Решение № 2799 от 26.3.2025 г. на Административен съд - Бургас по дело № 1952/2024 г.

Производството е по реда на чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД Бургас с ЕИК: 812115210, със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от Ц. В. М. чрез адв. Г. С. потив решение от 07.10.2024 г. на ръководител на Управляващия орган на програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ в размер на 25 % по договор с рег. № ЗОП – 74/08.10.2021г. сключен с изпълнител ДЗЗД „Консорциум П.“ на стойност 14 702 385, 00 лева без ДДС в резултат на проведена от възложителя „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД [населено място] открита процедура по реда на ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг – проектиране и строителство на обект „ Рекострукция на В и К мрежата на [жк], [жк], ЦГЧ, [жк], [населено място]“ включен в рамките на проект „ Интегриран воден проект за област Бургас“.

В жалбата на първо място твърди, че решението е нищожно поради наличието на хипотезата на чл. 177, ал.2 от ГПК, тъй като, в обжалваното решение органът е посочил абсолютни същите фактически и правни основания които са посочени в Решение за налагане на финансова корекция от 23.11.2021г. което е отменено с влязло в сила решение на ВАС. В тази връзка сочи, че за органа не е възникнало право да пререшава правния спор и издаденото ново решение е в нарушение на принципите посочени в разпоредбата на чл. 130, ал.2 и чл. 299, ал.1 от ГПК.

На второ място сочи, че решението е незаконосъобразно поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като решението е необосновано и възраженията направени от жалбоподателя не са обсъдени и не е посочено основата върху която ще бъде изчислен конкретния размер на корекцията. На следващо място сочи, че неправилно е приложен материалния закон. Счита, че е решението е постановено в нарушение на основни принципи постановени в защита на частно правните субекта и най вече принципа на правната сигурност и принципът на пропорционалността, тъй като на дружеството е извършена трета проверка за законосъобразност на възложената обществена поръчка, след като решенията на органа по първите две проверки са били отменени от ВАС. Счита, че след извършената проверка от 2023г. при липсата на други установени нарушения които да водят до финансова корекция, следва да се счита, за преклудирана възможността да се извършва проверка на същото правно и фактическо основание. На следващо място сочи, че твърдяното нарушение на чл. 64, ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл. 112, ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.1 т.4 от ЗОП попадащо в т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, не е налице като органа не е взел предвид сключения договор между В. Б. и „Водоканалстрой“ ООД от който се установявало, че дейността по проектиране и авторски надзор на обекта ще се извършва от посоченото лице В. Б. като представител на „Водоканалстрой“ ООД. Твърди, че в противоречие с материалния закон орган е приложил финансова корекция въпреки липсата на реална и потенциална вреда на бюджета, като не са изложени мотиви за наличието на потенциален финансов ефект от твърдяната нередност, като в тежест на органа е да докаже, че нарушението е ви причинна връзка с реални или потенциални вриди на общия бюджет на ЕС, като наличието на финансови последици не следва автоматично от факта та извършване на нарушението и не се предполага. Моли съдът да прогласи за нищожно обжалваното решение, евентуално да го отмени, като незаконосъобразно и да се присъдят направените по делото разноски. Не се явява в съдебно заседание, в представено становище чрез процесуалния си представител поддържа жалбата. Претендира направените разноски.

Ответникът – Ръководителя на Управляващия орган програма „Околна среда 2014-2020“ – Г. директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, редовно уведомен, оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Представя преписката на ел. носител /CD/. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли същата да бъде отхвърлена.

Прокурорът от Окръжна прокуратура Бургас дава становище за неоснователност на жалбата.

Обжалваното Решение е постановеното от административния орган на 01.10.2024г. и е обжалвано в законопределения срок /жалбата е подадена на 15.10.2024г. / от лице имащо правен интерес и производството е допустимо Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

Видно от представения административен договор № Д -34-58/17.06.2020г. между Министъра на околната среда и водите, като ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и „ВиК“ ЕАД, [населено място] с ЕИК 812115210 като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 323 691 316, 50 лева по процедура BG16М1ОР002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по Приоритетна ос 1 „Води“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Интегриран воден проект за област Бургас“ на стойност 459 330 577, 88 лева.

