Решение № 1212 от 16.10.2023 г. на Софийски градски съд по дело № 1787/2023 г.

Производството е по реда на чл. 25 от ЗТРРЮЛНЦ, вр. чл. 274 и сл. от ГПК. Образувано е по жалба вх. № 20230925150241 н а Е." ООД, ЕИК •••••••, със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. „•••••••, представлявано от управителя В.М.Б., чрез адв. Л. К. П., член на САК, вписан в единния адвокатски регистър с личен номер •••••••, срещу Отказ с peг № 20230913172148/15.09.2023 г., постановен по Заявление с вх. № 20230913172148 за вписване по партидата на дружеството на промени, изразяващи се в заличаване на съдружниците „ВСС 2009“ ЕООД и „А. М.“ ЕООД поради изключването им и вписване на оставащия съдружник – „А.С.“, ЕИК ••••••• като едноличен собственик на капитала.

В жалбата се релевират оплаквания за неправилност, необоснованост и незаконосъобразност на отказа, с искане за неговата отмяна и даване задължителни указания на длъжностното лице по регистрацията за вписване на заявените обстоятелства. Изложени са съображения, че в ТЗ не е предвидено вземането на решение от общото събрание на дружеството за отправяне на предупреждение за изключване на съдружник; поканите за свикване на общото събрание на дружеството и инкорпорираните в тях предупреждения за изключване са връчени надлежно чрез нотариални покани, връчени чрез залепване на уведомления по реда на чл. 47 ГПК, поради което общото събрание е свикано редовно, както и че соченото от длъжностното лице по регистрацията Решение № 707 от 31.05.2023 г. по т.д. № 744/2023 г. по описа на СГС, с което е потвърден друг отказ по заявление за вписване на промени в обстоятелствата по партидата на дружеството, няма отношение към законосъобразността на обжалвания в настоящото производство отказ, доколкото решението по това дело е постановено при наличието на запор върху дружествените дялове на единия от съдружниците, който запор към настоящия момент е заличен. Изложени са и доводи за липсата на формирана сила на пресъдено нещо на това решение.

В отговора по жалбата по чл. 25, ал. 2, изр. трето от ЗТРРЮЛНЦ Агенцията по вписванията оспорва същата.

Софийски градски съд, след като обсъди доводите на жалбоподателя и събраните по делото доказателства намира следното:

Производството пред Агенцията по вписванията е образувано въз основа на Заявление - Образец А4 вх. № 20230913172148 за вписването на промени по партидата на дружеството Е." ООД, изразяващи се в заличаване на съдружниците „А. М.“ ЕООД, ЕИК ••••••• и „ВСС 2009“ ЕООД, ЕИК •••••••, с оглед изключването им от общото събрание на съдружниците на основание чл.126, ал.3, т.1 от ТЗ поради неизпълнение на задължения за оказване съдействие за осъществяване дейността на дружеството, и вписване на оставащия съдружник – „А.С.“ ЕООД, ЕИК ••••••• като едноличен собственик на капитала.

Към заявлението са приложени документ за внесена държавна такса, адвокатско пълномощно, протоколи от проведени общи събрания на 18.06.2021 г. и на 21.06.2021 г., документ за внесен в банка капитал, решение на едноличния собственик на капитала, покани до съдружниците за свикване на общите събрания на 18 и 21.06.2021 г. и доказателства за връчването им, покани до съдружниците за свикване на общо събрание на 30.09.2022 г. и доказателства за връчването им, протокол от извънредно общо събрание на съдружниците от 30.09.2022 г. с нотариална заверка на подписите и съдържанието, актуален дружествен договор и декларация по чл. 13, ал.4 от ЗТРРЮЛНЦ.

В обжалвания Отказ № 20230913172148/15.09.2023г. длъжностното лице по регистрацията е приело, че от представените документи не се установява спазването на изискванията на чл.138 и чл.139 ТЗ за свикване на общото събрание, тъй като поканите и инкорпорираното в тях предупреждение за изключване не са „реално“ получени от съдружниците, както и че за отправяне предупрежденията за изключване не е взето решение на общото събрание. Длъжностното лице по регистрацията се е позовало и на Решение № 707 от 31.05.2023 г. по т. д. № 744/2023 г. по описа на Софийски градски съд, с което е потвърден отказ № 20230329164933-2/04.04.2023 г., постановен по партидата на Е." ООД по предходно заявление, с което е направено искане за вписване на аналогични обстоятелства и са приложени идентични документи.

Срещу отказа на длъжностно лице от Търговския регистър към АВ под № 20230913172148/15.09.2023г. е подадена процесната жалба, като същата е с вх. № на АВ 20230925150241.

