Решение № 8624 от 12.3.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 11731/2023 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във връзка с във връзка с чл. 224г, ал. 5 от Закона за енергетиката /ЗЕ/.

Образувано е по жалба на „Мост Енерджи“ АД срещу т. I, т. 1 и 2 на Решение № 4R от 14.11.2023г. КЕВР. С решението, в т. 1 е установено, че дружеството на централизиран пазар „Двустранни договори“ на „Българска независима енергийна борса“ ЕАД е сключило сделки, с които е манипулирало пазара по смисъла на чл. 2, параграф 2, буква „а“, подточки „i“ и „ii“ от Регламент (ЕС) № 1227/2011 г. на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 г. относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия, а именно: сделка на 30.01.2020г. с код 1028, с която дава подвеждащ сигнал по отношение на търсенето на електрическа енергия на едро, както и с която е определена цена на електрическата енергия на едро на изкуствено равнище, сделка на 31.01.2020 г. с код 1029, с която дава подвеждащ сигнал по отношение на търсенето на електрическа енергия на едро, както и сделка на 12.06.2020 г. с код 1051, с която дава подвеждащ сигнал по отношение на предлагането на електрическа енергия на едро, с което е извършило нарушение по чл. 5, предложение първо от Регламент (ЕС) № 1227/2011 г. на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 г. относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия, а именно: забрана за извършване на манипулиране на пазара за търговия на едро с електрическа енергия. С т. 2 на решението на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1057026 лв.

В жалбата и пред съда се излагат доводи в следния смисъл: Решението е незаконосъобразно и необосновано, тъй като е издадено в нарушение на материалноправните разпоредби, в нарушение на административнопроизводствените правила и в несъответствие с целта на закона. Не се спори, че жалбоподателят притежава лицензия за търговия с електрическа енергия, издадена от КЕВР №Л-355-15/20.04.2011 г., удължена с Решение №ИЗ-Л-355 от 08.05.2020 г. Жалбоподателят имал договор с Българската независима енергийна борса (БНЕБ) за участие на пазарен сегмент „Централизиран пазар за двустранни договори“ (ЦПДД). На 30.01.2020 г. и 31.01.2020 г. жалбоподателят провел търгове на ЦПДД с кодове 1028 и 1029, в които купувач е жалбоподателят, а продавач – „Кумер“ ООД. На 12.06.2020 г. „Кумер“ ООД провежда търг с код 1051, в който жалбоподателят е купувач. Всички сделки според жалбата били законосъобразни и съобразени с Правилата на ЦПДД. Въпреки това КЕВР образувал производство срещу жалбоподателя и „Кумер“ ООД по REMIT-1/2020 г. за предполагаемо нарушение на Регламент (ЕС) №1227/2011 (REMIT). На 21.06.2023 г. жалбоподателят получил уведомление за приет от КЕВР доклад по чл. 74м, ал. 2, т. 2 от Закона за енергетиката, като му била дадена възможност да представи писмено становище в едномесечен срок. На 14.11.2023 г. КЕВР приел Решение №4R, с което установява, че жалбоподателят е манипулирал пазара чрез трите сделки, и му наложил имуществена санкция от 1057026 лв. Решението било връчено на жалбоподателя на 18.11.2023 г. Решението, според жалбоподателя е незаконосъобразно. Погрешно била възприета фактическата обстановка: КЕВР неправилно тълкувал фактите и приел необосновано, че жалбоподателят и „Кумер“ ООД са свързани лица. Л ипсвала индикации за съгласуваност. Неправилна била квалификация на сделките като манипулативни. Не били д оказани реални последици за пазара. Неправилно било прилагането на REMIT. Липсвали доказателства за манипулация и подвеждащи сигнали. Аргументират се допуснати п роцесуални нарушения - ж албоподателят не бил надлежно уведомен за разширяването на обхвата на разследването. Бил нарушен принципът на равенство - с анкцията била наложена само на жалбоподателя и „Кумер“ ООД, въпреки че други участници сключвали аналогични сделки. Иска се отмяна на Решение №4R от 14.11.2023 г. в частта по т. I, т. 1 и 2 като незаконосъобразно и необосновано. При условията на евентуалност се иска изменение на размера на наложената имуществена санкция и да присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - КЕВР, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения подробно изложени в депозирани по делото писмени бележки, чието съдържание кореспондира с това на обжалваното решение. Претендират се разноски, съобразно списък на разноските и се прави възражение по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК.

Софийска градска прокуратура - редовно уведомена, не изпраща представител и не взима становище по жалбата.

Съдът след като обсъди доводите на страните и въз основа на представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Фактите във връзка с хода на административното производство, събраните доказателства и фактическите обстоятелства, които те установяват не са спорни между страните и се установяват безспорно от писмените доказателства, събрани в административното производство, а именно:

С Решение № 1R от 10 юни 2020 г. Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) образува производство за установяване на нарушение на чл. 3 и/или чл. 5 от Регламент (ЕС) №1227/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 година, относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия (Регламент ЕС №1227/2011, REMIT) от страна на „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД. Производството е заведено като дело REMIT - 1 по описа за 2020 г. на Дирекция “Мониторинг и контрол по изпълнението на Регламент ЕС №1227/2011 г.“ (Дирекция „REMIT“). Предмет на проучване са сделки между гореспоменатите пазарни участници, сключени на платформата „Централизиран пазар за двустранни договори“ (ЦПДД) - Екран за търговия „Търгове“ на „Българска независима енергийна борса“ ЕАД (БНЕБ ЕАД) на 30 януари 2020 г., 31 януари 2020 г. и 12 юни 2020 г. Производството е образувано въз основа на предварително проучване в съответствие с чл. 74а от Закона за енергетиката (ЗЕ) по постъпил сигнал за осъществени подозрителни сделки от БНЕБ ЕАД. В съответствие с чл. 15 от Регламент ЕС №3227/2011 г. когато БНЕБ ЕАД има разумно основание да предполага, че дадена сделка може да нарушава чл. 3 и/или чл. 5 от REMIT, незабавно следва да уведомява КЕВР в съответствие с чл. 74а, ал. 1, т. 2 от ЗЕ. Съгласно доклада на БНЕБ ЕАД, през януари 2020 г. са сключени две сделки между „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД, за първата от които се твърди, че противоречи на икономическата логика и е с необичайни параметри, а освен това са налице индикации за предварително уговорена търговия - поведение, при което участващите страни търгуват определен продукт помежду си на цени и количества, за които предварително са се договаряли. Допълнително от Дирекция „REMIT" в хода на производството се приема за установена и още една сделка, сключена през м. юни 2020 г. от същите участници при значителни отклонения.

В производството пред Комисията е представен доклад с вх. № Е-Дк-720#1 от 16.06.2023 г. от длъжностните лица по чл. 74а, ал. 6 от Закона за енергетиката (ЗЕ), представящ резултатите от същинското проучване. С Протоколно решение № 6R от 16.06.2023 г. КЕВР е приел доклада на основание чл. 74м, ал. 2, т. 2 от ЗЕ. В доклада се сочат следните фактически и правни основания:

Констатирани са данни за евентуални нарушения, извършени на 30.01.2020 г., 16: 22 час, 31.01.2020 г., в 10: 22 часа и на 12.06.2020 г., 11: 23 часа, изразяващи се в подозрителни сделки, осъществени на ЦПДД, Екран „Търгове“ (Auctions). През 2020 г. са в сила „Правила за работа на централизирания пазар за покупко-продажба на електрическа енергия посредством двустранни договори на Българска независима енергийна борса“, изготвени от БНЕБ ЕАД. Според тях инициаторът подава Заявление за иницииране на търг до БНЕБ ЕАД, определяйки минимална/максимална цена за участие; профил на доставка; отклонение; количество електрическа енергия за продажба (МВт и МВтч); срок на доставка; дата и час за провеждане на търга; изискване за минимално оферирано количество, като цената на офертата, подадена от купувач при търг за продажба, трябва да бъде по-висока или равна на тази, посочена от инициатора на търга, а цената на подадена от продавач оферта - равна или по-ниска от тази, посочена от инициатора на търга в заявлението за иницииране на търг. Всеки търговски участник може да сключва сделки на ЦПДД с други участници, които са част от списъка му с „Допустими контрагенти”. По този начин, условие за участие в търг е наличието на подписани стандартизирани договори за покупко-продажба на електрическа енергия, като през 2020 г. не е имало изискване за минимален брой контрагенти. Освен това се изисква внесено гаранционно обезпечение за участие в полза на БНЕБ ЕАД. При подаване на заявление за иницииране на търг финансовият лимит на съответния пазарен участник е определен на 1 % от стойността на електрическата енергия според подадената оферта за продукти със срок на доставка, по-дълъг от 32 дни. Информацията за всеки иницииран търг и за резултатите от него се публикува на интернет страницата на БНЕБ ЕАД, което е предпоставка за подаване на пазарни сигнали към останалите пазарни участници.

На 30.01.2020 г. в 15: 00 ч. Централноевропейско време (ЦЕВ) е проведен търг, иницииран от „Мост Енерджи“ АД, за покупка на нестандартизиран продукт от I МВт и общо количество за доставка от 8040 МВтч за периода от 01.02.2020 г. до 31.12.2020 г., с дни на доставка от понеделник до неделя с нестандартно почасово отклонение в профила (-100%/+1000%) на цена от 86, 99 лв./МВтч. Отклонението се определя от продавача. След проведения търг е сключена сделка с „Кумер“ ООД, което е предложило за продажба 1 МВт и общо количество за доставка от 8040 МВтч за периода от 01.02.2020 г. до 31.12.2020 г., с дни на доставка от понеделник до неделя, с нестандартно почасово отклонение в профила (- 100%/+1000%). Постигнатата цена при сделката е 25 лв./МВтч.

На 31.01.2020 г. в 9: 00 ч. Централноевропейско време е проведен друг търг, иницииран от „Мост Енерджи“ АД за покупка на нестандартизиран продукт от I МВт при същите параметри на заявлението и същата цена (86, 99 лв./МВтч). След проведения търг отново е сключена сделка с дружеството „Кумер“ ООД, което е предложило за продажба 1 МВт и общо количество за доставка от 8040 МВтч за периода от 01.02.2020 г. до 31.12.2020 г. с дни на доставка от понеделник до неделя с нестандартно почасово отклонение в профила (- 100%/+1000%) на цена от 86, 99 дв./МВтч.

Ha 12.06.2020 r. в 10: 00 часа е проведен трети търг, този път иницииран от „Кумер“ ООД, за покупка на нестандартизиран продукт от 10 МВт и общо количество 13770 МВтч при максимална цена 83, 45 лв./МВтч. Обявеният период на доставка е от 01.07.2020 г. до 31.12.2021 г. Отново е заложено нестандартно почасово отклонение в профила (-100%/+1000%). Тоест стойността на договора е 10.996 млн. лева, като при реализиране на възможното максимално отклонение тя хипотетично би достигнала 120.96 млн. лева.

От данните, предоставени на КЕВР от БНЕБ ЕАД - писмо с Изх. № И-44/07.03.2023 г., става ясно, че първата сделка от 30 януари 2020 г. не е реализирана, втората е реализирана в по- голям обем от заявения, а третата - в по-малък обем от заявения. В сигнала на БНЕБ ЕАД се твърди, че „Кумер“ ООД и „Мост Енерджи“ АД са свързани лица. Това твърдение е основано на факта, че физическото лице, подало оферта от името на „Кумер“ ООД - К. К., фигурира в заявлението на „Мост Енерджи“ АД за участие на ЦПДД като упълномощено лице от „Мост Енерджи“ АД да подава оферти. От писмо на БНЕБ ЕАД с изх. № И-47/16.03.2023 г., се изяснява, че това обстоятелство е било в сила и през м. януари 2020 г., тоест К. е бил упълномощен търговец към датата на процесните сделки. Допълнително при проверка на регистрацията на „Кумер“ ООД в регистър CEREMP е установено, че през 2018 г. „Кумер“ ООД е посочило „Мост Енерджи“ АД като свързано лице.

При тези факти, в доклада са изложени следните аргументи за това, дали анализираните сделки са довели или е било вероятно да доведат до пазарна манипулация. Направена е оценка на база насоките на АСРЕ, както и в съответствие с характеристиките на подозрителните трансакции в Приложение №1 към Регламент (ЕС) № 596/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 година, относно пазарната злоупотреба, както и анализ на практиката по установяване на пазарни манипулации. Анализът обхваща следните индикатори за възможна пазарна манипулация: отклонение на цените на процесиите сделки спрямо предшестващите цени на същия пазарен сегмент или пазара „Ден напред“/ПДН/, обеми на сделките, концентрация на сделки (повтарящи се сделки между същите пазарни участници), анализ на позицията на пазарните участници и икономическа обосновка.

В случая, отклонението на цената спрямо пазарната при първата сделка (от 30.01.2020 г.) е оценено като необичайно. От предоставените от БНЕБ ЕАД данни било видно, че цената от 25 лв./МВтч на сключената на 30 януари 2020 г. сделка е най-ниската постигната цена на всички търгове на ЦПДД от стартирането на пазарния сегмент през 2016 г. Сключените сделки на ЦПДД между други пазарни участници през януари 2020 г. били на цени в интервала 96-109 лв./МВтч, а среднопретеглената цена по всички сделки през месеца (без тези между двамата пазарни участника) била 97.76 лв./МВтч. Първата сделка между „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД била сключена на цена 25 лв./МВтч или със 74.4% по-ниска от среднопретеглената цена по двустранните договори, сключени през януари 2020 г. Тя била под долната граница на две стандартни отклонения на цената в доверителния интервал, в който следвало да попаднат 95% от сделките (51 лв./МВтч) на база изчисления за всички сключени сделки на ЦПДД, Екран „Търгове“ през 2020 г. Долната граница на доверителния интервал, в който следвало да попадат 95% от сделките, сключени на ЦПДД, Екран „Търгове“ през 2019 г. бил 76 лв./МВтч. Цената на процесната сделка била още по-ниска в сравнение с нея.

Цената на сключената сделка на 30 януари 2020 г.била значително по-ниска (със 75, 1%) и от среднопретеглената цена на ПДН за 30.01.2020 г. която била 100.54 лв./МВтч. Среднопретеглената цена на сегмента „Ден напред“ за целия м. януари 2020 г. бил 108.98 лв/МВтч, което означавало, че цената на сделката от 30 януари 2020 г. се отклонявала със 77% от нея (съответно със 74-77% по-ниска спрямо останалите сделки през месеца, без процесните). Най-ниската цена на базов товар на пазарен сегмент „Ден напред“ през месец януари 2020 г. била 38, 28 лв./МВтч. Цената на сделката, сключена на 30 януари 2020 г., била с 34% по- ниска и от нея. През следващите месеци на 2020 г. минималните цени на пазар „Ден напред“ се понижили под 25 лв./МВтч, но този спад в голяма степен се дължал на въведеното на 13.03.2020г. извънредно положение във връзка с пандемията от Covid-19.

На 31 януари 2020 г. между същите пазарни участници била сключена сделка при идентични параметри, но с отклонение, уговорено в полза на купувача. При втората сделка била постигната цена от 86.99 лв./МВтч. Цената на сделката от 30.01.2020 г. била със 71% по-ниска от цената на сделката, сключена на 31.01.2020 г., което според становището на единия пазарен участник („Кумер“ ООД) се дължало на това, коя страна имала правото да определи доставяните количества. Трите сделки, сключени между „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД, представлявали 6% от изтъргувания обем на ЦПДД през цялата 2020 г. На месечна база делът на сделките бил значителен - например сделката, сключена на 12 юни 2020 г. (код 1051), съставлявала 17.8% от изтъргуваното количество през юни. Тази сделка била сключена непосредствено преди да влязат в сила новите правила за търговия на ЦПДД, които ограничавали възможността за отклонения в цените.

Всичките три сделки на „Кумер“ ООД, сключени през 2020 г., били с „Мост Енерджи“ АД, което е оценено като косвена индикация за възможно съгласуване. Условията, зададени от „Мост Енерджи“ АД, респ. „Кумер“ ООД, като инициатори на трите търга, не били типични. Като необичайно е оценено голямото почасово отклонение в профила (-100%/+1000%). Отбелязано е, че възможността за предлагане на нестандартизирани продукти с отклонения, които били използвани за постигане на повече гъвкавост, макар и дискусионна е била в сила до 19 юни 2020 г., според Правилата на БНЕБ ЕАД. Данните, предоставени от БНЕБ ЕАД, показвали, че значителна част от сделките, сключени до 12 юни 2020 г. (от всички участници на ЦПДД), били за продукти с нестандартен период на доставка и/или отклонение, но само сделките, сключени между „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД били с отклонение +1000% (11 пъти заявеното количество) в едната посока. Максималното отклонение по останалите сделки на ЦПДД, сключени в периода 1 януари 2019 - юни 2020 г., било до 500%. Възможността за -100% отклонение позволявало сделката (сделките) да не бъдат изпълнени. Недоставянето на договорените количества не се оповестявало публично, което можело да подведе останалите пазарни участници, че е било налице действително търсене или предлагане на дадените ценови нива. От всички търгове, проведени на ЦПДД през 2020 г., само по търга от 30 януари 2020 г. не били доставени никакви количества.

Като несъответстваща на обичайната борсова практика е определена възможността насрещната страна, а не инициаторът на търга да реши, дали да се използват допустимите отклонения от - 100%/+1000%. Обикновено инициаторът на търга бил този, който чрез нестандартния профил на доставка, търсил да си осигури гъвкавост. От всички търгове, проведени през 2019 и 2020 г., подобна асиметрия се откривала само в търгове на „ТЕЦ Марица Изток 2“ АД, при които обаче възможните отклонения били много по-малки, както и при търгове, инициирани от „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД.

При първата сделка „Мост Енерджи“ АД предлагало да купи електроенергия при (максимална) цена 86.99 лв./МВтч, но получило оферта на значително по-ниска цена (25лв./МВтч) от продавача „Кумер“ ООД. Малко преди провеждането на първия търг „Мост Енерджи“ АД подало ново заявление за търг на 31 януари 2020 г. със същата цена и период на доставка, като този път отклонението било в негова полза. Продавач при втория търг отново бил „Кумер“ ООД, който веднага се възползвал от правото да не достави количествата по първата сделка (по която не били осъществени никакви продажби). Т. поведение е оценено като невероятно дори и на теория, ако няма предварително съгласуване. Голямото отклонение в товара (девиация) и дългият период на доставка и по трите сделки не допринасяло за изграждане на доверие в ефективното функциониране на пазара. Подобно поведение пречило на останалите участници да придобият реална представа за ликвидността на пазара на едро и да идентифицират действителни нареждания в системата за търгуване - особено с оглед на факта, че сделките били реализирани в период на увеличена несигурност, свързана с вече започналата пандемия от Covid-19.

Сочи се в доклада, че като неавтентични или икономически необосновани са определят сделки на икономически необосновани цени; сделки; сключени без намерение (твърд ангажимент) да бъдат изпълнени; сделки, чийто обем надхвърля нуждите от покупко-продажба на електрическа енергия от страна на пазарните участници; сделки, зад които не стои реален интерес от покупко-продажба на електрическа енергия. Когато такива сделки изпращат/или има вероятност да изпратят сигнали към останалите пазарни участници, тези сигнали са подвеждащи, което се сочи, че е нарушение на чл. 5 от REMIT. Сделката, сключена на 30.01.2020 г. на цена от 25 лв./МВтч (най-ниската цена на ЦПДД, Екран „Търгове“ от началото му още през 2016 г. изобщо), можела да се приеме като икономически необоснована. Според обяснението на „Кумер“ ООД, сделката от 30.01.2020 г. е била сключена като потенциален хеджиращ инструмент на ВЕИ източници, чрез която дружеството цели да минимизира ефекта от цените на балансиращия пазар“. Сделката не била осъществена поради понижението на цените през следващите месеци (по време на въведеното извънредно положение), съгласно обясненията на пазарния участник. Резултатът от инициирания търг на 30 януари 2020 г. бил реализиране на сделка на нереално ниска цена, без ангажимент да бъде изпълнена и без реален интерес към покупка или продажба.

Като икономически необоснована е определена и сделката от 12.06.2020, чийто основен обем (10, 996 млн. лева) е оценен като прекомерен на фона на възможностите на дружеството, инициирало търга („Кумер” ООД). Нейният максимално възможен обем, съгласно заявлението за търга при заложеното отклонение от 1000% (120, 96 млн. лева), многократно превишавал икономическия и финансов капацитет на купувача. Съгласно Годишния финансов отчет на „Кумер“ ООД, неговите приходи от продажби през цялата 2020 г. били на стойност 16, 38 млн. лева (през 2019 г, - 6, 8 млн. лева), а активите му - 3, 9 млн. лева. За да осъществи сделката при пълния заложен обем, дружеството следвало да има по-големи финансови възможности и евентуално по-голяма кредитоспособност. С оглед на състава на неговата стандартна балансираща група, този обем не съответствал и на реалните нужди от покупка на електрическа енергия от страна на „Кумер“ ООД.

Поради заложеното отклонение от минус 100% и трите сделки между пазарните участници можело да бъдат квалифицирани като сключване на сделки без твърд ангажимент да бъдат изпълнени. Това била една от първите установени практики за подаване на лъжливи или подвеждащи сигнали според насоките на АСРЕ. Общата стойност на сключените сделки между двамата пазарни участника била 11896606, 1 лева (-100%/+1000%). Като се отчетат различните периоди на доставка (11, съответно 18 месеца), то еквивалентната годишна стойност била 8313058, 44 лв., а максималната стойност при 1000% отклонение - съответно 91443642, 87 лв. в годишен еквивалент. Тези обеми надвишавали икономическия и финансов капацитет на двете компании. Съгласно Годишния финансов отчет за 2019 г. общите приходи на „Кумер“ ООД били в размер на 6845000 лева, а на „Мост Енерджи“ АД - 66383000 лева. Поради значителните отклонения в посока нагоре, твърдението за несъответствие на икономическия капацитет било валидно, дори ако се вземат предвид само обвързващите сделки (когато отклонението не се определя от съответната страна).