След сключване на договора за предоставяне на безвъзмездна помощ с Решение изх.№ РД-09-470/13.05.2020г. на изпълнителния директор на „ВиК“ ЕАД [населено място] ( съдържащо се в диска/ е открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.132 от ЗОП, с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на обект „Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], [жк], ЦГЧ, [жк] и [жк], [населено място]“, включен в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас““, с прогнозна стойност 14 943 034, 70 лева без ДДС Комисия назначена със заповед № РД-09-470-1/30.06.2020г. на изп.директор на „ВиК“ ЕАД е разгледала получените оферти и извършили преценка на представените документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, разгледала техническите предложения на допуснатите участници. Видно от представения Протокол № 4/12.07.2021г. ( съдържа се в диска), комисията е пристъпила към оценка по ценови показател и изчисляване на комплексна оценка на допуснатите участници съгласно методиката за оценка, разписана в документацията за обществена поръчка и след прилагане на критерий за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ при методика за оценка“е класирала участниците, както следва: 1.ДЗЗД „Консорциум П.“ с 97, 74 т.; 2.ДЗЗД „Обединение Изгрев“ с 92 т. и 3.ДЗЗД „Воден проект Бургас“ с 80, 54 т. С доклад, утвърден на 30.07.2021г. от изп.директор на „ВиК“ ЕАД и протоколи № 1, 2, 3 и 4 от работата на комисията неразделна част от него, след прилагане на критерии за възлагане „Оптимално съотношение качество/цена“ при методика за оценка, разписана в документацията за обществена поръчка, комисията е класирала участниците по комплексна оценка, като на първо място е класиран участникът - ДЗЗД „Консорциум П.“. Комисията е направила предложение за сключване на договор за с участникът класиран на първо.

Видно от съдържащото се в преписката Решение № РД-09-470-2/02.08.2021г. за определяне на изпълнител на обществена поръчка, обявено е крайното класиране и е определен за изпълнител ДЗЗД „Консорциум П.“. Отстранени са участниците ЗДЗЗД „ Арес Темпус Инженеринг Бургас 2020“, ДЗЗД „В и К Инженеринг Бургас“ и ДЗЗД „Вера Груп“.

В резултат на проведената процедура и класирания на първо място участник между „ВиК“ ЕАД - възложител и ДЗЗД „Консорциум Победа“ – изпълнител е сключен договор ЗОП-74/08.10.2021г. за инженеринг (проектиране и строителство) за обект “Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], [жк], ЦГЧ, [жк] и [жк], [населено място] (л.420-421 от делото), с възлагане на дейност в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“, АДБФП № Д-34-58/17.06.2020г. по процедура за директно предоставяне безвъзмездна финансова помощ № BG16М1ОР002-1.016-0011 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“.

С писмо изх.№ 1-016-0011-2-293 от 15.08.2024г., получено във „ВиК“ А на 16.08.24г. с вх. рег. № МП-03-ПК-4/17 от 16.08.2024г, ръководителят на УО на ОПОС е уведомил „ВиК” ЕАД за Осъществяване на последващ контрол по законосъобразност на открита процедура по ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране и строителство на обект „Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], [жк], ЦГЧ, [жк], [населено място]“, включен в рамките на проект „Интегриран воден проект за област Бургас“ във връзка с регистриран сигнал за нередност 854 и установено нарушение с финансов ефект - Незаконосъобразно сключен договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Посочено е че контрола е съобразен с мотивите изложени в постановеното Решение №9348/06.08.2024 г., по адм. д. № 5554/2024г. на Върховния административен съд - Седмо отделение, съгласно които УО на ОПОС не е подвел своите фактически установявания за констатираното нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП под хипотезата на съответната му правна квалификация на нередност.

Посочно е, че нарушението се изразява в това, че жалбоподателят в качеството на възложител на обществена поръчка е сключил договор с изпълнител който не е изпълнил в цялост изискванията на възложителя посочени в документацията за участие, като при подписване на договора за обществена поръчка не е представил необходимият/те документ/и, с който да докаже съгласно изискванията на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съответствие с поставения критерий за подбор за опит от проектиране а именно: „Участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката, както следва:

• услуги по инвестиционно проектиране и авторски надзор за последните 3 години от датата на подаване на офертата, или инженеринг (инвестиционно проектиране, авторски надзор и строителни дейности) за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата.