При така установеното се налагат следните правни изводи: Видно от приложените писмени доказателства, жалбата е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, тъй като:

• изхожда от активно легитимирана страна в процеса (заявител в производството по вписване пред Агенцията по вписванията);

• насочена е против акт, който подлежи на съдебен контрол (чл. 25, ал. 1 от ЗТР);

• подадена е в преклузивния 7- дневен срок за обжалване по чл. 25, ал. 1 от, ЗТР.

Разгледана по същество, жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: Обхватът на извършваната проверка от длъжностното лице при заявление за вписване на процесните обстоятелства е регламентиран от нормите на чл. 21 от ЗТРРЮЛНЦ и чл. 21, ал. 3 от Наредба № 1/14.02.2007 г. за водене, съхраняване и достъп до търговския регистър. Съответно това е и проверката, която се извършва от съда при обжалване на отказ.

Вписването на заявената промяна относно прекратяване участието на съдружници поради изключване изисква установяването чрез документите по чл. 21 ЗТРРЮЛНЦ на настъпването на основание за прекратяване на членственото правоотношение, в случая чрез изключване на съдружници.

В чл. 22, ал. 5 ЗТРРЮЛНЦ е предвидено, че в случай, че към заявлението не са представени необходимите документи, удостоверяващи подлежащото на вписване обстоятелство, длъжностното лице по регистрацията дължи даване на указания в този смисъл за попълване на преписката, които се оповестяват на електронната партида на търговеца не по-късно от следващия ден от постъпване на заявлението, като изпълнението на указанията се дължи до изтичане на срока за произнасяне, предвиден в чл. 19, ал. 2 ЗТРРЮЛНЦ.

Изключването на съдружник е уредено в разпоредбите на чл. 126 от ТЗ, като нормите на ал.1 и ал.3 уреждат две хипотези на изключване. Основание за изключване на съдружник при първата хипотеза по чл. 126, ал.1 от ТЗ е същият да не е изплатил или внесъл дела си в капитала, като фактическият състав включва изискване на общо събрание на съдружниците да е взето решение, с което да се определи допълнителен срок, не по-малък от един месец, в който да се даде възможност на съдружника да изплати дела си в капитала. При втората хипотеза – по чл. 126, ал.3 от ТЗ основанията за изключване на съдружник са сведени до неизпълнение задълженията за оказване съдействие за осъществяване дейността на дружеството; неизпълнение решенията на общото събрание; действия против интересите на дружеството и при невнасяне на допълнителна парична вноска. В тези случай за законосъобразността на процедурата по изключване законът въвежда изискване за отправяне на писмено предупреждение до съдружника и провеждане на Общо събрание, което да вземе решение за изключването му – чл. 126, ал.3 от ТЗ.

Без значение от основанието за прекратяване, неговото доказване е достатъчно за вписването на заличаването на съдружника. Ирелевантно за това вписване е дали са уредени всички други последици /имуществени, неимуществени вътрешноорганизационни и др. /, които следват от вече настъпилото прекратяване на членството. Както е посочено и в решение № 219 от 12.04.2021 г. по т. д. № 334/2021 г. на АС - София за промяната на едно вписано в ТР обстоятелство е достатъчно да се докаже правновалидното настъпване на самата промяна на същото обстоятелство, не и промените на други обстоятелства, които не са предмет на заявлението.

Съгласно установената съдебна практика, изключването на съдружник е санкция, намираща приложение при неизпълнение от негова страна както на задължения по чл. 121, ал. 1 от ТЗ, така и на договорните задължения. Тази санкция следва да бъде осъществена по установената в чл. 126, ал. 3 от ТЗ и чл. 137 от ТЗ процедура, която включва отправяне на писмено предупреждение до съдружника и провеждане на Общо събрание, което да вземе решение за изключването му. Съгласно чл. 137, ал.4 от ТЗ, протоколът от заседанието, на което е взето решение за изключване на съдружник следва да е съставен с нотариално удостоверяване на подписите и съдържанието, освен ако дружествения договор не предвижда писмена форма. Начален етап от фактическия състав на изключването на съдружника е отправяне на предупреждение за изключването му, като на последния следва да бъде даден подходящ срок, в който да съобрази поведението си с дължимото по отношение на дружеството и в случай, че в този срок не прекрати незаконосъобразните си действия или съответно бездействия, ще бъде изключен като съдружник. Освен предоставянето на подходящ срок, предупреждението следва да съдържа и правните основания за изключване на съдружника и описание на конкретните нарушения, изразени в действия и/или бездействия. В зависимост от естеството и тежестта на нарушението, не винаги е задължително да бъде даден срок на съдружника за преустановяване на квалифицираните като нарушения деяния. Предупреждението за изключване следва да бъде отправено писмено, като съгласно установената съдебна практика предупреждението, като изявление на дружеството за констатирани нарушения на съдружника, може да е материализирано в самостоятелен писмен документ, да се съдържа в поканата по чл. 139, ал. 1 от ТЗ или да е възпроизведено в протокол от предходно Общо събрание. (Решение № 221/2013 г. по т. д. № 529/2012 г. на ВКС).

