази насока – за едновременно подписване на покана за ОСС и готов протокол, обективиращ решения на ОСС – т.е. – неспазен срок за отправяне на поканата, може да се изведе и от защитната позиция на ответника и настоящ жалбоподател, изразяваща се в доводи за неприсъствено решение по смисъла на чл.139 ал.2 от ТЗ. Съгласно цитираната разпоредба, решенията на общото събрание могат да се вземат неприсъствено, ако всички съдружници са заявили писмено съгласието си за решението. Разпоредбата на чл.139 ал.2 от ТЗ за вземане на неприсъствено решение, при което е налице последователно, а не едновременно гласуване на съдружниците, изискваща единодушие, има характер на специална норма. За да бъде валидно изявена волята на съдружниците, всички те трябва да изразят писмено съгласието си за вземане на неприсъствено решение и преди всичко актът, в който е обективирана тази последователно изразена воля недвусмислено да сочи, че решението е взето по реда на чл.139 ал.2 от ТЗ. А в случая приложеният към исковата молба протокол от проведено ОСС на „М.“ ООД от 11.10.2023г. /идентичен с приложения към заявлението за вписване на подлежащите на вписване обстоятелства, което вписване е спряно с опр. №29/22.01.2024г., постановено по т.д. №10/2024г. на ОС К., обявено в ТР на 22.01.2024г./ не съдържа отразяване да неприсъствено взети решения по смисъла на чл. 139 ал.2 от ТЗ. Неоснователни са и доводите на жалбоподателя за недопустимост на свидетелските показания с оглед забраната, визирана в чл. 164 ал.1, т.3 и т.6 от ГПК. В случая не се касае за установяване на факти, за които се изисква писмена форма по смисъла на чл.164 ал.1, т.3 от ГПК, а се установява начин, изискуем от закона – чл.139 ал.1 от ТЗ за предварителна организация за взимане на решения от върховния орган на ООД. Не се касае и за опровергаване на съдържанието на изходящ от страната частен документ по смисъла на чл.164 ал.1, т.6 от ГПК, доколкото с тези гласни доказателства не се цели опровергаване на съдържанието, нито пък автентичността на частните документи – покани за провеждане на ОСС, както и протокол от проведено ОСС - при съобразяване на поддържаните от ищеца твърдения, изградената в исковата молба негова теза и цялостното му процесуално поведение. Вярно е посоченото във въззивната жалба, че тези доказателства – покани до съдружниците и протокол от ОС са частни свидетелстващи документи. С оглед тази им същност могат да бъдат оспорвани като неистински, т.е. да бъде оспорена тяхната автентичност или верност, като ищецът не твърди неавтентичност или неверност. Ищецът, по горните доводи, счита документите – покани и протокол от Общото събрание за неверен, т.е., че удостовереното с тях не отговаря на действителното фактическо положение. Оспорването верността на един документ е средство за защита срещу обвързващата доказателствена сила на документа и поради това намира приложение при материалната доказателствена сила на официалните свидетелстващи документи. При частните свидетелстващи, каквито са посочените документи, защитата не е подчинена на изискванията за оспорване на истинността на документа, тъй като съдът не е обвързан и следва да прецени доказателствената им сила съобразно всички данни по делото. Протоколът от ОСС от 11.10.2023г. - частен свидетелстващ документ във вида, в който е представен, както по делото, така и пред търговския регистър и въз основа на който са заявени за вписване промени в подлежащите на вписване за него обстоятелства по партидата на дружеството, сочи все пак на взети решения. Не се касае за законова нищожност на определена категория решения на ОСС, тъй като обективираните в протокола решения не са „невзети“ или „несъществуващи“ - съдружниците са изразили воля, макар и не по предвидения ред, за вземането им /като ирелевантно е твърдението на ищеца, дали преди подписване на протокола съдружниците са информирани или не за съдържанието му – това е последица, зависима от тяхната добросъвестност. Но, гореизложените данни и изводи за едновременно подписване на поканата за ОСС и изготвения /проект за решения на върховния орган, ведно със защитната позиция на ответника, че би могло да се касае за неприсъствено решение – и посоченото, че не е налице хипотезата на чл.139 ал.2 от ТЗ, води до извод за ненадлежно провеждане на ОСС, обективирано в протокола от 11.10.2023г. - липсва общият форум, при който всеки съдружник може да изрази мнение и позиция и да се подложи на разискване дневният ред, посочен в поканата за провеждане на ОСС. Горепосочените съображения – относно процедурни нарушения – ненадлежно свикване на ОСС и ненадлежно провеждане на самото ОСС, са достатъчни основания да се приеме незаконосъобразност на решенията на ОСС на „М.“ ООД, материализирани в протокола от 11.10.2023г. Не се възприема тезата на ищеца за материалноправна незаконосъобразност на решението по т. 1 от дневния ред - за прекратяване на членствените права на П. и на В., поради настъпилата им смърт. Вярно е, че прекратяване на членственото правоотношение при смърт на наследник настъпва по силата на закон – чл.125, ал.1, т.1, пр.1-во от ТЗ. Но решението по т.1 от дневния ред притежава само констативен характер – относно факта на прекратяване на членственото правоотношение на съдружници, поради настъпилата им смърт, като предпоставка за останалите решения на върховния орган. И с оглед на този му характер, не се касае за „решение извън компетентността на ОСС“, независимо че за прекратяване на членственото правоотношение не е необходим изричен акт на върховния орган. Решението по т.2 от дневния ред обаче е материално незаконосъобразно с оглед гореобсъдената клауза на чл.34 от Дружествения договор, обвързваща съдружниците със силата на закон - при предвидено встъпване на наследниците на починалия съдружник в неговите правомощия по притежаваните дружествени дялове, включително в членствените му права, липсва правно основание за намаляване на капитала на дружеството с дяловете на починалите съдружници; Решението по т.3 от дневния ред – Упълномощава управителя на дружеството Н.Г.Т. да свика Общо събрание на „М.-••“ ООД, с ЕИК ••••••••••, със седалище и адрес на управление: гр. К., бул. „Б.“ №••, при дневен ред - какъвто намери за добре, както и да представлява дружеството при провеждането на Общо събрание на „М.-••“ ООД, като гласува както намери за добре - не е материално незаконосъобразно, с оглед свободата на договаряне и възможността при мандатното правоотношение да се делегира максимална представителна власт. Решението по т.4 от дневния ред – Променя дружествения договор на „М.“ ООД съобразно представения проект. Приема нов актуализиран дружествен договор - е материално незаконосъобразно, с оглед липсата на правно основание за подлежащите на вписване обстоятелства – намаляване капитала на дружеството съобразно клаузата на чл.34 от договора и предвидения с тази клауза потенциален членствен състав на съдружниците. По изложените съображения решението на окръжния съд, с което е приета незаконосъобразност на решенията на ОСС на „М.“ ООД, материализирани в протокол от 11.10.2023г., е правилно. Това обосновава неоаснователността на подадената срещу това решение въззивна жалба и същата следва да се остави без уважение, а обжаваното решение – потвърдено. При този изход на делото и на основание чл.78 от ГПК, във връзка с чл.273 от ГПК, жалбоподателят следва да заплати на въззиваемата страна направените разноски пред въззивната инстанция, които съгласно представения списък на разноските по чл.80 от ГПК /л.35/ са в размер на 1 250лв. – адв. възнаграждение, заплатено в брой, съгласно договор за правна защита и съдействие /л.34/. Водим от изложеното и на основание чл.271 ал.1 от ГПК, Пловдивският апелативен съд