Уточнено е, че под „проектантски“ дейности сходни с предмета на поръчката, следва да се разбират дейности по изготвяне на инвестиционен проект (независимо от фазата на проектиране) за изграждане иди рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на водопроводна и/или канализационна техническа инфраструктура. Минималното изискване е „проектантски“ дейности и авторски надзор да са с минимална дължина 7000 метра или алтернативно инженеринг с минимална дължина на водопроводна и/или канализационна мрежа 7000 метра“.

Извод за допуснато нарушение е направен след като е установено, че към документите за сключване на договора за обществена поръчка, като доказателство за изпълнени сходни услуги по проектиране, участникът – „ВОДОКАНАЛСТРОЙ“ ООД е приложил Списък на сходни услуги, в които е декларирал само един от обектите, а именно: „ Обект 2: Проектиране и авторски надзор на обект: „ Улици и техническа инфраструктура в границите на кв. 1, 2, 5, 10, и 4а по плана на ПЗ Юг-Запад на [населено място] “, с предмет: Реконструкция на стоманен водопровод от яз. „Я. поляна“ ф1000 с чугунени тръби ф700 - Проектирана дължина 8798 м. ( 04-03-2019- 30-05-2019), с получател - „ Т- ПРОЕКТ“ ЕООД“, като представената р еференция от получател „Т- ПРОЕКТ“ ЕООД, издадена на 22.06.2020г е в полза на лицето В. Б. - главен проектант и управител на фирма „Водоканалпроект Бургас“ ЕООД. Д. В. Б. е декларирана от участника - ДЗЗД „Консорциум Победа“, като експерт „Проектант по част ВиК“, а критерият за подбор, касаещ доказване на опит в сферата на услуги по проектиране и авторски надзор, изпълнени в рамките на инженеринг или самостоятелно, е поставен към участника в процедурата, а не към екипа за изпълнение, органа е направил извод, че представената референция в полза на лицето В. Б., не може да се ползва като доказателство за изискуемия опит на участника.

В писмото на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е указано, че в срок до 14 календарни дни, считано от датата на получаване на писмото, адресата има право да представи писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, в случай, че разполага с такива. С писмо изх.№ 1-016-0011-2-293-1/ 29.08.2024г.. „ВиК” ЕАД депозирало възражения по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция, като са изложени доводи за липса на извършено нарушение при сключване на договора и прилагането на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала.

Посочено е, че с извършването на последващ контрол върху една и съща обществена поръчка се засягат принципите на правната сигурност и защита на оправданите правни очаквания установени в правото на ЕС и че не е взет предвид сключения гр.договор на 22.06.2020г-. между В. Б. и „Водоканалстрой“ ООД в който е предвидено, че дейности по проектиране и авторски надзор на обекта ще се извършва чрез В. Б. като представител на „Водоканалстрой“ ООД.

С решение от 01.10.2024 г. на ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-2020г.“ (л.140-151 от делото) на основание чл.70, ал.1, т.9 и чл.73 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е определил за допуснато нарушение на чл.64, ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл.112, ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал.1 т.4 от ЗОП, финансова корекция от стойностите на разходите признати от УО на ОПОС за допустима за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските структурни фондове при споделено управление по смисъла на чбл. 1 ал.2 от ЗУСЕФСУ в размер на 25% по договор с рег. № № ЗОП-74/08.10.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ на стойност 14 402 385, 00 лева без ДДС на основание т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовата корекция по реда на ЗУСЕФСУ.

