Решение № 6350 от 11.7.2025 г. на Административен съд - Бургас по дело № 576/2025 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 и чл. 27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано по жалба на Община Бургас представлявана от кмета против Решение от 17.03.2025г. на ръководителя на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“ (УО на ОПОС) за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране разходи по ПОС 2014- 2029г. разходи по сключения договор по обособена позиция 2 Договор № 93-ОП21-65 /5/ / 18.07.2022г. с изпълнител „Екотерм Компания“ ЕООД на стойност 2301334, 61лв. с предмет „ Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на палети и радиатори по обособени позиции: ОП 2 – Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“. В жалбата на първо място твърди, че решението е недопустимо в противоречие с чл. 297 от ГПК, като при издаването не е зачетено постановеното Решение № 12175/07.12.2023г. по адм.дело № 6868/2023г. на ВАС с което Решение от 17.03.2025г на УО та ОПОС с което на община Бургас е наложена същата финансова корекция е отменено и производството по настоящото дело се явява недопустимо. На второ място сочи, че решението е неправилно и незаконосъобразно, като изложените от УО твърдения не кореспондират с фактите и санкцията е незаконосъобразна. Моли, съдът да отмени решението. Претендира направените разноски. Не се явява в съдебно заседание, в представено становище чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и моли същата да бъде уважена. Претендира направените разноски.

Ответникът – Ръководителя на Управляващия орган програма „Околна среда 2014-2020“ – Г. директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, в представено по делото писмено становище оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение на жалбоподателя. Представя преписката.

Обжалваното Решение е постановеното от административния орган на 17.03.2025г. и е обжалвано в законоопределения срок / жалбата е подадена на 31.03.2025г. / от лице имащо правен интерес и производството е допустимо.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

Видно от представения административен договор №Д-34-45/30.05.2019 г. сключен между Министъра на околната среда и водите, като ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и Община Бургас като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 12 965 829, 11 лв., от които 11 020 954, 75 лв. от Кохезионния фонд и 1 944 874, 36 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България за изпълнение на проект с наименование „Намаляване на замърсяването на атмосферния въздух с фини прахови частици в [жк], [населено място]“, по процедура BG16M1OP002-5.003 „Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух“ по приоритетна ос 5 „Подобряване качеството на атмосферния въздух“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ (л. 71-73). С договора са определени редът и начинът на усвояване на средствата, както и условията за изпълнение на одобрения проект по процедура „Мерки за подобряване на качеството на атмосферния въздух“ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.

След сключване на договора за предоставяне на безвъзмездна помощ Община Бургас е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети, електричество и радиатори по обособени позиции и монтаж на ВОИ“ с две обособени позиции: ОП 1 „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на климатици за битово отопление“ и ОП 2 „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“.

С решение от 09.06.2022г. на заместник-кмета на Община Бургас (л. 148), на основание чл. 112, ал.3, във вр. с ал.2, т.1 от ЗОП е определен за изпълнител в частта по обособена позиция №2 класирания на второ място участник – „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД, след като класирания на първо място в указания срок, не е представил документи удостоверяващи съответствието му с поставените критерии за подбор. В резултат на проведената процедура между Община Бургас - възложител и „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД – изпълнител е сключен договор №93-ОП21-65(5)/18.07.2022 г. с предмет „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“ При извършване на последващ контрол по законосъобразност на открита процедура по ЗОП, ръководителят на УО на ОПОС е приел, че е извършено нарушение с финансов ефект и с писмо изх. изх. №5-003-0003-2-5/03.02.2025 г. е уведомил Община Бургас за констатирано от него нарушение с финансов ефект - незаконосъобразно допуснат и класиран участник по обособена позицие №2. Административният орган е установил, че в т. III, 1.3 „Технически и професионални възможности“, обособена позиция №2, от обявлението за обществената поръчка било предвидено изискване към участника да разполага с персонал с необходимата професионална компетентност за изпълнение на поръчката и минимум два екипа, които ще имат възможност по едно и също време да извършват съответните дейности. Експертите в тези екипи трябвало да притежават опит в монтажа на отоплителни устройства и инсталации минимум 1 година.

Участникът „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД е представил Единния европейски документ за обществени поръчки, в който декларирал, че разполага: с екип 1 включващ - инж. Ж. С. К., В. Т. Т. – монтьор на тръбни системи, Н. К. В. – монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника, Ж. И. Н. – водопроводчик; екип 2 включващ - К. С. К. – експерт монтаж на пелети и радиатори, И. Т. Г. – монтьор на енергийни съоръжения и инсталации, З. Т. Г. – монтажник хладилна и климатична техника, О. Н. Н. – монтажник отоплителна, климатична и хладилна техника и видно от Протокол 2 на комисията за разглеждане на оферттите същата е счела, че участникът отговаря на изискванията на възложителя за лично състояние и на критериите за подбор и следва да разгледа техническото му предложение.

След класирането и преди сключването на договора „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД е заменило някои от участниците в предварително обявените два екипа като е представило списък с екип като Ж. И. Н. е заменен с Б. Р. Р. и К. С. К. е заменен с В. К. В. и за това е уведомил възложителя. При извършената проверка УО е приел, че по отношение на лицата Б. Р. Р. и В. К. В. не е изпълнено изискването за 1 година опит в съответната дейност и е приел, че възложителя е сключил договор за обществена поръчка с участник който не отговаря на критериите за подбор.

При тези факти в уведомителното писмо от 03.02.2025г. /л.36/ Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ приел, че е налице нарушение на чл. 112, ал.1 т.2 от ЗОП, във вр. чл. 64, ал.1 т.6 от ЗОП, което е довело до сключване на договор за обществена поръчка с участник който не отговаря на критериите за подбор, което нарушение попада в обхвата на т.14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., за което се определя финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за допустими за финансиране разходи.

Община Бургас е била уведомена за резултатите от извършената проверка, отразени в писмо за установени нарушения и предложена финансова корекция, изх. №5-003-0003-2-5/03.02.2025 г. (л. 36). С посоченото писмо на жалбоподателя били дадени указания, че в 14-дневен срок от получаването може да представи писмено възражение по основателността и размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си.

В предоставения срок от Община Бургас не е депозирано възражение.

На основание чл. 73, ал.2 и ал.3, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ вов вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и констатираното нарушение по чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във вр. с чл.64, ал.1 т.6 от ЗОП, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ е издал процесното решение от 17.03.2025г. за определяне на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ от договор №93-ОП21-65(5)/18.07.2022 г. с „Екотерм Компания“ ЕООД на стойност 2 301 334, 61 лв. без ДДС и предмет: „Доставка, монтаж, въвеждане в експлоатация и гаранционно обслужване на отоплителни устройства за битово отопление на пелети и радиатори и изграждане на вътрешна отоплителна инсталация“. Видно от мотивите на решението управляващия орган е приел, че е установено едно нарушение с финансов ефект, а именно на чл. чл.112, ал.1 т.2 във вр. с чл.64, ал.1 т.6 от ЗОП, което представлява нередност по т.14 към чл.2 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ за което се определя финансова корекция в размер на 25% о стойността на засегнатите от нарушението и признати от ЕО на ОПОС за допустими разходи. Управляващия орган е приел, че възложителят е сключил договор за обществена поръчка с участник който не отговаря на критериите за избор.

Посочено е, че от датите на трудовите договори на заменените в екипа експерти (Б. Р. Р. и В. К. В.) се установява притежавани на не повече от 4 месеца опит в монтажа на отоплителни устройства на пелети и в извършване на дейности по изграждане на отоплителна инсталация. От представените трудови книжки също не може да се установи, че лицата имат минимум 1 година опит в съответната дейност. При така събраните доказателства органът е приел, че възложителят е сключил договор за обществена поръчка с участник, който не е представил документи, които покриват критериите за подбор. Сочи се, че това противоправно поведение има или би могло да има резултат ощетяване бюджета на Европейския съюз и представлява основание за извършване на финансова корекция.

Нарушението е [жк], ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ар.л1-. т.6 от ЗОП и според УО представлява нередност квалифицирана като такава по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като процентния показател за посочената нередност се равнява на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган за допустими за финансиране по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ разходи.

Не се спори по делото, че обжалваното решение е издадено по повод втора поредна проверка по сигнал за нередност, като постановеното предходно решение е било отменено. При направена служебна справка ЕИСС се установява, че предходното решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020“ от 12.10.2022г. касае една и съща фактическа обстановка т.е. едно и също нарушение при посочена друга правна [жк], която съдилищата са приели за неправилна. Решението на УО е отменено с Решение 299 / 21.03.2023г. по адм. дело №1836/2022г. по описа на Административен съд Бургас оставено в сила с Решение № 12175 /07.12.2023г. по адм.дело 6868/2023г. на ВАС При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е допустима, като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, който е адресат на акта.

Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Съдът не споделя изложеното от жалбоподателя възражение за недопустимост на така издаденото решение, доколко друго решение на УО е било отменено като незаконосъобразно като съдът е приел, че нарушението е неправилно квалифицирано.

Жалбоподателят счита, че е налице хипотезата на чл. 297 от ГПК, и ръководителя на УО не е зачел влязлото в сила решение № 12175/07.12.2023 по адм. дело № 6868/2023г., становище което не се споделя от настоящия състав.

Видно от изложените мотиви в Решение № 299 / 21.03.2023г. на Административен съд Бургас и Решение №№ 12175/07.12.2023 по адм. дело № 6868/2023г. на ВАС съдът е приел, че е налице неправилна квалификация на нарушението и с това е обоснована незаконосъобразността и на издаденото по рано решение. В тази хипотеза няма пречка да бъде издаден нов съдебен акт. Съгласно мотивите на Тълкувателно решение № 1/04.01.2001 г. по т.гр.д.№ 1/2000 г на ОСГК на ВКС, силата на присъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл. За да е налице сила на присъдено нещо е необходимо да бъде налице пълно припокриване между правото, установено вече със сила на присъдено нещо по първото дело, и правото - предмет на разглеждане на второто дело, с оглед на белезите, които го индивидуализират – правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти и времето, за което се претендира. Ето защо, в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорваният административен акт на основание по чл. 146, т. 2 и т. 3 АПК, заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, непосочване на относимите правни основания за издаването му и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение.

Решението е издадено в предвидената от законодателя писмена форма и е мотивирано с оглед изложените в него фактически и правни основания.

В хода на административното производство не се установи да са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на решението.

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Спори се по делото за това дали е налице соченото от страна на административния орган нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 1 т.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25% от договора за обществена поръчка.

Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата.

Право на възложителя е при възлагане на обществена поръчка да посочи определени изисквания към участниците за да прецени техния потенциал и възможности да изпълнят поръчката, които изисквания имат отношение към допустимостта на участниците в процедурата. В процесния случай възложителят е изисквал от участниците да разполагат с минимум два екипа, които ще имат възможност по едно и също време да извършват:

• доставка и монтажа на устройствата на пелети, доставка и монтаж на радиатори, като експертите трябва да притежават опит в монтаж на отоплителни устройва на пелети – минимум 1 година;

• изграждане на отоплителната инсталация, ако е приложимо за домакинството като експертите да притежават опит в извършване на дейностите по изграждане на отоплителна инсталация – минимум 1 година.

Определянето от възложителя на такива критерии за подбор по отношение на кандидатите или участниците в процедурата е законосъобразно с оглед нормите на чл. 112, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП. След като законодателят е предоставил на възложителя възможността да постави такива критерии за подбор, за същия възниква задължението да ги спази, което в случая не е било сторено.

Съгласно разпоредбата на чл. 112, ал.1 т.2 ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при услови, че при подписване на договора изпълнителят представи документи по чл.58 удостоверяващи, липсата на основания за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствие с поставените критерии за подбор, включително за трети лица и подизпълнители ако има такива. Алинея втора на чл. 112 от ЗОП предвижда, че възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1.

Безспорно е установено от събраните доказателства, че след като „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД вече е било определено за изпълнител в процедурата, но преди да бъде сключен договора от 18.07.2022 г. за изпълнение на обществената поръчка, на 14.07.2022 г. управителят на дружеството е уведомил възложителя за извършена промяна в състава на първоначално декларирания екип за изпълнение на дейностите, както следва: Ж. И. Н., водопроводчик се заменя от Б. Р. Р. монтажник, а К. С. К., търговски директор, се заменя от В. К. В. – монтажник. От датата на трудовите договори и трудовите книжки на новите лица не се установява да притежават минимално изискуемия едногодишен стаж в монтажа на отоплителни устройва на пелети и в извършване на дейностите по изграждане на отоплителна инсталация, което е в противоречие с изискванията на възложителя. Така след определяне за изпълнител дружество „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД към датата на спечелване на конкурса е отговарял на поставените от възложителя критерии, но на по късен етап преди сключване на договора поради промяна на първоначално декларирания екип се е стигнало до формиране на екип който не отговаря на поставените критерии, които не са променяни.

Изискванията и критериите за подбор са ясно формулирани, като същите изрично предвиждат, че с минимален едногодишен опит трябва да разполагат „експертите“ от екипа, т.е. всеки един от тях следва съобразно професионалната си компетентност и наличието на опит да бъде в състояние да извършва посочените в договора дейности. Налага се извода, че избраният за изпълнител участник към момента на сключване на договора, не е установил, че отговаря на поставения от възложителя критерий за допустимост, изразяващ се в притежаван от посочените експерти специфичен професионален опит минимум една година и нарушението е [жк], ал.1 т.2 от ЗОП, във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП.

Твърдяното от УО на ОПОС нарушение на чл. 112, ал.1 т.3 от ЗОП във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП е неправилно е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно описанието на твърдяната нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности, същата е налице в случаите, че критериите за подбор, технически спецификации, основанията за отстраняване или други условия в документацията са променени или неправилно приложени в резултат на което: определен е за изпълнител кандидат или участник който не отговаря на критериите за подбор, техническите спецификации или други условия в документацията/за когото са налице основания за отсраняване/ т.е. нередността се изразява в това, че критериите за подбор са променени или техническите спецификации са променени след отваряне на офертите или са приложени неправилно в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени“.

В настоящия случай липсват фактически установявания за промяна или неправилно приложение на критериите за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което да е определен за изпълнител кандидат или участник който не отговаря на тях. Преценката дали едно лице отговаря на критериите да подбор е етап предхождащ избора му за изпълнител, осъществяващ се най често въз основа на декларираните от него н ЕЕДОП обстоятелства. След избора му за изпълнител / въз основа на критериите за подбор / то следва да представи документите си за съответствие с тях. В случай не представи документите си за съответствие, възложителят следва да откаже сключване на договор. Според настоящия състав за да налице нередност по т.14 от Приложение № 1 от Нередбата нарушението следва да е допуснато в хода на процедурата, която хипотеза не е налице. Действително т. 14 от Наредбата касае нарушения, свързани с критериите за подбор, но тук става въпрос за неправилно приложение на критериите за подбор на етапа на оценяване на предложения и определяне на изпълнител, т.е. на по-ранен етап от етапа на сключване на договора. Безспорно е че към момента на оценяване на офертите и определянето му за изпълнител, участникът „ЕКОТЕРМ КОМПАНИЯ“ ЕООД е отговарял на изискванията за подбор, поставени от възложителя. Впоследствие обаче, след като е бил определен за изпълнител и непосредствено преди да бъде сключен договорът за обществената поръчка, изпълнителят вече не е отговарял на поставените критерии за подбор, защото е подменил две лица от техническите екипи, чиито професионален опит не отговаря на изискванията на възложителя. Предвид етапа, на който е извършено нарушението, същото не може да бъде квалифицирано като нереднодст по т. 14 от Наредбата, доколкото в хипотезата на тази точка нормативно установен елемент е нарушението да е допуснато „в хода на процедурата“, на етапа оценяване на предложения и избор на изпълнител. Констатираните нарушения от УО не могат да бъдат подведени под сочената в решението нередност по т.14 от Приложение № 1 от Нередбата тъй като определения за изпълнител кандидат е отговарял на критериите за подбор доколкото тези критерии на се променяна в хода на процедурата нито са неправилно приложение по отношение на този кандидат преди да бъде избран за изпълнител. В случая, твърдяното нарушение не кореспондира с определената квалификация на нередността по т.14 т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности..

Следователно не е налице твърдяната от административния орган нередност и финансовата корекция е неправилно определена. Оспореният акт на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ следва да бъде отменен като незаконосъобразен.

При този изход на спора и с оглед своевременно направеното искане следва да се присъдят направените по делото разноски в полза на жалбоподателя Община Бургас в общ размер на 2 240 лева, от които 1700 лева – внесена държавна такса и 540 лева юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Мотивиран от гореизложеното, Административен съд Бургас,