За отправянето на предупреждение за изключване по чл. 126, ал. 3 от ТЗ не е необходимо провеждане на Общо събрание, на което да е взето нарочно решение за отправянето му, тъй като не е предвидено като изрично правомощие както в чл. 137 от ТЗ, така и в чл. 126, ал. 3 от ТЗ, като именно в това се състои и разликата между двете хипотези на нормата, касаещи изключването на съдружници. Изводите на ДЛР, че са необходими доказателства в тази насока са незаконосъобразни, доколкото законът не регламентира такова изискване, изхождайки от правомощията на ОС в чл. 137, ал. 1 ТЗ и тези, предвидени в дружествения договор. Такова предупреждение може да бъде отправено както от всеки съдружник, така и от управителя на дружеството, като в посочения смисъл е и трайната съдебна практика. Всъщност, въпросът за значението на писменото предупреждение се явява съществен за изхода на спора по законосъобразността на решение на общото събрание за изключване на съдружник в ООД, но не и за безспорното регистърно производство по чл. 13 и сл. от ЗТР. Непредставянето на решение на ОС за отправяне на предупреждение за изключване на съдружник не съставлява предвидено от закона основание за постановяване на отказ за вписване на изключването и заличаване на съдружник, като на още по-силно основание нередовното свикване на такова събрание, респ. неполучаването от изключвания съдружник на покана за свикване на общо събрание, на което се взема решение за отправяне на предупреждение за изключване, не е основание за постановяване на отказ за вписване на изключването. Изключването на съдружника не е последица от връчването на писменото предупреждение, а е резултат от решението на ОС, в чиято компетентност е да прецени дали конкретни действия или бездействия на съдружника, посочени в предупреждението, представляват основания за изключването по смисъла на чл. 126, ал. 3 от ТЗ. Ето защо и предупреждението по чл. 126, ал. 3 от ТЗ не е задължително да бъде отправено по решение на ОС на дружеството. Изключването е най-тежката санкция, прилагана по отношение на съдружник, и ако волята на законодателя бе отправянето на предупреждение да бъде предварително санкционирано от ОС, то той задължително би го включил при изчерпателното изброяване на правомощията му, визирани в чл. 137 от ТЗ. Както се посочи по-горе, такова предупреждение може да бъде отправено от всеки съдружник, както и от управителя на дружеството (решение № 56/08.09.2010 г. по т.д. 472/2009 г. на ВКС, ТК, ІІ т. о.; така и в решение № 293/10.06.1994 г. по гр. д. 246/1994 г. 5- чл. състав на ВС).

Задължение на ДЛР във връзка с проверката наличието на предпоставките за исканото вписване е формалното установяване наличието на взето на редовно свикано и проведено Общо събрание на съдружниците решение за изключването на съдружниците „ВСС 2009“ ЕООД и „А. М.“ ЕООД.

Решенията за изключване на съдружниците „ВСС 2009“ ЕООД и „А. М.“ ЕООД са взети на извънредно общо събрание на Е." ООД, проведено на 30.09.2022 г. – по т. 4 и т.5 от дневния ред. За проведеното събрание е изготвен протокол с нотариална заверка на подписите и съдържанието от 30.09.2022 г. За да е редовно проведено общото събрание, същото следва да бъде свикано съгласно изискванията на чл. 138 и чл. 139 от ТЗ. Свикването на Общото събрание на съдружниците в дружеството се извършва с писмена покана, получена от всеки съдружник най-малко седем дни преди датата на заседанието, като в същата следва да бъдат вписани датата, часа, мястото и дневния ред и въпросите, които ще бъдат обсъждани.

В казуса предупрежденията за изключване по чл. 126, ал. 3 от ТЗ са инкорпорирани в поканите по чл. 139, ал.1 ТЗ. Последните са връчени чрез Нотариални покани съответно № 198 и № 199 от 03.08.2022 г. на помощник-нотариус Т.Г. при нотариус В.В., рег. № 268 на НК. Поканите не са получени от адресатите, а са връчени чрез уведомления по чл. 47 ГПК, като заявителят е представил изготвените от нотариуса два броя уведомления и разписки от 05.09.2022г., в които е посочено от връчителя, че адресите са посетени на 10.08., 16.08., 25.08. и 05.09.2022 г., не е намерен представител на дружеството или друго лице, съгласно да получи, както и че на адреса няма фирмени знаци и табели, поради което е залепено уведомление на 05.09.2022 г. и пуснат екземпляр в пощенската кутия.