В мотивите на решението ръководителят на УО на ОПОС е преповторил и е потвърдил констатацията за нарушение с финансово влияние, обективирана в писмо на УО на ОПОС с изх.№ 1-016-0011-2-293. Посочено е че възложителя в нарушение на чл.64, ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл.112, ал.1 т.2 от ЗОП във вр. с чл.2 ал.1 т.4 от ЗОП е сключил незаконосъобразно договор за обществена поръчка като не са били изпълнени минималните изисквания на възложителя даващи основание за сключване на договор за обществена поръчка и на основание т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за допуснато нарушение е определена финансова корекция в размер на 25% по договор с рег. № № ЗОП-74/08.10.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ на стойност 14 402 385, 00 лева без ДДС. В мотивите на решението е посочено, че преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, участника, определен за изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“, не е представил всички документи, изискуеми на основание чл.112, ал.1 и в съответствие с чл. 58 от ЗОП, и не са изпълнени минималните изисквания на възложителя даващи основание за сключване на договор за обществена поръчка. Посочено е в мотивите, че към документите за сключване на обществена поръчка като доказателства за изпълнени сходни услуги по проектиране, съдружникът в обединението – „Водоканалстрой ООД е приложил Списък със сходни услуги в които е декларирал само един от обектите фигуриращи в представените онт него и от ДЗЗД „консорциум Победа“ в хода на процедурата а именно: Проектиране и авторски надзор на обект: Улици и техническа инфраструктура в границите на кв.1, 2, 5, 10 и 4а по плана на ПЗ Аг.Запад на [населено място] с предмет „ Реконструкция на стоманен водопровод от я. Ясна поляна Ф 1000 с чугунени тръби Ф700- Проектирана дължина 8798м. с получател „Т-ПРОЕКТ“ ЕООД. Представената обаче референция от получател „Т-ПРОЕКТ“ ЕООД е в ролза на лицета В. Б. – главен проектант и управител на фирма „ Водоканалпроект“ ЕООД. АО прави извод, че представената референция в полза на лицето В. Б. не може да се полза като доказателства за изискуем опит на участника, тъй като критерият за подбор касаещ доказване на опит в сферата на услуги по проектиране и авторски надзор изпълнени в рамките на инженеринг или самостоятелна е поставен към участника в процедурата, а не към екипа на изпълнение. В жалбата са обсъдени възраженията направени от бенефициента.

По делото е представена Заповед № РД-773/02.09.2024г. с която министъра на околната среда и водите е оправомощил Г. С. С. – главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „ Околна среда“ в МОСВ за ръководител на УО на ОП „Околна среда 2014-2020/ и и е възложил да изпълнява функциите на ръководител и управляващ орган в пълен вид и обем определен в нормативната уредба /л.8/ Представен е граждански договор сключен между „Водоканалстрой“ ООД – възложител и В. Г. Д.-Б. – изпълнител на 22.06.2022г. съгласно който изпълнителя приема да извърши „Проучване, проектиране и авторски надзор на обект „ Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], [жк], ЦГЧ, кв. акациите и кв.Победа „ [населено място].

Не се спори по делото, че обжалваното решение е издадено по повод трета поредна проверка по сигнал за нередност 854, като постановените предходни решения-Решение от 23.11.2021г. и Решение от 17.08.2023г. са били отменени от ВАС. Издадените съответно по рано две решения от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020“ касаят една и съща фактическа обстановка т.е. едно и също нарушение. С Решение № 11865 /20.1.2022г. постановено по адм.дело № 5938/2022г. на ВАС е отменено Решение от 23.11.2021г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „ Околна среда 2014-2020“. Видно от изложените мотиви съдът е приел, че „в административни акт е посочено основание което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от органа нередност“ …“ не е ясно което нарушение е допуснал възложителя предвид етапа на констатирането му и позоваването на чл. 64 ал.1 т.2 от ЗОП ведно с чл.112, ал.1 от ЗОП която е с четири точки…административния орган е подвел своите фактически установявания под хипотезата на несъответна правна норма, поради което е постановил незаконосъобразен акт. С Решение № 9348 /06.08.2024г. постановено по адм.дело № 5554/2024г. на ВАС е отменено Решение от 17.08.2023г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“. В изложените мотиви съдът е посочил, „че в оспореното решение е посочено правно основание което не е годно да обоснове наличието на твърдяната нередност......административния орган е подвел своите фактически установявания под хипотеза на несъответна правна норма поради което постановения от него административен акт се явява незаконосъобразен“ При така установената фактическа обстановка, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е допустима, като подадена в срок, против подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси на жалбоподателя, който е адресат на акта.

Съобразно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя за нищожност на обжалваното решение. Жалбоподателят счита, че е налице хипотезата на чл. 177, ал.2 от ГПК, тъй като, в обжалваното решение органът е посочил абсолютни същите фактически и правни основания които са посочени в Решение за налагане на финансова корекция от 23.11.2021г. което и отменено с влязло в сила решение на ВАС, становище което не се споделя от настоящия състав.