„Кумер“ ООД поело задължението да продаде енергия на стойност 699399, 6 лева, но с възможност да достигне 7693389 лв. (при възползване от максималното отклонение) по сделката от 31 януари 2020 г. По този начин само с тази сделка, то можело (ако „Мост Енерджи“ АД поиска доставката да се осъществи в максимален обем) да надхвърли продажбите си от предходната година. От своя страна, „Мост Енерджи“ АД поемало задължението да купи електроенергия на стойност 201000 лева (максимална стойност 2211000 лева, при прилагане на 1000% отклонение) и се задължавало да продаде при поискване от купувача енергия на стойност 10996206, 5 лева (или 120958271, 5 лева при прилагане на максималното отклонение). В годишен еквивалент максималният ангажимент за продажба само по последната сделка бил на стойност 80638847, 67 лв. и надхвърлял годишните приходи на „Мост Енерджи“ АД както за 2019 г., така и за 2020 г. Подобни ангажименти, надхвърлящи капацитета на съответния пазарен участник, можело да бъдат поети само ако съответната страна има сигурност, че няма да се наложи да достави/заплати договорените количества през всички дни, включени в периода на доставка. Следователно, единственото логично обяснение за сключените трансакции, било предварително съгласуване на условията по търговете и на графиците за доставка.

„Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД били търговци и размерът и съставът на участниците в съответната балансираща група не предполагали генериране на пълните обеми, реализирани на трите търга. На това основание можело да се предположи, че съответните количества е следвало да бъдат закупени на пазара. Това обосновавало сравнението с постигнатите цени, както на ЦПДД, Екран „Търгове“, така и на ПДН. Наличието на ценово отклонение не само следвало да се тълкува като индикатор за възможна манипулация само по себе си, но и в конкретния случай поставяло под съмнение икономическата обосновка на сделките и тяхната автентичност. Единственото друго възможно обяснение се основавало на факта, че в резултат на друга сделка между двете дружества от 2019г., при която „Кумер“ ООД не е продавач, а купувач, били договорени количества с доставка до края на 2020 г. При тази сделка, сключена на 8.11.2019 г., „Кумер“ ООД закупило електроенергия на цена от 80, 50 лв. (по-ниска от цената на останалите търгове през ноември 2019 г. Приемането на тази хипотеза като достоверна обаче не отхвърляло, а затвърждавало изводите, тъй като сделката, сключена на 8.11.2019 г., също се характеризирала с големи отклонения в товара в полза на насрещната страна, и можела да бъде обяснена само като част от стратегия на споделяне на печалби и загуби.

Относно обяснението на поведението като т. нар. „хеджиране“ в доклада се сочи, че прилагането на подобни инструменти, за да бъдат те призната търговска практика на организиран борсов пазар, следва да са известни на останалите пазарни участници и да се подчиняват на определени правила, като сигурност и неотменимост на трансакциите. Отсъствието на твърд ангажимент, нестандартизираните контракти и възможността да се изменят на по-късен етап договорените условия се сочат като характерни за извънборсовата търговия. В съображение 14 от REMIT се предвиждало, че възприетите пазарни практики, като прилаганите в сектора на финансовите услуги, можело да послужат като изключение от забраната за манипулация чрез определяне на цената на изкуствено равнище, но тези практики следвало да се одобрят от националните регулаторни органи, а тежестта на доказването им била на проверяваните лица.

По силата на § 1, т. 72 от ДР на ЗЕ, всички борсови сегменти, в т.ч. и сегмент „Двустранни договори“, се считали за част от организирания борсов пазар на електрическа енергия, а не за организираните борсови пазари. Хеджирането било стратегия за намаляване или контролиране на загубите при евентуално неблагоприятно развитие чрез заемане на противоположната позиция в даден актив или на даден пазар. Обичайно това се правило чрез използване на производни инструменти (деривати) като фючърси и опции. Например, ако търговецът имал дългосрочни договори за изкупуване на електроенергия, но се страхува, че цената може да падне, той можело да купи опция за продажба (put option) на съответните пазари, на които се търгуват подобни инструменти. Тогава печалбата от опцията щяла да компенсира (поне частично) загубата при спад на цените. В случая бил направен опит да се приложи подобна стратегия на БНЕБ ЕАД - например, при сделката от 30 януари 2020 г. продавачът има правото, но не и задължението да продаде електрическа енергия при определена цена, което съответствало на покупка на опция за продажба. Но не били налице всички елементи на въпросния нестандартен „хеджиращ инструмент“. Хеджирането обикновено предполагало заплащане на определена цена (премия), което водило до намаляване на евентуалната печалба в замяна на защита срещу рискове. Например при покупка на опция, премията, която купувачът заплащал, се формирала на база разликата между текущата цена и уговорената цена на доставка/цената на изпълнение и оставащото време до падежната дата. Хеджиращите инструменти също предполагали твърд ангажимент, което можело да не е съпроводено с физическа доставка - например фючърсните договори съдържали клауза за финансов сетълмент. При опциите бил налице твърд ангажимент за купувача да плати премията по опцията, съответно за продавача на опцията възниква задължение да продаде или да купи съответния актив, ако купувачът упражни правото си.

Сочи се в доклада, че са налице несъответствия в обясненията на търговската стратегия на „Кумер“ ООД. В становището си пазарният участник обяснявал целта на сделката, сключена на 30 януари 2020 г. като „хеджиране“ на производители от наказателния балансиращ пазар, администриран от „ЕСО” ЕАД. Това означавало, че като координатор на стандартна балансираща група „Кумер“ ООД е сключило за своя сметка сделка, с която да елиминира риска от „наказателни“ цени за излишък за участниците в стандартната балансираща група, чийто координатор е. „Кумер“ не бил регистриран на ПРД, който осигурява последната възможност за уреждане на небалансите в групата, преди координаторът да се обърне към балансиращия пазар. Към датата на сделката (30.01.2020 г.) пазарният участник не бил регистриран и на сегмент „Ден напред“. По този начин дружеството се е опитвало да уреди небалансите на най-дългосрочния пазарен сегмент на БНЕБ (ЦПДЦ, Екран „Търгове“), което противоречало на замисъла на този пазарен сегмент.

Две обстоятелства подпомогнали „Кумер“ ООД да осъществи стратегията си по елиминиране на риска от неблагоприятни цени за участниците в балансиращата група: начинът, по който е зададено отклонението в количествата от инициатора на търга („Мост Енерджи“) и действащите към януари 2020 г. правила на ЦПДД, Според обяснението на „Кумер“ ООД в писмо с вх. № Е-13-265-4 от 2021 г., сделката от 30.01.2020 г. не била реализирана поради достигнатите „ниски пазарни равнища през годината“. В писмото на „Кумер“ ООД не се уточнявало, кои „ниски пазарни равнища“ се имат предвид - на балансиращия пазар или на БНЕБ ЕАД. Цените за излишък на балансиращия пазар през периода на доставка (01.02.2020-31.12.2020 г.) били средно 12, 51 лв./МВтч, при минимална цена от 0 лева и максимална цена от 30 лв./МВтч. Те не се променили съществено в сравнение с цените за излишък към момента на сключване на сделката. Ако „Кумер“ ООД е сключило сделката от 30.01.2020 г. на цена 25 лв./МВтч с цел да избегне ниски цени на балансиращия пазар, то би следвало да се възползва от гъвкавостта, която му осигурява отклонението в товара, в дните на излишък в рамките на СБГ, освен ако цените на балансиращия пазар са били по-високи от 25 лв./МВтч (което се е случвало рядко). Фактът, че дружеството не се е възползвало от правото си по първия договор, можело да означава, че в рамките на неговата СБГ не е реализиран значителен излишък или че дружеството е успяло да си договори по-благоприятна цена за реализиране на излишната енергия на извънборсовия пазар. Такива доводи не се изтъквали, като вместо това се изтъквало, че договорът не е изпълнен поради понижението на пазарните цени.

По-ниски пазарни равнища през годината били регистрирани на основния пазарен сегмент ПДН на БНЕБ ЕАД, чиито минимални нива в някои часове през пролетния и летния период на 2020 г. доближавали нула лева. Обясненията на „Кумер“ ООД противоречали на обстоятелството, че в тези дни той е имал правото да продаде на цена 25 лв./МВтч. Сочи се, че държателят на правото да продаде на фиксирана цена търси да покрие именно риска от понижение на цените на съответния актив под цената на упражняване на това право, а средните месечни цени на ПДН били по-високи от цената на сделката от 30 януари 2020 г. (25 лв./Мвтч). В края на 2020 г. ценовите нива на БНЕБ ЕАД чувствително надхвърляли не само цената на първия търг, но и цените, постигнати на втория търг (31 януари 2020 г.), в който правото да определи отклоненията в товара било на „Мост Енерджи“ АД, както и цените на третия търг (12 юни 2020 г.), с отклонения в полза на „Кумер“ ООД.

Сравнението на постигнатите пазарни цени и изпълнението на договорените количества демонстрирало неясната икономическа обосновка на сключените сделки. Например по третата сделка (от 12.06.2020 г.) „Кумер“ ООД имал правото да купува всеки час по 10 МВт на цена от 83, 45 лв./МВтч, която през по-голямата част от 18-месечния период на доставка е била по-ниска от цената на ПДН. Въпреки това дружеството не реализирало пълните договорени количества през 2020 г. Това доказвало, че сделките не отговаряли на икономическата логика и/или на капацитета на пазарния участник.

На база на изложеното, в доклада КЕВР прави извод, че „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД са се възползвали от пропуски и особености на пазарния дизайн в периода до юни 2020 г., за да реализират търговски сделки, които отговарят на критериите за икономически необосновани (неавтентични) трансакции. Фактът, че сделките са били допустими според правилата на БНЕБ ЕАД не можело да се разглежда като изключение от забраната за пазарна манипулация съгласно чл. 5 от REMIT. Приложената в случая стратегия за „хеджиране“ не съответствала на обичайната борсова практика и на основни принципи на борсовата търговия. В този смисъл сделки, сключени без ангажимент да бъдат изпълнени, които са икономически необосновани или зад които не стои реален интерес от покупка/продажба, изпращали подвеждащи сигнали към останалите пазарни участници и били в нарушение на чл. 5 от REMIT. В случаите, когато в резултат на подобни действия пазарните участници фиксират цена, която се отклонява от съпоставителната цена, било налице и определяне на цената на изкуствено равнище. Съвпадението на упълномощения търговски представител, който се оказва едно и също лице за двете дружества, а именно - К. К. също било аргумент в подкрепа на направените изводи. Всички сделки на „Мост Енерджи“ АД, договорени на ЦПДД през 2020 г., били сключени от единия представител на дружеството - Г. С., докато през 2020 г. К. е сключвал сделки на ЦПДД - Екран „Търгове“ само от името на „Кумер“ ООД.

Сочи се, че действащото законодателство не забранява едно и също лице да бъде упълномощен търговски представител на различни участници на пазара. Но фактът, че търговският представител на едната страна има отношения и с другия пазарен участник било предпоставка за възможно съгласуване на нареждания и сделки. Според пap. I, ал. 1 от Търговския закон работодателят и работникът, както и търговските представители и представляваните дружества попадали в кръга на свързаните лица. Това означавало, че „Мост Енерджи“ АД било свързано лице със съответните упълномощени търговци (Самандов и К.), както и „Кумер“ ООД и съответният търговец (К.) са били свързани лица. Но двете дружества били свързани само чрез служителя, упълномощен да търгува от тяхно име - К. К.. Наличието на един и същи търговски представител означавало, че е била налице възможност за предварително съгласуване. Това обстоятелство следвало да се оценява заедно с останалите особености на търговското поведение на „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД - концентрация на сделки между двата пазарни участника и необичайни условия на търговете, които правили невъзможна оценката на техните параметри от трети (независими) участници. Най-логичното обяснение за сключените сделки, била - съгласуване между участниците.

Прието е, че в периода от 30 януари 2020 г., 31 януари 2020 г. и 12 юни 2020 г. е извършено нарушение в дейността на дружествата, в качеството им на „участник на пазара на едро“, в съответствие с член 2, пар. 7 от. Констатирано е, че Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД са регистрирани в Централния европейски регистър на пазарните участници и имат издадени кодове, чрез които осъществяват търговия и сключват сделки на ЦПДД - Екран за търговия „Търгове%, Auctions“/Аукциони) на БНЕБ ЕАД, както и че двете дружества са били със статут активен към 12 юни 2020 г. и притежавали качество на пазарни участници по смисъла на чл.2, пар. 7 от REMIT.

Описаните сделки, извършени на 30 януари 2020 г., 31 януари 2020 г. и 12 юни 2020 г. са оценени като сделки, даващи подвеждащи сигнали по отношение на цената и ликвидността на пазара. Прието е, че те следва да се приемат като манипулация на пазарите за търговия на едро с електроенергия, в нарушение забраните срещу пазарна злоупотреба съгласно член 5 във връзка с член 2, пар. 2, буква а, точка i от REMIT. Описаните практики се състояли в нареждания (заявления) или сделки без явна икономическа логика, сделки, чиито обеми надвишават реалните потребности и икономическия капацитет на пазарните участниците. Съгласно насоките на АСРЕ, сделки, сключени без намерение да бъдат изпълнени, били договорености, без последващо изпълнение или подаване на нареждания, които се оттеглят от пазара преди да бъдат изпълнени. В случая не е било необходимо оттегляне на нарежданията (заявленията), тъй като действащите правила на БНЕБ ЕАД позволявали сделките, сключени на ЦПДД, Екран „Търгове“, да не бъдат изпълнени, без изрично да се оттеглят нареждания.

Аргументира се, че чл. 16 от Правилата на БНЕБ ЕАД за поведение на организиран борсов пазар, които били в сила до 18.06.2020 г., забранявали всякакво манипулативно поведение във връзка с подаване на неверни или подвеждащи сигнали, като например, регистриране на оферти за покупка и/или продажба на електрическа енергия, без намерение тези оферти да доведат до реализиране на съответните сделки, съответно всички сделки или оферти следвало да отразяват истински интерес за покупка/продажба. Съгласно чл. 35, ал. 4 от ПТЕЕ сделките, сключени на борсовия пазар, предполагат твърд ангажимент.

И трите заявления за търг били с необичайно големи отклонения в товара, което позволявало сключването на сделки без твърд ангажимент да бъдат изпълнени. Първата сделка (от 30 януари 2020 г.) изобщо не била реализирана. В резултат било налице изпращане на подвеждащ сигнал чрез подаване на заявление и/или сключване на сделки без ангажимент да бъдат изпълнени. Заявените количества, особено по търга от 12.06.2020 г, (код 1051) били с максимална стойност, която надвишавала икономическия и финансов капацитет на пазарните участници. Решенията на пазарните участници за това, дали да доставят договорените количества, не съответствало на решенията, които независими икономически субекти биха взели, особено с оглед на покачващите се цени на електроенергията в края на договорените периоди на доставка. Съвпадението на упълномощения търговски представител и повтаряемостта на сделките между двамата пазарни участници предполагали, че е била налице възможност за съгласувани условия на търговете. Съгласуваните действия можело да се основават не само на изрично договаряне, а на насоки или обмяна на информация, които се задават например чрез параметрите на даден търг. По аналогия с конкурентното право можело да се приеме, че честите взаимодействия между пазарните участници улеснявало този вид поведение. Когато става дума за нарушения на REMIT, свързани с изпращане на подвеждащи сигнали, подобни индикации за съгласуване подкрепяли заключението за нарушение на забраната за манипулиране. В резултат на описаните сделки било създадено подвеждащо впечатление, че има търсене или предлагане на енергиен продукт на едро при зададените цени. По този начин параметрите на сделките могли да послужат като сигнал и за други пазарни участници, които търгуват на БНЕБ ЕАД.

Изложено е становище, че сделките, сключени на 30 януари, 31 януари и 12 юни 2020 г. (кодове 1028, 1029 и 1051) изпращат или има вероятност да изпратят подвеждащи сигнали до останалите участници по отношение на цената, търсенето или предлагането на пазара на едро (член 2, пар. 2, буква а. точка i от REMIT).

Сочи се, че сключената между „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД сделка на 30.01.2020 г. (код 1028) била реализирана при голямо отклонение спрямо цените на ЦПДД, Екран „Търгове“ и на ПДН и по този начин се отклонявала значително от съпоставителната цена, която отразявала действителното взаимодействие между търсенето и предлагането. Цената на тази сделка излизала извън доверителния интервал, изчислен на база на цените на сделките, сключени на същия пазарен сегмент през 2019 и 2020 г., което при отчитане на динамиката на търсенето и предлагането към момента на сделките водило до извода за определяне на цената на изкуствено равнище по смисъла член 2, пар. 2, буква а. точка ii от Регламента. Фактът, че съгласно условията на търга продавачът „Кумер“ ООД имал право изобщо да не доставя оферираното количество, улеснявало описаното нарушение, изразяващо се в определяне на цената на изкуствено равнище.

Съгласно насоките на АСРЕ, за да бъде определено като манипулиране на пазара и нарушение на чл. 5 от REMIT описаното поведение следвало да се оцени на фона на определенията за пазарна манипулация, посочени в член 2, параграф 2 от регламента.

Чл. 2, параграф 2, буква а) и б) от REMIT разграничавало четири основни категории манипулативно поведение: даване фалшиви или подвеждащи сигнали; определяне на цената на изкуствено ниво; използване на фиктивни способи, измама или заблуда; както и разпространяване на невярна или подвеждаща информация.

Прието е, че осъществените три сделки (кодове 1028, 1029 и 1051) водили до манипулация на пазарите за търговия на едро с електроенергия по смисъла на член 2, пар. 2, буква а), т. i и /7 от REMIT - даване на подвеждащи сигнали и определяне на цената на изкуствено равнище.

Описаните практики на изпращане на подвеждащи сигнали чрез икономически необосновани сделки и определяне на цената на изкуствено равнище представлявали нарушение на забраните срещу пазарна злоупотреба, съгласно член 5 от Регламент (ЕС) № 1227/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 г. относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро. направено е предложение да се приеме доклада и да се установи, че двете сделки от 30.01.2020г. и 12.06.2020г. са сключени без намерение да бъдат изпълнени, което е нарушение на чл. 5 от REMIT.

Докладът е връчен на дружеството на 21.06.2023г. Дружеството е уведомено, че може да изрази становище и да поиска да бъде изслушано. Срещу него е постъпило възражение от дружеството. Той е разгледан в заседание на 14.11.2023г. въз основа на него е прието извършено нарушение на чл. 5 от Регламент (ЕС) № 1227/2011г. и на основание чл. 224Г, ал. 1 от ЗЕ е наложена санкция в максимален размер- 10 на сто от общия оборот на лицето за предходната година.

Комисията е приела изцяло фактите, описани в доклада. Тя се е произнесла в решението си по възраженията и ги отхвърля със следните мотиви: „Мост Енерджи“ оспорва твърдението в сигнала на БНЕБ за свързаност с „Кумер“ ООД, включително поради съвпадението на лицето, подало оферта от името на „Кумер“ и едновременно фигуриращо в заявлението на „Мост Енерджи“ АД“ за участие на ЦПДД (К. К.). КЕВР е приел, че възражението не е относимо към доклада, в който не се твърди директна свързаност между двете дружества. Проучването установило, че „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ООД са свързани лица, но на по-късен етап, а не към момента на процесиите сделки. В допълнение, при регистрацията си в Централния европейски регистър на пазарните участници (CEREMP) през 2018 г, „Кумер“ ООД е посочило „ Мост Енерджи “ АД като свързано лице. Съвпадението на упълномощения търговски представител било определено само като възможност за съгласуване, поради което Комисията е приела възражението за нерелевантно. В доклада по чл. 74м се съдържали твърдения само за това, че К. е бил по едно и също време упълномощен търговски представител и на двете дружества, което било безспорно установено, но не и определящо за заключенията на проучването.

Възражението на „Мост Енерджи“ АД срещу заключението, че сключените сделки са индикация за възможно съгласуване между участниците е отхвърлено, като се сочи, че цялостният анализ на поведението на двете дружества водил до извода, че трите сделки са част от обща стратегия на пазарните участници. И трите сделки имали характеристики на манипулативна търговия.

Като неотносими са оценени възраженията на „Мост Енерджи“ АД, че офертите на ЦПДД са анонимни, доколкото в доклада не се съдържали твърдения или изводи, основани на противното.

Дружеството оспорвало като неоснователно и необосновано твърдението за възможно извършено нарушение на чл. 5 от Регламент (ЕС) 1227/2011, изразяващо се в сключване на сделки без намерение за тяхното изпълнение, което не било доказано с конкретни и аналитични данни. Комисията отхвърля това възражение. Сочи, че сделката, сключена на 30 януари 2020 не е изпълнена. Това решение било взето от „Кумер“ ООД, но възможността да не се осъществи физическа доставка било заложена още в заявлението за иницииране на търг за покупка, подадено от „Мост Енерджи " АД - а именно чрез залагането на отклонение от минус 100%. Залагането на подобно отклонение означавало, че инициаторът на търга от самото начало е предвидил възможността сделката да не се реализира. При това в първата сделка (от 30 януари) правото да се възползва от заложеното отклонение не било на инициатора, а на отсрещната страна (в случая на продавача „ Кумер “ ООД). Това била необичайна клауза при сделки между независими лица. През януари 2020 г. „Мост Енерджи" инициирало още една сделка за покупка на същото количество, като нейните параметри се различавали само според това, коя страна решава, дали да се приложи възможността за неизпълнение или преизпълнение по сделката. Двете сделки, взети в своята съвкупност, задавали под и таван на цените, в зависимост от развитието на пазарната конюнктура. Възможността сделките да не бъдат изпълнени и при двата търга била зададена от инициатора - „ Мост Енерджи“ АД. Сключването на сделки, зад които не стоял твърд ангажимент да бъдат реализирани, според комисията, е нарушение на REMIT, доколкото подобни сделки изпращат или е вероятно да изпратят лъжливи или подвеждащи сигнали, които не отразяват действителните условия на пазара и могат да фиксират цената на изкуствено равнище.

Отхвърлено е и възражението на „Мост Енерджи“ АД срещу извода, „че е сключена подозрителна сделка на цена 25 лв./МВтч, която е със 74-77% по-ниска от останалите сделки на ЦПДД.“ Посочва се, че се въвеждат неверни факти и интерпретации и че иницииращият търга няма как да знае, кой от останалите участници ще приеме оферираните от инициатора на търга условия. Комисията отхвърля възражението, с аргументи, че посочената процентна разлика е изчислена точно. Като невярно е оценено възражението на „Мост Енерджи“ АД, че твърдението в доклада за разлика от 74-77% се основава на сделката, сключена на следващия ден (31 януари 2020 г.). На стр. 9 от доклада ясно било казано, че останалите сделки на ЦПДД, сключени през януари 2020 г. са на по-високи цени и твърдението за ценова разлика се основавали именно на този факт.

Твърдението, че инициаторът нямало как да знае, кой ще приеме условията на търга, е оценено като неприемливо. Условията на ЦПДД не позволявали да се сключват сделки с всички регистрирани пазарни участници, а само с тези, които са подписали предварително стандартизиран договор за покупко-продажба на електрическа енергия (СДППЕЕ). Това ограничавало кръга на допустимите контрагенти. Освен с „Кумер“ ООД, „Мост Енерджи“' АД е имал сключен договор само с няколко големи производителя, които по правило организирали свои търгове и за които нестандартните условия и обеми на двата търга не били привлекателни. Както повторяемостта на сделки между посочените участници, така и някои необичайни клаузи в заявлението на търга не подкрепяли твърдението на „Мост Енерджи“ АД, че като инициатор не е бил наясно, кой ще приеме условията на търга. Инициаторът е знаел, че могат да се отзоват ограничен брой участници. Един от тези участници („Кумер“ ООД) през 2019 и 2020 г. сключвал сделки на БНЕБ ЕАД само с „Мост Енерджи“ АД и упълномощеният му търговски представител е имал право да търгува и от името на „Мост Енерджи“ АД. На база това се приема, че е съществувала само теоретична възможност „Мост Енерджи" АД да не е знаел, че „Кумер “ ООД ще се отзове на търга.

Отхвърлени са и възраженията на „Мост Енерджи“ АД срещу сравнението на цените на търга на ЦПДД с цените на ПДН за целия месец януари, както и със средната аритметична цена на пазар „Ден напред“, определена от БНЕБ ЕАД на основание Решение №-Ц-40 от 29.12.2017 г. на КЕВР. По отношение на възраженията срещу средната (аритметична) цена на ПДН се сочи, че тя е определена на основание ценовото решение на КЕВР, изчислява се от БНЕБ ЕАД за целите на определяне на пределната цена за регулиране нагоре на балансиращата енергия, а не е административна цена. КЕВР приема, че не е необходимо да се прави сравнение както със средната аритметична цена, така и със среднопретеглената цена на ПДН, тъй като подобно сравнение не дава съществена нова информация.

По отношение на твърдението, че не е коректно да се сравняват цени от различни борсови сегменти (ЦПДД и ПДН), то е отхвърлено като необосновано. Сочи се, че различният пазарен механизъм, както и различните условия на доставка могат да обяснят известна разлика на цените между различните сегменти. Те обаче не можели да обосноват почти четирикратна разлика на цените. В допълнение, чл. 98.4 от правилата на ЦПДД, действащи към датата на процесиите сделки, също приемал като база за изчисляване на процентно отклонение цената на ПДН. Сравнението между цената на търга от 30 януари 2020 г. и цената на ПДН за същия ден не било единственото основание да се твърди, че е налице съществено отклонение от пазарната цена.

Аргументите на „Мост Енерджи“ АД, че сделките са сключени в съответствие с Правилата за работа на организиран борсов пазар на електрическа енергия (ПРОБПЕЕ) и че до 20.06.2020 г. предлагането на нестандартизирани продукти с възможност за широки отклонения в товара е „допустимо и правомерно“ са отхвърлени. Сочи се, че Докладът по чл. 74м от ЗЕ съдържа твърдения за нарушение на разпоредбите на REMIT, които имат пряко приложение в българското законодателство, а не за нарушение на борсовия правилник. REMIT имал приоритет пред подзаконови нормативни актове като ПРОБПЕЕ, а не обратното. Съгласно чл. 35, ал. 4 от Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ), в сила от 15.12.2017 г., „Сделките, сключени на борсовия пазар, представлявали твърд ангажимент на съответния търговски участник за доставка на електрическа енергия, в случай на сключена сделка за продажба и задължение за приемане на доставка на електрическа енергия, в случай на сключена сделка за покупка, за всеки от пазарните сегменти, администриран от оператора на борсовия пазар. Макар че подаването на заявление за иницииране на търг с минус 100% отклонение на товара било технически възможно към момента на сключване на подозрителните транзакции, то не съответствало напълно на борсовия правилник и на принципите на борсовата търговия.

Твърденията във възражението, че само сделките, сключени между „Мост Енерджи“ АД и „Кумер“ ООД са с отклонение +1000% е отхвърлено като несъответстващо на фактите, изложени в доклада, както и практиката и насоките по прилагане на REMIT. Сочи се, че няма други сделки с толкова голямо отклонение, а 1000% е два пъти повече от посочените за сравнение сделки с 500% отклонение. В насоките на АСРЕ ясно се казва, че манипулативни са всички сделки, които изпращат или има вероятност да изпратят лъжливи или подвеждащи сигнали, като не е задължително вероятният ефект да е настъпил, за да е налице нарушение на чл. 5 от REMIT. Големият обем и дългият период на доставка на посочените сделки (особено сделката, сключена на 12 юни 2020 г.) засилвало вероятното влияние върху пазара. Заключението в анализа се основавало на съчетанието на необичайни отклонения в товара и необичайно отклонение на цената (сделката, сключена на 30 януари 2020 г.) и/или обем, който надхвърлял капацитета на пазарните участници (сделката, сключена на 12 юни 2020 г.). Сочи се, че заложените отклонения в товара предполагали не само изключително голям диапазон, но и несигурност, дали изобщо сделките ще се осъществят, което можело да подведе останалите пазарни участници относно действителното състояние на търсенето, предлагането и ценовите очаквания.

Отхвърлени са и аргументите на „Мост Енерджи“ АД, че приложената стратегия за „хеджиране“ съответства на борсовата практика. Действително стратегията за „хеджиране‘' била призната за допустима по правилата на БНЕБ ЕАД. Терминът „хеджиране“ обаче не присъствал в правилата на БНЕБ ЕАД. В доклада по чл. 74м (стр. 14) се правил извод за несъответствие на използвания термин с „обичайната борсова практика“ и с общоизвестни принципи на борсовата търговия изобщо като прозрачност, сигурност и неотменимост на транзакциите. В писмото на „Мост Енерджи" АД от 2021 г. нямало твърдение, че сделките са сключени с цел хеджиране. Не било ясно и това, как подаването на заявление за покупка, с което правото да се доставят или не договорените количества, е дадено на продавача („Кумер" ООД), защитава едновременно и „Мост Енерджи “ АД от неблагоприятни промени на пазарната конюнктура, което било смисълът на хеджирането).

Съществените факти и аргументи, били значителното отклонение на цената на сделката от 30 януари 2020 г. спрямо цените, постигнати на Екран „Търговия“ на ЦПДД за целия период на неговото съществуване и фактът, че максималната възможна стойност на сделката от 12 юни 2020 г. надхвърляла икономическия и финансов капацитет на пазарните участници.

КЕВР отхвърля искането за прекратяване на преписката. Сочи, че докладът с вх.№ Е-Дк-720W1/16.06.2023 г. (докладът по чл. 74м) вече е приет от Комисията с Протоколно решение M6R/16.06.2023 г., за което проверяваното лице е надлежно информирано.

С тези мотиви е взето обжалваното решение, с което в т. 1 по отношение на „Мост Енерджи“ АД се установява, че като участник на централизиран пазар „Двустранни договори“ на „Българска независима енергийна борса“ ЕАД е сключило сделки, с които е манипулирало пазара по смисъла на чл. 2, параграф 2, буква „а“, подточки „1“ и „и“ от Регламент (ЕС) № 1227/2011 г. на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011 г. относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия, а именно:

• сделка на 30.01.2020 г. с код 1028, с която дава подвеждащ сигнал по отношение на търсенето на електрическа енергия на едро, както и с която е определена цена на електрическата енергия на едро на изкуствено равнище, - сделка на 31.01.2020 г. с код 1029, с която дава подвеждащ сигнал по отношение на търсенето на електрическа енергия на едро, както и - сделка на 12.06.2020 г. с код 1051, с която дава подвеждащ сигнал по отношение на предлагането на електрическа енергия на едро, с което е извършило нарушение по чл. 5, предложение първо от регламент (ЕС) № 1227/2011 г. на европейския парламент и на съвета от 25 октомври 2011 г. относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия, а именно: забрана за извършване на манипулиране на пазара за търговия на едро с електрическа енергия, за което на дружеството е наложена Имуществена санкция в размер на 1057026 (един милион петдесет и седем хиляди и двадесет и шест) лева.

При определяне на санкцията в решението се сочи, че Комисията взема предвид тежестта и степента на влияние върху пазара на едро на енергия, продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, като не може да превиши максималния размер до 10% от общия оборот за предходната финансова година на пазарния участник, определен в чл. 224г от ЗЕ. В съответствие с Методиката, имуществените санкции за нарушения на чл. 3 и/или 5 от Регламент (ЕС) №1227/2011 се определяли при прилагане на двустепенен метод, като първо се индивидуализирал основен размер на санкцията, след което същият се увеличавал или намалявал при наличие на смекчаващи или отегчаващи обстоятелства. Основният размер на имуществените санкции се определяла чрез използване на стойността на продажбите, с които нарушението било свързано пряко или косвено. Установено е, че общата стойност на реализираното количество енергия по трите сделки е 10570260, 70лв. и санкцията е определена като 1 % от тази стойност – 1057026лв. Направена е констатация, че тази сума не надвишава 10% от стойността на продажбите през предходната година на дружеството, като се сочи, че за 2022г.приходите от дейността – оборотът на дружеството е в размер на 248167000лв., т.е. санкцията не може да надвишава 24816700лв.

По искане на страните, във връзка с доказване на твърденията в жалбатаи отговора е допусната експертиза, приета от съда. От заключението й се изяснява следното: На БНЕБ търговията с електроенергия се осъществява съгласно „Правила за Работа на О. Б. П. на ЕЕ". Тръжните сесии на БНЕБ се провеждат съгласно Инструкция N 2 „Иницииране на търг". Търгуваните продукти на БНЕБ са стандартизирани и са посочени в Инструкция N 96 „Спецификация на търгуваните продукти". На борсовия пазар на електроенергия се търгуват продукти с различен срок на доставка в зависимост от сегмента, на който се предлагат, при което Борсовият оператор администрира 2 (два) пазарни сегмента, на които се търгуват продукти с краткосрочна доставка – 1 (един) час: „В рамките на деня" и „Ден напред" и 1 (един) пазарен сегмент, на който се търгуват продукти с дългосрочна доставка - от 1 (един) ден до 1 (една) година: „Двустранни договори".

Пазарен сегмент „В рамките на деня" осигурява възможност за търговия на продукти с доставка в деня на търговия и в деня, следващ деня на търговия, предлага продукти със срок на доставка 15 и 60 минути, както и блокови продукти, чиято доставка обхваща два или повече последователни 60-минутни интервала, функционира 365/366 дни в годината, а търговията се осъществява чрез механизма непрекъсната търговия. Минималната цена е -9999 €/MWh, а максималната- 9999 €/Mwh. Функционира, считано от 19.11.2019 г. Пазарен сегмент „Ден напред“, осигурява възможност за търговия на продукти с доставка в деня, следващ деня на търговия. Предлага продукти със срок на доставка 60 минути, както и блокови продукти, чиято доставка обхваща 1 (един) или няколко интервала, функционира 365/366 дни в годината, а търговията се осъществява чрез ежедневни тръжни сесии, минималната цена е -500 €/MWh, а максималната е 4000 €/Mwh.

Пазарен сегмент „Двустранни договори" предлага дългосрочни стандартизирани продукти със срок на доставка от 1 (една) седмица до 1 (една) година вкл., товаровите (мощностните) профили, които търговския участници могат да търгуват, са базов (24 часа), дневен (8 часа), дневен (12 часа), дневен (16 часа) и нощен (12 часа). Търговията се осъществява на екран „Търгове", където сделките се осъществяват чрез провеждане на тръжни сесии. Сделките, сключени на сегменти „Ден напред“ и „В рамките на деня“, автоматично и задължително подлежат на сетълмент по реда на Правилата за сетълмент на Пазарен сегменти „Ден напред“ и Пазарен сегмент „В рамкитер на деня“.

Вещото лице разяснява, че в процесния случай „електрически товар" = „електрическа мощност", kW. Сетълмент е окончателното прехвърляне на средства по разплащателните сметки на участниците в платежния процес, с което се преразпределя ограниченият паричен ресурс и с което плащането между банките, участващи в платежната трансакция, е действително завършено.

Съгласно „Правила за работа на организиран борсов пазар на електрическа енергия" /Правилата/ сегмент „Централизиран Пазар „Двустранни Договори" /ЦПДД/, представлява Ц. П. за покупко-продажба на електрическа енергия /ЕЕ/ чрез двустранни договори, сегмент от „Борсовия Пазар на електрическа енергия". Оперирането на него предлага на търговските участници продукти с различни товарови (мощностни) профили и различни срокове на доставка; интегрира комплексни механизми за изчисляване на цената на електроенергия; осигурява равнопоставеност за всички участници, при спазване на принципите за открит, прозрачен и недискриминационен механизъм за търговия с електроенергия, за формиране на референтни цени за всички търгувани продукти, за сключване на сделки по лесен, бърз и сигурен начин. Допускат се само участници, сключили договор за участие с оператора на сегмент ЦПДД. Офертите са анонимни, с изключение на иницииращата оферта за търг посредством екран „Търгове", като в този случай инициаторът на търга се обявява предварително. Всички предстоящи търгове се оповестяват едновременно за всички участници чрез търговската платформа и се публикуват на интернет сайта на оператора, с цел осигуряване на максимална степен на равнопоставеност и прозрачност. Търговската платформа е достъпна за търговия всеки работен ден, освен при техническо прекъсване или при актуализация на софтуера, за което регистрираните участници биват уведомявани своевременно от оператора на сегмент ЦПДД. Всички регистрирани участници могат да инициират търгове и да сключват сделки за покупко-продажба на електроенергия. Всяка оферта за покупка или продажба на платформата представлява твърд ангажимент и е обвързваща за участника, подал съответната оферта. При сключена сделка участникът, подал оферта, е длъжен да достави или да приеме електроенергия за определен период, с количество и цена в съответствие с оферираните параметри. Само регистрирани участници имат право да участват в търговията на платформата. Те са длъжни да сключат „Договор за Участие на Борсов Пазар" с „БНЕБ" ЕАД и да отговарят на условията, съдържащи се в Правилата, ПТЕЕ, „Правила за работа на Пазарен сегмент-Ден напред", „Правила за работа на Пазарен сегмент В рамките на деня", „Правила за сетълмент на Пазарен сегмент-Ден напред и Пазарен сегмент-В рамките на деня " и „Правила за поведение на БП". Всеки участник е длъжен да предоставя информация относно подадено заявление за удължаване срока на лицензията или промяна на същата в срок от една седмица от подаването, да предоставя друга актуална информация при поискване относно поддържане и спазване на всички лицензни, договори и правила, които се изискват от приложимото законодателство, да е посочил отговорници за търговия, да е член на балансираща група или да има договор за балансиране с Независимия преносен оператор. При промяна на някое от обстоятелствата, търговският участник е длъжен незабавно да информира БНЕБ.

Експертизата потвърждава данните в решението, че процесните три търга са проведени при следните характеристики:

• ID: 102, Дата: "1/30/20", Час: "4: 22 PM", Цена_лева: 25.0, Количество_MB: 1, Количество_MВтч: 0.00, Инициатор_на_търга: "BG-Most-Energy", Заявка_на_инициатора: "покупка", Упълномощен_търговец_инициатор: "Georgi Samandov", Пазарни_участници_aggressors: "BG-KUMMER", Упълномощен_търговец_aggressor: "Kristiyan Kumanov", Инструмент: IBEX Auction (Продавачи) (01.02-31.12).2020 Отклонение (-100%/+1000%), Не стандартизирани;

• ID: 102, Дата: "1/31/20", Час: "10: 22 AM", Цена_лева: 86.9, количество_MB: 1, Количество_MВтч: 0.00, Инициатор_на_търга: "BG-Most-Energy", Заявка_на_инициатора: "покупка", Упълномощен_търговец_инициатор: "Georgi Samandov", Пазарни_участници_aggressors: "BG-KUMMER", Упълномощен_търговец_aggressor: "Kristiyan Kumanov", Инструмент: IBEX Auction (Продавачи) (01.02-31.12).2020 Отклонение (-100%/+1000%), Не стандартизирани;

• ID: 105, Дата: "6/12/20", Час: "11: 23 AM", Цена_лева: 83.4, Количество_MB: 10, Количество_MВтч: 91656.1, Инициатор_на_търга: "BG-KUMMER", Заявка_на_инициатора: "покупка", Упълномощен_търговец_инициатор: "Kristiyan Kumanov", Пазарни участници_aggressors: "BG-Most-Energy", Упълномощен_търговец_aggressor: "Georgi Samandov", Инструмент: IBEX Auction (Продавачи) (01.02-31.12).2020 Отклонение (-100%/+1000%), Не стандартизирани.

Описаните факти съответстват напълно на тези в доклада и се приемат от съда. Установява се още от експертизата следното: Процедура за провеждане на процесните търгове е разписана в „Правила за Работа на О. Б. П. на електроенергия", глава XI, Екран „Auctions", Процедура за иницииране на Търг": Операторът организира търг за покупка или продажба на електроенергия след получено заявление за иницииране на търг от търговски участник и заплащане от съответния участник на такса за иницииране на търг, в съответствие с тарифата за таксите на БНЕБ. В Заявлението следва да бъдат определени минимална или максимална цена за участие, в зависимост от вида на търга, профил на доставка, мощност и количество електроенергия за покупка или продажба (MW и Mwh), срок на доставка, дата и час за провеждане на търга, изискване за минимално оферирано количество електроенергия, начин на плащане, обезпечение за плащане - форма (превод по сметка, банкова гаранция или застраховка-гаранция), размер и срок, в които следва да бъде предоставено, обезпечение за добро изпълнение - форма (превод по сметка, банкова гаранция или застраховка-гаранция), размер и срок, в които следва да бъде предоставено, неустойки при забава на плащане от купувача, неустойка при недоставяне/неприемане на договорената електроенергия, изискване насрещните оферти да не са видими за всички търговски участници, изискване търг. участници да могат да подават само по 1 насрещна оферта, процентно отклонение от почасовото количество електроенергия - гъвкавост в %, краен срок за номиниране на % отклонение в деня преди доставка, неустойка при временно спиране действието на допълнително споразумение. Експертизата е установила несъществени несъответствия на някои от техническите изисквания при попълване на тръжните заявления, дължащи се най-вероятно на техническа неграмотност на тръжния инициатор: несъобразени дата на търг и краен срок за известяване на отклонение, вместо да се посочи изискуемото „минимално оферирано количество енергия" (MWh), са посочвани данни (най-вероятно) преповтарящи изискването за товар/мощност (MW), вместо да се посочат данни за изискуемите първи/последен ден на доставка, са посочени данни (най-вероятно) за интервали за доставка. Експертизата дава заключение, че тези пороци не са се отразили при практическото реализиране на тръжните сделки. Не са представени данни за заплатена такса от КЕВР, но експертизата приема, че щом е бил проведен търг, значи е била платена и съответна такса. Вещото лице отговаря, че въпреки описаните грешки документите за търга съответстват на изискванията. Съдът приема и кредитира тези заключения, които са обосновани, съответстват на писмените доказателства към експертизата. Видно е, че тези факи правилно са описани в решението.

По въпроса за взаимосвързаност на сделките и обусловеност една от друга вещото лице дава следното заключение: В съответствие с чл.15 от Регламент (ЕС) № 1227/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2011 г. относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия (Регламента), БНЕБ предоставя на КЕВР данни за търговията на организирания борсов пазар на ЕЕ, при което в процесния случай, посредством сигурен канал за комуникация, във връзка с установени необичайни събития, които биха могли да представляват пазарна манипулация: БНЕБ е уведомила КЕВР за съмнения за подозрително поведение. Съгласно ДОПК критериите за свързаност между лица са а) съпрузите, роднините по права линия, по съребрена – до трета степен включително; и роднините по сватовство – до втора степен включително, а за целите на чл. 123, ал. 1, т. 2 – когато са включени в общо домакинство; възможности = "а) съпрузите, роднините по права линия, по съребрена – до трета степен включително; и роднините по сватовство – до втора степен включително, а за целите на чл. 123, ал. 1, т. 2 – когато са включени в общо домакинство; б) работодател и работник; в) съдружниците; г) лицата, едното от които участва в управлението на другото или на негово дъщерно дружество; д) лицата, в чийто управителен или контролен орган участва едно и също юридическо или физическо лице, включително когато физическото лице представлява друго лице; е) дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството. За целите на дял първи, глава осма „а“ размерът на участието по буква „е“ е 25 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас; ж) лицата, едното от които упражнява контрол спрямо другото; з) лицата, чиято дейност се контролира от трето лице или от негово дъщерно дружество; и) лицата, които съвместно контролират трето лице или негово дъщерно дружество; к) лицата, едното от които е търговски представител на другото; л) лицата, едното от които е направило дарение на другото; м) лицата, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните; н) местно и чуждестранно лице, с което местното лице е сключило сделка, ако: аа) чуждестранното лице е регистрирано в държава, която не е страна – членка на Европейския съюз, и в която дължимият подоходен или корпоративен данък върху доходите, които чуждестранното лице е реализирало или ще реализира в резултат на сделките, е с повече от 60 на сто по-нисък от подоходния или корпоративния данък в страната, освен ако местното лице не представи доказателства, че чуждестранното лице дължи данък, който не е обект на преференциален режим, или че чуждестранното лице е реализирало стоките или извършило услугите на местния пазар, и бб) държавата, в която е регистрирано чуждестранното лице, отказва или не е в състояние да обмени информация относно осъществените сделки или отношения, когато е налице сключена и влязла в сила международна данъчна спогодба. За чуждестранно лице по смисъла на тази разпоредба се смята и всяко юридическо лице, независимо дали е местно за [държава], или не, върху което контрол упражнява лице, отговарящо на условията по букви „аа“ и „бб“. За местни лица по смисъла на тази разпоредба се смятат и чуждестранните юридически лица, извършващи дейност в страната чрез място на стопанска дейност, и чуждестранните физически лица, реализиращи доходи от източник в страната чрез определена база за сделки, осъществени чрез мястото на стопанска дейност или определената база; о) собствениците на местното юридическо лице и чуждестранното лице в случаите по буква „н". Свързаността предполага възможност за договаряне на търговски условия, различни от тези, които биха били договорени между несвързани лица. Експертизата правилно констатира, че свързаността на лицата е правен въпрос и е в правомощията на съда.

По отношение на свързаността между сделките, вещото лице взима следното становище: Свързаност между сделки означава уговаряне на условия, които не винаги съответстват на условията, които установяват помежду си несвързани лица. Свързаността най-често се изразява в договаряне на цени, които се отклоняват от цените, по които независими лица търгуват помежду си с продукти (в проц. случай - стоки) при съпоставими пазарни условия. Съгласно П. С. Д. за Покупко-Продажба на ЕЕ" урежда правата и задълженията на страните в резултат на сключени сделки за покупко-продажба на електрическа енергия посредством Екран „Auctions", Екран „Continuous trading" и Екран „Hourly products". Неразделна част от него са всички „Допълнителни Споразумения", сключени между страните в резултат на сделки на платформата, които в съвкупност уреждат правата и задълженията на страните, вкл., но не само, сроковете, графиците, обемите електроенергия, условията, цените и всички други параметри, относими към сключените сделки. При сключване на сделка за покупко-продажба на електроенергия на „Екран „Auctions" купувачът и продавачът следва да сключат допълнително споразумение към СДПП-ЕЕ при условия зависими от предварително посочените условия от инициатора на търга. Съгласно действащите през процесния период правила е недопустимо различни тръжни процедури да бъдат взаимосвързани. Гаранциите за автономност на тръжните процедури се осигуряват от електронната система за търговия, използвана за администриране на процеса по подаване на оферти и сключване на сделки. Вещото лице не е установило данни, осъществяването на която и да е от процесиите сделки да зависи от изпълнението или неизпълнението на другите. Не е установило данни за посочена и/или предполагаема, и/или съществуваща зависимост между обемите и/или цените при реализиране на процесиите сделки. Предвид данните от БНЕБ, с които разполага експертизата не може да прецени, дали е технически възможно някакъв тип техническо обвързване (зависимост) между две (или повече) отделни сделки, нито дали съществуват евентуални извънборсови договорки между страните по дадена сделка.

Съдът приема заключението, че техническите характеристики на сделките не съдържат данни за свързаност. Техническите характеристики включват данните, които се извличат от документите за начина по който следва да се реализират сделките на платформата, но не и описаните в обжалваното решение правни изводи за свързаност, които следва да се преценяват от съда. Заключението на експертизата засяга единствено начина на провеждане на сделките на платформата, което ясно е обяснено и от вещото лице в заключението. И в тази си част, то съответства на решението, в което също не се сочат технически характеристики на сделките, които г свързват или обуславят едната от другите. Заключенията на решаващия орган за свързаност са на база правни изводи, на база цената на едната от сделките и обема на договорените количества спрямо възможностите на страните по тях, а не на някакви фактически данни в офертите, които да свързват изпълнението на която и да е от тях от другите. Съдът е органът, който следва да се произнесе по обосноваността на тези правни изводи, те са извън обхвата на техническата експертиза. Ето защо, съдът приема и заключението на експертизата, че в техническата документация на сделките и начина на сключването им няма конкретни данни на обусловеност помежду им. Той съответства на самите заявления, в които всяка сделка е обусловена единствено от постигане на съгласие между страните.

От експертизите се извеждат и следните технически обстоятелства за реализацията на сделките: Трите сделки са сключени през 2020 г. По сделката от 30.01.2020 г. няма реализация (0 (нула) MWh).

По сделката от 31.01.2020 г. е реализирано: Купувачът: „Мост енерджи" АД продава на продавача: „Кумер" ООД електроенергия: 33585, 0 MWh, при девиация (отклонение): -100%/+1000%, което означава покупка между 0, 0 и 369435, 0 MWh ЕЕ, за срок: от 01.02.2020 г. до 31.12.2020 г. при единична цена: 86, 99 лв./MWh, сумата на сделката е между 0, 00 лв. и 32137150, 65 лв. По сделката е изпълнено -общо количество електроенергия: 33585, 0 MWh (= номинално договореното!), а общата цена е в размер на 2921559, 15 лв. (= номинално договорената!) По сделката от 12.06.2020 г. е реализирано: купувачът „Кумер" ООД продава на продавача: „Мост енерджи" АД, електроенергия 91656, 1 Mwh, при девиация (отклонение): -100%/+1000%, което означава покупка между 0, 0 и 1008217, 1 MWh електроенергия, за срок: от 01.07.2020 г. до 31.12.2021 г., при единична цена: 83, 45 лв./Mwh, сумата на сделката е между 0, 00 лв. и 84135717, 00 лв. По сделката е изпълнено - общо количество електроенергия: 91656, 1 MWh (= номинално договореното!) и обща цена- 7648701, 55 лв. (= номинално договорената!).

Установено е, че сделките са насрещни и се застъпват в периода 01.07.2020г. до 31.05.2021г.разликата е с 58071, 1 Mwh, на стойност 4727142, 40 лв. в полза на втората сделка. Вещото лице заявява, че не е констатирал данни за свързаност между процесните сделки, тъй като по делото няма доказателства за уговаряне на условия, които не съответстват на условията, които установяват помежду си лицата, нито за договаряне на цени, които се отклоняват от цените, по които независими лица търгуват помежду си с продукти, нито установява зависимости между обемите и/или единичните цени и/или сумите на/от реализираните продажби при процесните сделки с електроенергия /ЕЕ/. В тази част, съдът не кредитира заключението. Въпросът е правен и е в правомощията на съда да вземе становище, дали характеристиките на сделките водят до извод за свързаност. Факт е, че в документите няма данни за писмени договорки между страните, свързващи сделките, но така написано, този извод не е в компетентността на техническа експертиза. Този въпрос е предмета на правния спор. Ето защо, съдът приема това заключение, като констатация на вещото лице, че в документацията по сделките няма конкретни клаузи, обвързващи коя да е от сделките с другите.

Вещото лице е установило и други данни за сделки с отклонения между лицата, описани подробно в приложение към заключението, а именно:

Експертизата е установила, че съгласно данните представени от БНЕБ, при сделки с отклонения, сключени на пазарен сегмент „Централизиран Пазар „Двустранни договори" /ЦПДД/, през периода 01.01.2020 - 31.12.2020 г., между „Мост Енерджи" АД и „Кумер" ООД (без оглед на продавача/купувача, при сделки с отклонения, максималният обем на електроенергия, която е могло да бъде изтъргувана е общо 1377652, 1 Mwh, в това число, с продавач „Кумер" ООД: 369435, 0 Mwh, а с продавач „Мост Енерджи" АД: 1008217, 1 Mwh.

Съдът кредитира тази част на заключението, тъй като съответства на писмените доказателства по делото.

Според допълнението на експертизата: За периода 01.01.2019г. 31.12.2019 г. има данни за множество сделки с отклонения, както между „Мост Енерджи" АД и „Кумер" ООД, така и между други участници. Сделките са описани подробно в приложение 9 и 10 и е видно, е между тях има и други с отклонение в товара(количеството търгувана енергия), идентично с тези по процесните сделки. Заявеното количество електроенергия по сделките с отклонение е 6045125.0 MWh, действително изтъргуваното количество е: 4569524, 7 MWh, а за периода 01.01.2020г.- 31.12.2020г. заявеното количество 613197.0 Mwh, а действително изтъргуваното - 737271, 8 Mwh. Следователно, за периода 01.01.2020 -f 31.12.2020 г. максималният обем на електроенергия, която е могло да бъде и е изтъргувана - по-голямата от стойностите за: „Заявено количество електроенергия и изтъргувано количество, при сделки с отклонения, сключени на приложението е: 737271, 8 Mwh.

Съгласно данните представени на експертизата от БНЕБ, през 2019 г. на пазарен сегмент „Централизиран Пазар „Двустранни договори" /ЦПДД/, екран „Auctions", между „Мост Енерджи" АД и „Кумер" ООД има сключени 9 сделки с девиация, по които „Кумер" ООД е на купувач, а „Мост Енерджи" АД – продавач. Сключени са в периода 09.01.2019г. - 26.11.2019г. Отклонението е по справката на БНЕБ за сделките от 09.01.2019г, 11.01.2019г., 12.03.2019г. И 26.11.2019г. От -100%/+1000%, за сделките от 15.02.2019г. И от 02.05.2019г. - няма данни, за тази на 31.05.2019г. - по документи от +120%/-60% и за две сделки от 07.08.2019г. - по документи от +50%/-100%.

Съдът кредитира тази част на заключението на експертизата, тъй като е обосновано и съответства на писмените доказателства поделото.

Що се отнася до възраженията на представителя на КЕВР срещу понятието за сделка, използвано от страна на вещото лице, при приемане на експертизата, съдът приема за основателно това възражение. Касае се за сделки на борсата, които се считат за сключени с постигане на съгласие между страните, което е ясно и от дефиницията на понятието „сделка“ в Правилата. Но същото не влече необоснованост на заключението. Работа на вещото лице е да анализира и подреди техническата информация, както и да направи съответните изчисления. Съдът е този, който прави правните изводи на база на тази информация. Безспорно е по делото, че по делото и трите сделки, посочени в решението имат характера на борсови сделки, съгласно легалното определение за „Сключена сделка“ в Правилата(л. 1, л. 190).

С направените уточнения, съдът приема и кредитира заключението, с изключение на направения правен извод за липса на свързаност на сделките, който приема за извод за липса на такива конкретни данни и уговорки в техническата документация.

При така установената фактическа обстановка, съдът формира следните правни изводи:

Жалбата е подадена в законоустановения срок от адресат на акта, поради което е допустима.

Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА, поради следните съображения:

Съгласно чл. 168, ал. 1 АПК съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 АПК, а именно: дали актът е издаден от компетентен административен орган и в установената форма, спазени ли са административнопроизводствените правила и материалноправните разпоредби при издаването му, съобразен ли е актът с целта на закона.

Предмет на оспорване в настоящото производство е Решение № 4R/14.11.2023г. на Комисия за енергийно и водно регулиране. Решението в оспорената му част е издадено от компетентен административен орган в съответствие с правомощията му.

Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 41а от ЗЕ, КЕВР извършва контрол по изпълнение на Регламент (ЕС) № 1227/2011 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2011г. относно интегритета и прозрачността на пазара за търговия на едро с енергия.

Според разпоредбата на чл.74н, ал.1 от ЗЕ: Комисията в закрито заседание приема решение, с което: 1. установява, че не е извършено нарушение или че не са предприемани действия за извършване на нарушение на чл. 3 и 5 от Регламент (ЕС) № 1227/2011, и прекратява производството; 2. установява, че е извършено нарушение или че са предприети действия за извършване на нарушение на чл. 3 и 5 от Регламент (ЕС) № 1227/2011; с решението комисията налага глобата или имуществената санкция по чл. 224г и може да приложи мярката по чл. 74л от ЗЕ.

Решението е издадено от компетентен орган в изискуемата писмена форма. Спазени са изискванията за съдържание на акта. Изложени са фактическите правни основания за издаването му.

В производството е спазен специалният ред за установяване на административно нарушение по глава VІІа, чл. 74а– 74р от ЗЕ, в изпълнение на чл. 13 от Регламент (ЕС) № 1227/2011 за прилагане на забрани срещу пазарна злоупотреба. Издадена е заповед на председателя в съответствие с чл. 74а, ал. 2 от ЗЕ, с която са определени длъжностни лица, които да направят предварително проучване – заповед З-Е-64/28.04.2020г. Изготвен е доклад от него - доклад Е-Дк-457/03.06.2020г., приет с протоколно решение 1R/10.06.2020г. С Решението № 1R от 10.06.2020г. на КЕВР е образувано производство за установяване на нарушение по чл. 3 и чл. 5 от Регламент (ЕС) № 1227/2011, на основание чл. 21, ал. 1, т. 41а във връзка с чл. 74а, ал. 5, т. 1 от ЗЕ.

Със Заповед № 3-Е-98/19.06.2020г., изменена със Заповед № 3-Е-70 от 17.02.2023 г., на основание чл. 74а, ал. 6 от ЗЕ са определени длъжностните лица за извършване на проверка по установяване на нарушение по чл. 3 и чл. 5 от Регламент (ЕС) № 1227/2011. Изготвен е доклад - вх. № Е-Дк-720 от 12.06.2023 г. и Е-Дк-720#1 от 16.06.2023 г., с който се предлага да се приеме, че с двете сделки с код 1028 и 1051 се осъществява нарушение на чл. 5 от REMIT. Предложено е да се уведоми лицето за доклада и да му се даде възможност да се запознае със събраните доказателства.

С решение № 6R от 16.06.2023 г. на основание чл. 74м, ал. 2, т. 2 от ЗЕ е приет изготвения доклад - вх. № Е-Дк-720 от 16.06.2023 г. Той е връчен на проверяваните лица и те са уведомени, че могат писмено да заявят желание да бъдат изслушани от комисията. В резултат на извършеното предварително проучване и проверка на основание чл. 74н, ал. 1, т. 2 от ЗЕ е издадено оспореното в настоящото производство решение.

КЕВР е допуснала съществено нарушение на процесуалните правила, довело до невъзможност на дружеството да разбере какво точно е обвинението. С Решение №1R от 10.06.2020г. Комисията е открила производството за установяване на нарушения по чл. 5 от REMIT, като предмет на проверката, описан в решението е била само сделката сключена на 30.01.2020г. На 30.09.2021г. дружеството е уведомено за образуване на производството и същото е отговорило на въпроси, свързани именно със сделката от 30.01.2020г. Впоследствие с Доклада по чл. 74м ЗЕ от 16.06.2023г. се определят като манипулативни две от сделките - тази от 30.01.2020г. и сделката от 12.06.2020г., за което жалбоподателят е узнал с писмото от 28.06.2023г., въз основа на което е имал възможност да вземе становище по отношение на тези сделки.

Едва с обжалваното решение, с което дружеството е санкционирано, Комисията е приела, че и сделката, сключена на 31.01.2020г. също има характеристики на манипулативна сделка, като прави извода, че трите сделки са манипулативни като част от обща стратегия на пазарните участници. По този начин административният орган е възпрепятствал дружеството ефективно да упражни правото си на защита. Дружеството е било лишено от възможност за участие в производството във връзка с фактическите установявания във връзка с тази сделка, както и не е било наясно, че процедурата за установяване на допуснато нарушение касае и трите сделки. Сделката от 31.01.2020г. и твърденията за обща стратегия за манипулиране на пазара с трите сделки са взети предвид и при определяне на обществената опасност на деянието и определяне на санкцията, т.е. повлияла е на крайният резултат от производството значително. Процесуалното нарушение е съществено и опорочава административния акт до степен която обуславя неговата отмяна само на това основание.

КЕВР в случая действа като административнонаказващ орган, който следва да посочи конкретното нарушение за което се води производството, да го квалифицира и да посочи фактите на които основава изводите си и да даде възможност на дружеството да представи становище и доказателства във връзка предмета на делото, определен в доклада по чл. 74М ЗЕ. Решението на комисията се обжалва пред Административния съд - град София по реда на Административнопроцесуалния кодекс, като обжалването спира изпълнението. Аргумент за административнонаказателния характер на производството е разпоредбата на чл. 224г, ал. 4 от ЗЕ, който предвижда, че санкциите по този член (вкл. приложената норма на чл. 224г, ал. 1 от ЗЕ) се налагат с решение на комисията, без да се съставя акт за установяване на административно нарушение. От административнонаказателния характер на процедурата следва, че за лицето се прилагат всички принципи на тези производства, вкл. правото преди решаване на въпроса с отговорността му да се запознае с фактите, на които се основава обвинението, с доказателствата, които го подкрепят, на прави искания, бележки и възражения, да сочи доказателства. Като не е посочила в пълнота конкретното нарушение за което се води производството, непосочвайки една от сделките за които впоследствие го е санкционирала и не е дало на дружеството възможност да представи становище и доказателства във връзка с целия предмет на делото, КЕВР е нарушил правото му на защита и процесуалните правила, гарантиращи яснота на обвинението и правото на на участие в производството.

На следващо място, не са налице и надлежни мотиви за определянето на санкцията в посочения размер, както и не са установени фактите, които са относими към определяне на конкретния размер на санкцията.

Видно от разпоредбата на чл.224г, ал.1 от ЗЕ, на юридическо лице или едноличен търговец, който наруши или извърши действия с цел да наруши чл. 3 и 5 от Регламент (ЕС) № 1227/2011, ако не подлежи на по-тежко наказание, се налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на това лице. Когато няма реализиран оборот, имуществената санкция е в размер от 10 000 до 100 000 лв.

Незаконосъобразно, за база за определяне на възможния максимален размер на санкцията е взет оборота за годината преди постановяване на решението на КЕВР. Според настоящия състав, санкцията следва да се определи на база оборота в годината, предхождаща извършване на нарушението, а ако няма такъв следва да е в размер от 10000 до 100000лв. Това следва от наказателния характер на процедурата и санкцията. В наказателните процедури наказанието винаги е определено или определяемо към момента на извършване на нарушението и не може да се влияе от последващи събития. В ЗЕ в нормата не се конкретизира, дали се взема предвид оборота от предходната година, спрямо нарушението или спрямо наказанието, но това следва от общите принципи на наказателните процедури. И в НК и в ЗАНН е въведен общия принцип на законоустановеност на наказанието към момента на извършване на деянието(чл. 2 НК и чл. 3 от ЗАНН ). Това означава, че размера на санкцията не може да се определя на база събития, които евентуално ще се реализират след извършване на деянието, каквото е евентуалната дата на решение за налагане на санкция.

КЕВР е обосновал решението си да вземе предвид оборота за предходната на решението година, като се е обосновал с чл. 10, изр. 2 от Методиката за определяне на санкциите и глобите, налагани по чл. 224г от ЗЕ. Тази методика е издадена на 14.04.2021г., т.е. след нарушението, което означава, че предвид административнонаказателния характерна процедурата и общият принцип на чл. 3 от ЗАНН е неприложима в конкретния случай. На второ място, тази разпоредба в акт, който по същество е акт по см. на чл. 13 от АПК, дава неправилно тълкуване на закона – на чл. 224г от ЗЕ и не може да се приложи от съда. Съдът взе предвид и това, че в самия регламент не са предвидени конкретни санкции за нарушения на нормите му, а делегира на държавите-членки правото да установят правилата, така че наказанията да бъдат ефективни, пропорционални и възпиращи, като отразяват характера, продължителността и сериозността на нарушението, нанесените на потребителите вреди и потенциалните ползи от търговията, извършена на базата на вътрешна информация и манипулиране на пазара и да ги съобщят на Комисията.

По изложените по-горе съображения решението на КЕВР е незаконосъобразно на още едно процесуално наказание – нарушени правила при определяне на санкцията и необоснованост на същата и следва да се отмени и само на това процесуално основание.

Неоснователен е доводът в жалбата, че Комисията е нарушила и принципа за равенство, залегнал в чл. 8 АПК, приемайки, че само при сделките, осъществени между „Кумер” ООД и „Мост Енерджи“ АД са извършени нарушения на REMIT, независимо че процесните сделки са със сходни условия с други сделки, реализирани в процесния период от други пазарни участници. Действително по делото са налице данни, включително и в заключението на експертизата, че има и други подобни сделки с такива отклонение, но този факт е ирелевантен в настоящото производство. Касае се за административнонаказателно производство, в което, ако е извършено нарушение, фактът, че спрямо други подобни случаи не е наложена санкция не е основание за отпадане на отговорността. Основен принцип в наказателните процедури е всяко нарушение да се наказва с предвидената санкция. Ето защо този довод не може да е основание за отпадане на отговорността и данните за други подобни сделки, без значение, кой е инициаторът и в чия полза е договорено отклонението, не ползват тезата на жалбоподателя.

Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира, че решението в оспорената му част е незаконосъобразно, поради допуснати процесуални нарушения, довели до ограничаване правото на защита на дружеството, необоснованост на акта в санкционната част и незаконосъобразно определяне на санкцията. И двете нарушения са абсолютни основания за отмяна на акта, доколкото дружеството е санкционирано без да е уведомено за основанията за ангажиране на отговорността му и без да има възможност да изложи аргументи и да представи доказателства в пълнота по повдигнатото му обвинение. Второто нарушение също е съществено, защото създава неяснота относно размера на допустимата санкция. Липсват факти за последиците от деянието и степента на обществената му опасност и за оборота на дружеството в годината, предхождаща нарушението, следователно не може да се извърши контрол на волята на органа.

Съдът не следва да се произнася по материалната законосъобразност на акта, поради характера на първото процесуално нарушение, допуснато от КЕВР. Основен принцип на всяка наказателна процедура е произнасяне, ограничено от предмета на повдигнатото обвинение, в случая- административно. С решението за образуване на производството предметът е определен до двете сделки от 30.01.2020г. и от 12.06.2020г. С решението, с което се постановява акт по същество, като се приема, че е извършено нарушение и се налага санкция, е разширен предметът на обвинението, с включване на сделката от 31.01.2020г. Налице е неяснота по отношение на предмета на административнонаказателното обвинение, което изключва възможността за произнасяне по въпроса за материалната законосъобразност на акта.

При този изход на спора и предвид своевременно направеното в съдебното производство искане, на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в общ размер на 44555лв., от които държавна такса в размер на 50 лв., възнаграждение за вещото лице - 4000 лв. и адвокатско възнаграждение в размер на 40505лв., при претендирано от 60000 лева, съгласно представения договор за правна помощ и фактура за извършено плащане. Съдът намира за основателно възражението на ответника за прекомерност на адвокатското възнаграждение, тъй като претендираното от една страна е над минималния размер, определен в чл.7, ал.2, т.7 вр. с чл.8, ал.1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа (загл. изм. - дв, бр. 14 от 2025 г.) и на второ място, минималният размер, предвиден в наредбата съответства на фактическата и правна сложност и множеството извършени процесуални действия по делото.

Така мотивиран, съдът