Съдът споделя възраженията на жалбоподателя, че е допустимо предупреждението по чл. 126, ал.3 ТЗ да се съдържа в поканата за общо събрание по чл. 139, ал.1 ТЗ по изложените по-горе съображения. Допустимо е и те да бъдат връчени чрез всички допустими по ГПК способи, вкл. и чрез нотариална покана, като връчването чрез уведомление по чл. 47 ГПК също е допустим от закона начин на връчване. В разпоредбата на чл. 139, ал. 1 ТЗ не е регламентиран способ за връчване на поканата за общото събрание, поради което в съдебната практика се приема, че връчването може да се осъществи по различни начини - с нотариална покана, по пощата, чрез телефакс или други средства. Ако такъв способ не е предвиден в дружествения договор, то изборът за начина на изпращане на поканата е предоставен на дружеството, като фактът на получаване на поканата за общото събрание от съдружника следва да бъде доказан от дружеството. Същевременно, уредените в чл. 37 ГПК и сл. процесуални правила за връчване на съдебни книжа, са приложими и към реда за връчване на поканата по чл. 139 ТЗ. В този смисъл мотивите на ДЛР в обратен смисъл са несъстоятелни.

Основателно, обаче, длъжностното лице по регистрацията е приело, че представените към заявлението разписки за връчване не удостоверяват изпълнение на процедурата по чл.47, ал.1 от ГПК. Видно от приложените към заявлението разписки, същите са бланкетни, по предварително изготвен формуляр, и в тях липсва каквато и да е била конкретика за релевантните при връчването на книжа по реда на чл. 47 ГПК обстоятелства, а именно, къде е залепено уведомлението и причините поради които се е стигнало до връчване по този ред – ненамиране представител на дружеството или установяване, че дружеството е напуснало адреса. Нещо повече, в случая от данните от разписките за връчване може да се направи извод, че не е била налице хипотезата на чл.50, ал.4 ГПК, тъй като е отразено че няма фирмени знаци и табели, т.е. евентуално е следвало да се предприеме ново връчване на актуални седалище и адрес на управление. Няма официално удостоверяване от нотариуса за приложение на съответната разпоредба на ГПК за връчването на юридически лица и търговци, поради което не може и да се направи извод коя хипотеза е приел за осъществена и дали наистина съдружниците следва да се считат уведомени за предупреждението и за свиканото ОС. Предвид изложеното относно неспазването на разпоредбите за отправяне на предупреждение и свикване на ОС на дружеството, съдът намира постановеният отказ за законосъобразен и подадената срещу същия жалба – за неоснователна, поради което същата следва да се остави без уважение.

За пълнота следва да се посочи, че с процесното Заявление Образец А4 вх. № 20230913172148 жалбоподателят е заявилза вписване същите обстоятелства, произтичащи от същото решение на общото събрание и при същите представени по преписката доказателства със заявление с вх. № 20230329164933/29.03.2023 г., по което е бил постановен Отказ № 20230329164933-2/04.04.2023 г. Както съставът на СГС по т.д. № 744/2023 г., така и въззивният състав на САС са потвърдили законосъобразността на отказа предвид неустановяването с представените доказателства на редовно връчване на предупреждението за изключване и поканата за общото събрание на 30.09.2022 г. на съдружниците „ВСС 2009“ ЕООД и „А. М.“ ЕООД, като вписаният към онзи момент запор е бил предмет на обсъждане от САС само като една от предпоставките за отхвърляне на жалбата. Макар това решение действително да не се ползва със СПН, правно необосновано е, при едни и същи фактическа обстановка, представени доказателства относно връчването и при липса на изменение на приложимите правни норми, да се очаква различно решение от съда относно вписването на произтичащите от решението на ОСС от 30.09.2022 г. промени в обстоятелствата относно съдружниците в Е." ООД.

Относно разноските: В настоящото производство разноски не подлежат на присъждане, който извод произтича от характера на производството като охранително такова и установеното правило в нормата на чл. 541 ГПК, съобразно която разноските са за сметка на молителя, независимо от изхода на производството, която настоящият съдебен състав намира за приложима, въпреки измененията с чл. 25, ал. 6 ЗТРРЮЛНЦ /ДВ бр. 105 от 11.12.2020 г. /.

Мотивиран от горното, Съдът