Видно от изложените мотиви в решенията на ВАС съдът е приел, че е налице неправилна квалификация на нарушението и с това е обоснована незаконосъобразността и на двете издадени по рано решения. В тази хипотеза няма пречка да бъде издаден нов съдебен акт, тъй капо и по двете дела ВАС не е разгледал спора по същество. Съгласно мотивите на Тълкувателно решение № 1/04.01.2001 г. по т.гр.д.№ 1/2000 г на ОСГК на ВКС, силата на присъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл. За да е налице сила на присъдено нещо е необходимо да бъде налице пълно припокриване между правото, установено вече със сила на присъдено нещо по първото дело, и правото - предмет на разглеждане на второто дело, с оглед на белезите, които го индивидуализират – правопораждащ факт, съдържание, основание, субекти и времето, за което се претендира. Ето защо, в случаите, когато с влязло в сила съдебно решение бъде отменен оспорваният административен акт на основание по чл. 146, т.2 и т.3 от АПК, заради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, непосочване на относимите правни основания за издаването му и без да се отрича спорното материално право, не е налице процесуална пречка за издаване на нов акт, при съобразяване на мотивите на отменителното решение.

Неоснователно е възражението на жалбоподателя за нищожност на обжалваното решение, тъй като решението е постановено въз основа на приключил сигнал за нередност, като по този сигнал е било издадено вече решение на УО, което е отменено с решение на ВАС. В случая предходните два административни акта са отменени поради неправилна правна [жк], като няма сила на присъдено нещо по отношение на съставомерността на деянието, поради което не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на процесното решение. Настоящия състав не споделя възражението, че решението е постановено при липса на фактическо основание за започване на процедура по администриране на нередност. В случая, след влизането в сила на Решение № 9348 /06.08.2024г. постановено по адм.дело № 5554/2024г. на ВАС е образувано ново производство от ръководителя на УО, с каквито правомощия той разполага, тъй като окончателно произнасяне по сигнала няма. Това е станало с изпращане на писмо което по своята същност представлява уведомление за образуваното производство и посредством него е дадена възможност на дружеството в определения срок да направи възражения, от която възможност то се е възползвало.

Решението е издадено в предвидената от законодателя писмена форма и е мотивирано с оглед изложените в него фактически и правни основания.

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е решение от 01.10.2024г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020, с което на дружеството- жалбоподател е определена финансова корекция в размер на 25% от разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиран по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕСИФ от Договор № ЗОП-74/08.10.2021г. с изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“ на стойност 14 702 385, 00 лева без ДДС.

В хода на административното производство не се установи да са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на решението.

Относно възражението на жалбоподателят, че е нарушен принципът на правната сигурност, тъй като извършването, в случая, на трети по ред последващ контрол върху една и съща обществена поръчка съответно определянето на финансова корекция на бенефициера за констатирана нередност, съществено засяга принципите на правна сигурност и защита на оправданите правни очаквания, установени в правото на Европейския съюз (ЕС/Съюза), настоящия състав счита за необходимо да отбележи, че и при трите проверки става въпрос за едно и също нарушение което е констатирано още през 2021г. и е било известно на жалбоподателят, а не става въпрос за поредица от проверки с цел установява на различни нарушения неустановени при първата проварка, като решенията на органа са отменени поради неправилно определена правна квалификация. Действително така извършаваната трета поред последваща проверка засяга правата на бенефициера и създава несигурност, но пък проверките са по сигнал който следва да получи отговор и допуснатите от управляващия орган грешки не бива да имат за последица неизясняването на казуса и неналагане на санкция когато такава се дължи. В тази връзка съдът намира това възражение за неоснователно.

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Спори се по делото за това дали е налице соченото от страна на административния орган нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 1 т.2 от ЗОП квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25% от договора за обществена поръчка сключен с участник „ К. П. ДЗЗД на стойност 14 702 385.00лв. без ДДС.

Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания: списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената доставка или услуга.

Разпоредбата на чл. 112, ал.1, т.2 от ЗОП указва, че възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива.

Видно от изискванията на възложителя, посочени в обявлението и документацията за участие ( в диска „обявление“– ЗОП ): „ Участникът следва да е изпълнил, дейности с предмет и обем идентични или сходни предмета на поръчката, както следва: Кумулативно — строителни дейности за последните 5 години и услуги по инвестиционно проектиране и авторски надзор за последните 3 години от датата на подаване на офертата, или инженеринг (инвестиционно проектиране, авторски надзор и строителни дейности) за последните 5 (пет) години от датата на подаване на офертата.

При подаване на офертата участникът е следвало да декларира съответствието си с критерия за подбор чрез представяне на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като изискването в последствие се доказва с представяне списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с документи, които доказват извършената услуга“ (или списък с договор/и за инженеринг) Изпълнител по договора е ДЗЗД „консорциум „Победа“, а членовете на обединението са дружествата: 4Среги“ ООД с дял 34%, „ТСМ-3“ ООД с дял 33% и „Водоканалстрой“ ООД с 33%. Безспорно е установено, че участника няма да ползва капацитета на трето лица или подизпълнители.

Установено е, че при сключване на договора с изпълнител, към документите като доказателство за изпълнени сходни услуги по проектиране, участникът в обединението - „Водоканалстрой“ ООД е приложил Списък на сходни услуги по чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП (л.901), в които е заявил, че през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата, са изпълнени описаните в списъка доставки, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, а именно: „ Проектиране и авторски надзор на обект: „Улици и техническа инфраструктура в границите на кв.1, 2, 5, 10, и 4а по плана на ПЗ Юг-Запад на [населено място] с предмет: Реконструкция на стоманен водопровод от яз. „Ясна поляна” ф1000 с чугунени тръби ф700 - Проектирана дължина 8798 м., с получател - „Т-ПРОЕКТ“ ЕООД“. Като приложение към списъка е представена Референция от получател „Т-ПРОЕКТ“ ЕООД, издадена на 22.06.2020г., в полза на В. Б. — главен проектант и управител на фирма „Водоканалпроект Бургас“ ЕООД.

Във връзка с така представения списък на сходни услуги и приложената референция на В. Б., съдът счита, че избрания за изпълнител участник не е успял да докаже, че покрива критерия за подбор, свързан с доказване на опит от проектиране и авторски надзор в рамките на инженеринга, доколкото документа е представен за физическо лице, което не е член на обединението-участник, а също така не се явява трето лице и/или подизпълнител.

Според съда установено е, че В. Б. – проектант е декларирана в офертата на участника като част от персонала на участника който той ангажира за изпълнение на поръчката и сключения граждански договор между „Водоканалстой и В. Б., не придава на лицето качество на участник, третото лице или на подизпълнител. Затова и доколкото критерия изискването за доказване на опит от проектиране и авторски надзор е отнесен към участника, а не към персонала за изпълнение на поръчката то сключения граждански договор между „Водоканалстрой“ ООД – възложител и В. Г. Д.-Б. – изпълнител на 22.06.2022г. съгласно който изпълнителя приема да извърши „Проучване, проектиране и авторски надзор на обект „ Реконструкция на ВиК мрежата на [жк], [жк], ЦГЧ, кв. акациите и кв.Победа „ [населено място], не придава на лицето В. Б. качество на участник в процедурата, като лицето е част от декларирания експертен състав на участника за изпълнение на поръчката. В тази връзка съдът не споделя възражението изложено в жалбата, че не е налице нарушение на чл. 64, ал.1 т.2 от ЗОП във вр.с чл. 112 ал.1 т.2 от ЗОП, като изискванията към изпълнителя са били ясни.

Съдът намира направените изводи от административния орган за правилни, като счита, че се налага извода, че, не се доказва избрания изпълнител да покрива критерия за подбор, свързан с доказване на опит от проектиране и авторски надзор в рамките на инженеринга и че преди сключване на договора за възлагане на обществена поръчка, участника, определен за изпълнител ДЗЗД „Консорциум Победа“, не е представил всички документи, изискуеми на основание чл. 112, ал. 1 т.2 и в съответствие с чл. 58 от ЗОП, а именно не е представил доказателства за покриване на критерия за подбор, свързан с доказване на опит от проектиране и авторски надзор в рамките на инженеринга. Налице е нередност по смисъла на т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 25% от договора за обществена поръчка който размер съответства на определения с обжалваното решение.

С оглед на изложеното обжалваното решение е законосъобразно, а жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД против Решение от 01.10.2024г. на ръководител на Управляващия орган на програма „ Околна среда 2014-2020“ е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Съобразно този изход на процеса в полза на ответника следва да се присъдят разноски по делото в размер на 360 лева съгласно чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас,