Решение № 6374 от 24.2.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 6711/2024 г.

Административен съд - София-град24.02.2025 г.докладчик Виржиния Петрова

Диспозитив

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Държавна агенция за бежанците при МС срещу решение за определяне на финансова корекция рег. № УРИ 8121р-12097/17.06.2024 г., издадено от Директора на Дирекция Международни проекти при МВР и ръководител на Отговорния орган по ФУМИ 2014-2020 г., с което е наложена финансова корекция в размер на 10% от разходите по сключения договор № ФУМИ-438/27.11.2020 г. с изпълнител „МАСТЪР-ПИК“ ЕАД по обособена позиция № 1. ОСЪЖДА Държавната агенция за бежанците да заплати на Министерството на вътрешните работи сума в размер на 200.00 лева. Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от получаването му. Съдия:

Мотиви

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на Държавна агенция за бежанците при Министерски съвет /ДАБ при МС/, подадена чрез гл.юрк. Ц. В., срещу Решение за определяне на финансова корекция УРИ № 8121р-12097 от 17.06.2024 г., издадено от директора на Дирекция „Международни проекти“ /ДМП/ - МВР в качеството на ръководител на Отговорния орган по Фонд „Убежище, миграция и интеграция“ /ФУМИ/ 2014-2020. В жалбата се твърди, че оспореното решение е незаконосъобразно, поради допуснати съществени процесуални нарушени при издаването му, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. На първо място се сочи, че Решението е издадено в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, тъй като в същото не е посочена коя от хипотезите визирани в чл. 2, ал. 2 от ЗОП е нарушена от бенефициера. Нарушение на административнопроизводствените правила е допуснато и по отношение на квалифицирането на твърдяното нарушение като нередност, обуславяща определянето на финансова корекция, доколкото в акта е посочено, че нарушението попада в обхвата на т. 10, буква, , б) “ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, но отново не е посочена коя е конкретната хипотеза, което се равнява на липса на посочено конкретно правно основание за налагане на финансова корекция. Изложени са и подробни съображения, че е актът е издаден в противоречие с материалния закон, като се твърди, че оспорващият не е извършил цитираното в решението нарушение на чл. 2, ал. 2 и ал. 1, т. 1 вр. чл. 10, ал. 1 от ЗОП. Застъпва се тезата, че процесната обществена поръчка е проведена в съответствие с изискванията на чл. 10, ал. 1 от ЗОП. В тази връзка жалбоподателят се позовава на конкретни въведени изисквания по отношение на чуждестранните лица, от което ясно личи, че процесната процедура не е проведена при условия на ограничаване на участието в нея. Напротив, изрично е предвидена възможност за участие на чуждестранни лица, като са дадени ясни указания относно необходимите условия и документи за участие и за сключване на договор. Изтъква се също така, че всеки кандидат - чуждестранно лице, при спазване на относимата нормативна уредба, би могъл в случай на неяснота относно документите, които трябва да представи, за да докаже съответствието си с изискванията на възложителя, да отправи запитване по реда на чл. 33 от ЗОП и да получи необходимите разяснения от Възложителя. Видно от цялата преписка по провеждане на процедурата, такива кандидати и такива запитвания не е имало и това не може да се тълкува във вреда на възложителя. От друга страна се подчертава, че съгласно разпоредбата на чл. 246 от Закона за ветеринарномедицинската дейност /ЗВД/ (в редакцията му преди изменението от 20.06.2020 г.) транспортното средство трябва да отговаря на изискванията, определени с Регламент (ЕО) № 852/2004, Регламент (ЕО) № 853/2004 и Регламент (ЕО) № 1069/2009. Тази разпоредба въвежда европейските регламенти, валидни за всички държави-членки, а не национални изисквания, поради което не може да се смята, че условието транспортните средства да отговарят на тези изисквания, е ограничително спрямо потенциални чуждестранни участници. Участникът следва да декларира в ЕЕДОП, че разполага с транспортните средства, които отговарят на изискванията, посочени в Регламент (ЕО) № 852/2004, Регламент (ЕО) №853/2004 и Регламент (ЕО) №1069/2009. Съответно, при определянето на конкретен участник за изпълнител и при сключване на договор възложителят е предвидил възможност, когато участникът, избран за изпълнител, е чуждестранно лице, той да представи съответните документи, издадени от компетентен орган съгласно законодателството на държавата, където е установен. В случаите, в които в съответната държава не се издават документи за посочените обстоятелства, участникът представя декларация, ако такава декларация има правно значение за съответната държава, (цитираната по- горе т. V.3 от документацията). В заключение се подчертава, че обжалваният акт е издаден и в несъответствие с целта на закона, като от своя страна ДАБ при МС е провела законосъобразна процедура по ЗОП, при спазване на принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, като всички разходи извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Предвид всичко изложено се претендира отмяна на решението и присъждане на сторените по делото разноски. В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, се представлява от юрк.Л., която поддържа жалбата и моли за уважаването й, като претендира юрисконсултско възнаграждение.Представя писмени бележки. Ответникът - директор на дирекция „Международни проекти“ - МВР, в качеството си на ръководител на Отговорния орган по фонд „Убежище, миграция и интеграция“ /РОО по ФУМИ/, чрез юрк. И., оспорва жалбата, като неоснователна и моли за отхвърлянето й, претендира разноски. Подробни съображения излага в писмени бележки. Претендира юрисконсултско възнаграждение, представя списък по чл. 80 ГПК и прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Софийска градска прокуратура не изпраща представител, не изразява становище по жалбата. АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СОФИЯ – ГРАД, след като обсъди доводите на страните и прецени представените по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: М. Д. „Международни проекти при МВР“ (Отговорен орган) и Държавна агенция за бежанците при МС е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 812102-52/16.09.2020 г. По силата на сключения договор Отговорният орган предоставя безвъзмездна финансова помощ на ДАБ за изпълнение на проект, финансиран по дейност „Осигуряване на средства за текущи разходи, храна и охрана за лицата, търсещи международна закрила и наемане на допълнителен персонал за ДАБ при МС“, национална цел 1 „Системи за приемане и убежище“, специфична цел 1 „Подобряване на развитието на всички аспекти на Общата европейска система за убежище“, Национална програма на [държава] за подпомагане от ФУМИ (Фонд „Убежище, миграция и интеграция“), за периода 2014-2020 BG65AMNP001-1.009 „Осигуряване на административен капацитет и условия за настаняване в центровете на ДАБ“. Между страните не е спорно, а и на съда е служебно известно /видно от съдържащата се в интернет документация/, че бенефициерът по ДБФП е утвърдил документация за участие в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет „Приготвяне и доставка на готова храна за чужденците, подали молба за международна закрила в териториалните поделения на ДАБ при МС“ по 4 обособени позиции /ОП/, като процесната по делото ОП е № 1 - „Приготвяне и доставка на готова храна за чужденците, подали молба за международна закрила в РПЦ-[населено място]“. Не е спорно също така, че на стр. 16, в т. 3 от подраздел „Технически и професионални способности“ от раздел III.3 Критерии за подбор в „Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Приготвяне и доставка на готова храна за чужденците, подали молба за международна закрила в териториалните поделения на Държавна агенция за бежанците при Министерския съвет“ по 4 обособени позиции“, е въведено следното изискване към кандидатите, а именно: „специализираните транспортните средства, предвидени от участника за доставка на хранителни продукти трябва да отговарят на санитарно-хигиенните изисквания и да притежават удостоверения за регистрация от ОДБХ по реда на чл. 246, ал. 1 от ЗВД и отговаря на изискванията, посочени в Регламент (ЕО) №852/2004, Регламент (ЕО) №853/2004 и Регламент (ЕО) №1069/2009. След провеждане на процедурата по ОП 1 е сключен договор с вх. № ФУМИ 438/27.11.2020 г. с „МАСТЕР-ПИК“ ЕАД (л. 62). В резултат на извършен последващ контрол за законосъобразност на сключения договор е изготвен Доклад за представяне на резултати от извършен одит на проект BG65AMNP001-1.011-0001-С03 „Осигуряване на административен капацитет и условия за настаняване в центровете на ДАБ“, с бенефициерът ДАБ при МС. Одитният екип от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“ (ИА ОСЕС) е установил в доклада нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 10, ал. 1 ЗОП. Становището на Одитния орган по нарушението е, че то представлява нередност по т. 10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредба за посочване на нередности/, за която е предвидена финансова корекция в размер 10 % от разходите по засегнатите договори за обществена поръчка. В резултат на направената констатация е дадена препоръка да се наложи финансова корекция в размер на 10 %, върху разходите по засегнатия договор № ФУМИ-438/27.11.2020 г. по Обособена позиция № 1 с изпълнител „МАСТЕР-ПИК“ЕАД, както и да се предприемат действия за възстановяване на сумата от бенефициента. На основание т. 17, буква „а“ от заповед № 8121з-33/07.01.2020 г. на министъра на вътрешните работи, проверката по сигнал № 47 съгласно регистъра на Отговорния орган по ФУМИ и ФВС е възложена на служителя по нередностите в дирекция „Международни проекти“ - МВР. В резултат от извършената проверка на наличната информация и документи е установено, че се потвърждават констатациите за извършени нарушения на чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 10, ал. 1 от ЗОП по отношение договор № ФУМИ-438/27.11.2020 г. по Обособена позиция № 1 с изпълнител „МАСТЕР-ПИК“ЕАД. На 27.05.2024 г. е издаден Акт за установяване на нередност № УРИ 8121р-10640, който е връчен на бенефициера чрез ИСУН 2020 на същата дата, като му е предоставена възможност в 14-дневен срок да представи възражение и допълнителни документи. На 27.05.2024 г. бенефициерът представя възражение, с което оспорва изводите на органа за нарушение и основанието за определяне на финансова корекция. На 17.06.2024 г. е издадено оспореното пред АССГ решение, с което за нередност по т. 10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, на ДАБ при МС е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор № ФУМИ – 438 от 27.11.2020 г. с „МАСТЕР-ПИК“ ЕАД, като възражението му е прието за неоснователно. По делото е назначена съдебно-счетоводна експертиза, заключението на която е прието без възражения от страните. От правна страна съдът намира следното: Жалбата е допустима за разглеждане, а по същество е неоснователна. За да определи финансова корекция, органът се позовава на чл. 46 във вр. чл. 21, б. "з" от Регламент (ЕС) № 514/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 16 април 2014 г. за определяне на общи разпоредби за фонд "Убежище, миграция и интеграция" и за инструмента за финансово подпомагане на полицейското сътрудничество, предотвратяването и борбата с престъпността и управлението на кризи (Регламент № 514/2014). Съгласно чл. 21 Общи принципи на системите за управление и контрол, б. "з" Регламент № 514/2014, за изпълнение на националната си програма всяка държава членка въвежда системи за управление и контрол, които предвиждат предотвратяване, откриване и коригиране на нередности, включително на измами, и събиране на неправомерно изплатените суми, заедно с лихвите за просрочени плащания. Според чл. 46 от същия регламент, озаглавен „Финансови корекции от държавите членки“, държавите членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделни и системни нередности, установени в операциите или в оперативните програми. Финансовите корекции представляват отменяне на цялото участие с бюджетни средства на Съюза или на част от него. Държавите членки вземат предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за бюджета на Съюза и прилагат пропорционална корекция. Отменените суми и събраните суми, както и натрупаните по тях лихви, се преразпределят в рамките на съответната национална програма, с изключение на сумите вследствие на нередности, установени от Сметната палата и службите на Комисията, включително OLAF. След приключване на националната програма, съответната държава членка възстановява събраните суми в бюджета на Съюза. Посочените разпоредби регламентират правомощието на държавата членка по разследване и коригиране на нередности, в съответствие с общото й задължение по чл. 5, § 2 Регламент № 514/2014 да предотвратява, открива и коригира нередностите и да събира неправомерно изплатените суми заедно с лихвите по просрочени плащания. Правната същност на финансовата корекция е определена в чл. 4 от Регламент № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95 г.), а именно отнемане на незаконно придобитата облага при нередност. Според чл. 1, § 2 Регламент № 2988/95 "нередност" означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Актовете на Съюза регламентират правомощията на органите, компетентни да управляват средствата, предоставени от европейските фондове, и предпоставките за тяхното упражняване, а процедурите, по които държавите членки следва да извършват проверките и да прилагат установените мерки, са от компетентността на самите държави чрез изричното делегиране на правомощия (арг. чл. 2, § 3 Регламент № 2988/95, чл. 5 и чл. 21 Регламент № 514/2014). В съответствие с нормативно установената отговорност на държавата членка по разследване, установяване и коригиране на нередностите, на национално ниво няма приет единен нормативен акт, който да е приложим спрямо всички европейски фондове, средствата от които се разходват от държавата членка и Европейската комисия при условията на споделено управление по отношение на програмен период 2014-2020. Законът за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), който в съответствие с делегираната компетентност и в съответствие с нормативно установената отговорност на държавите-членки за извършването на необходимите корекции, предвижда на национално ниво мерки за изпълнение на тези правомощия, едва с допълнението на чл. 1, ал. 2, извършено със ЗИДЗУСЕСИФ, обн. ДВ бр. 51/01.07.2022 г., приобщава Фонд "Убежище, миграция и интеграция" и Фонд "Вътрешна сигурност" към Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ). Въпреки неприложимостта на ЗУСЕФСУ по отношение корективните мерки при установени нередности, свързани с разходването на средствата от ФУМИ за програмен период 2014-2020, националният законодател е предвидил приложимост на подзаконовия акт, посочващ случаите на нередности, за които се определя финансова корекция, включително такива съставляващи нарушение на правилата за определяне на изпълнител на дейности по финансираните чрез фонда проекти, издаден на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, и по отношение на ФУМИ, съгласно § 1, т. 3 ДР на Наредбата за посочване на нередности, с оглед прякото приложение на Регламент № 514/2014 – § 2 от Заключителните разпоредби на същата наредба. За да определи финансова корекция в предвидения в Наредбата за посочване на нередности размер за съответния случай на нередност, отговорният за разследване на нередността орган – в случая Отговорният орган на Фонд "Убежище, миграция и интеграция", следва да установи всички обективни и субективни елементи от състава на нередността – икономически оператор, който участва в разходването на средства по линия на ФУМИ, нарушение на правото на Съюза или свързаното с него национално право, вреда в причинна връзка с извършеното нарушение. В тази връзка следва да бъде посочено, че съгласно практиката на Съда на Европейския съюз - решение от 26 май 2016, Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 43 и 44, Съдът изрично приема, че "понятието "нередност" в член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, както и в член 1, параграф 2 от Регламент № 2988/95 трябва да се тълкува като отнасящо се и до нарушение на национално правни разпоредби, приложими по отношение на подкрепяните от структурните фондове операции." По делото е приложено Решение № 657 от 31 август 2015 г. на Министерския съвет (л. 15), според което Отговорен орган по Фонд "Убежище, миграция и интеграция" от 2014 до 2020 г. е дирекция "Международни проекти" в МВР, а съгласно чл. 85, ал. 2, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за министерството на вътрешните работи осъществява функциите на Отговорен орган/Управляващ орган за управление на средствата от фондове на Европейския съюз. Оспореното решение е издадено от директора на дирекция "МП" в МВР в качеството на Ръководител на Отговорния орган по Фонд "Убежище, миграция и интеграция", поради което съдът приема, че същото е издадено от компетентен орган в рамките на законовите му правомощия. Съдът намира, че в хода на проведеното административно производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, административният орган е осигурил възможност на бенефициера да представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, от която възможност адресатът на акта се е възползвал. В мотивите на решението са обсъдени направените от бенефициера възражения. Противно на твърденията в жалбата, в обжалваното решение са налични както фактическите, така и правните основания обуславящи налагане на финансова корекция, с оглед на което не е налице твърдяното с жалбата нарушение, че е препятствана възможността да бъде осъществен съдебен контрол на акта. Решението е мотивирано, като ясно в него са посочени фактическите обстоятелства, въз основа на които органът е приел, че е налице извършено от възложителя на обществената поръчка нарушение и ги подвел под съответната правна норма. Независимо от това, в решението са направени и препратки към съответни документи, изготвени в хода на административно производство, в които също са изложени достатъчно подробни мотиви относно установената нередност и наложената финансова корекция. РОО поддържа, че в случая бенефициерът е допуснал нарушение изразяващо се в непосочване на указания и пояснения, как ще се прилага изискването за регистрация на транспортните средства към чуждестранните икономически оператори и дали възложителят би приел като еквивалентен документ доказателство за наличие на регистрация в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка. Жалбоподателят оспорва тези изводи, като в тази връзка сочи, че в утвърдената документация по процесната поръчка се съдържат достатъчно подробно разписани критерии за участие на чуждестранни лица. Позовава се на т. V.3 регламентираща изискванията за сключване на договор за обществена поръчка с участника, избран за изпълнител, в която е пояснено, че „Когато участникът, избран за изпълнител, е чуждестранно лице, той представя съответните документи, издадени от компетентен орган съгласно законодателството на държавата, където е установен. В случаите, в които в съответната държава не се издават документи за посочените обстоятелства, участникът представя декларация, ако такава декларация има правно значение за съответната държава.“ Това се отнасяло за всички условия, поставени от възложителя. Изложил е мотиви, че е поставено изискване в документацията, при подаване на офертата участникът да декларира съответствието с изискванията за технически възможности в ЕЕДОП. Данните се представят чрез попълване на информацията в Част IV: „Критерии за подбор“, раздел „В“ - „Технически и професионални способности“, „Инструменти, съоръжения или техническо оборудване“. Именно в ЕЕДОП участникът следва да декларира, че разполага с транспортните средства, които отговарят на изискванията, посочени в Регламент (ЕО) №852/2004, Регламент (ЕО) №853/2004 и Регламент (ЕО) №1069/2009. С оглед на това, счита, че поставеното от възложителя изискване по отношение на транспортните средства няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, тъй като не е довело до нарушение на принципите на ЗОП, както и до ограничаване на конкуренцията. Тези възраженията на жалбоподателя се преценяват като неоснователни. С оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт. Констатираното от РОО нарушение е на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 вр. чл. 10, ал. 1 ЗОП и чл. 18, т. 1 от директива 2014/24/ЕС. С чл. 18 от цитираната директива са регламентирани принципите на обществените поръчки, като в т. 1 е разпоредено по отношение на възлагащите органи, че следва да третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин. В тази връзка е въведено изрично, че обществените поръчки не трябва да се подготвят с цел изключването им от обхвата на настоящата директива или изкуствено ограничаване на конкуренцията. Приема се, че има изкуствено ограничаване на конкуренцията, когато обществената поръчка е подготвена с цел да се даде неоправдано предимство на определени икономически оператори или те да се поставят в неизгодно положение. Нормата на чл. 2, ал. 1 ЗОП също предвижда, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация. По арг. от ал. 2 същата разпоредба въвежда забрана спрямо възложителите на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може според чл. 10, ал. 1 на ЗОП да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. От документацията за обществена поръчка е видно, че възложителят е въвел като условие за участие в поръчката кандидатът да разполага с минимум едно специализирано транспортно средство (собствено или под наем) за доставка на храна до посочените обекти на възложителя за всяка една обособена позиция. Изрично е посочено, че специализираното/и транспортно/и средство/а, декларирано/и от участника за доставка на хранителни продукти, трябва да отговарят на санитарно-хигиенните изисквания и да притежава/т удостоверения за регистрация от Областна дирекция по безопасност на храните по реда на чл. 246, ал.1 от ЗВД и отговаря на изискванията, посочени в Регламент (ЕО) № 852/2004, Регламент (ЕО) № 853/2004 и Регламент (ЕО) № 1069/2009. В така въведеното условие липсват указания и пояснения, как ще се прилага цитираното изискване спрямо чуждестранните икономически оператори и дали възложителят би приел като еквивалентен документ доказателство за наличие на регистрация в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Съдът напълно споделя доводите на РОО, за липсата на тези указания. Неоснователно е оплакването, че в оспореният акт не е посочена една от хипотезите на нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Изрично е посочено, че установеното нарушение е довело до ограничаване достъпа до обществената поръчка на чуждестранни участници и в резултат от него неопределен кръг от икономически оператори са възпрепятствани от участие в процедурата. Прието е също така, че установеното нарушение на ЗОП е квалифицирано като нередност, тъй като с оглед на допуснатото нарушение потенциалните участници биха били разубедени и е възможно да са се въздържали от участие, и в този смисъл поставеното ограничително условие е възпрепятствало тяхното участие. Неоснователно е позоваването и на други конкретни изисквания по обществената поръчка, поставени от възложителя. Следва да се има предвид, че за всяко от тях има изрично указание как следва да отговорят чуждестранните участници, като мотивите на възложителя са обсъдени и в хода на административното производство. Не е спорно по делото, че при откриване на обществената поръчка е поставено изрично изискване досежно специализираните превозни средства, а именно да притежават удостоверения за регистрация от ОДБХ по реда на чл. 246, ал. 1 от ЗВД и да отговарят на изискванията, посочени в Регламент (ЕО) № 852/2204, Регламент (ЕО) № 852/2004 и Регламент (ЕО) № 1069/2009. Относно така заложеното условие за участие липсва пояснение относимо към чуждестранните участниците, за разлика от другите поставени от възложителя изискванията. С оглед на това е неоснователно възражението, че не е налице установеното нарушение. Неоснователно също така е и твърдението, че при неясноти в условията по процедурата, всеки участник - чуждестранно лице може да отправи запитване по чл. 33 от ЗОП и да получи разяснения от възложителя. В тази връзка следва да се посочи, че изискванията, които се поставят от възложителя следва да са точни и ясни и да не ограничават необосновано участието на лицата в процедурата. Също така по арг. от чл. 33, ал. 5 ЗОП чрез разясненията не следва да се въвеждат промени в условията на процедурата. В случая изискването относно превозните средства е точно и ясно. В него няма указания относно чуждестранните участници, за разлика от другите поставени изисквания. С оглед на това следва да бъде обоснован извод, че изискването, касаещо транспортните средства, е относимо и за чуждестранните участници, като за тях не е предвидена друга хипотеза или изключение. В този смисъл едно разяснение, в което се укаже, че изискването не е относимо към тези участници, или че спрямо тях ще бъде приложима друга хипотеза, би довело до промяна в условията на поръчката, което е недопустимо по правилата на ЗОП. Не се споделя тезата на оспорващия, че след като нормата на чл. 246 от Закона за ветеринарномедицинската дейност (ЗВД) въвежда изискване по отношение на транспортните средства да отговарят на изискванията установени в Регламент (ЕО) № 852/2204, Регламент (ЕО) № 852/2004 и Регламент (ЕО) № 1069/2009, приложими спрямо всички държави-членки, то и заложеното от него изискване не е ограничително спрямо потенциални чуждестранни участници, като в случая същите единствено следва да декларират, че транспортните средства отговарят на условията на регламентите. В документацията изрично е посочено, че транспортното средство следва да бъде регистрирано в ОДБХ, която е териториална структура на Българската агенция по безопасност на храните- компетентния държавен орган за осъществяване на официален контрол в [държава]. Тоест съгласно поставеното от възложителя изискване, независимо от задължението транспортното средство да отговаря на изискванията на регламентите, то следва да е регистрирано точно в [държава]. Не са основателни и възраженията, че не е налице нередност по смисъла на чл. 1, §2 от Регламент № 2988/95 на Съвета и съгласно определението в т. 1 на параграф единствен от ДР на Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (НОПАНФИПСЕС), тъй като не е посочена конкретно нарушена правна норма, не е налице вреда и не е установено причинна връзка между хипотетична вреда и извършено нарушение. В решението е посочено изрично нарушената правна норма на ЗОП, с който съгласно §3, т. 1 от ДР се въвеждат изискванията на Директива 2017/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26.02.2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, а именно чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т 1 във връзка с чл. 10, ал. 1, т. 1 ЗОП, като е посочено и в какво се изразява установеното нарушение. При определянето на финансовата корекция са взети предвид естеството и сериозността на допуснатото от бенефициера нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ (по арг. от чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности действаща към момента на издаване на решението), като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод (по арг. от чл. 3, ал. 2 от същата наредба, в редакцията, действаща към момента на издаване на решението). В тази връзка следва да се отбележи, че допуснатото от бенефициера нарушение е от такъв характер, че не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и размерът на финансовата корекция е определен чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. На следващо място, нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда, за да е налице вреда за бюджета на съюза, резултат от конкретното нарушение. Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Следователно нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. При определяне на фактическия състав на нередността не е необходимо да е налице доказано нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз и не е необходимо вредата да е настъпила. В случай, че възложителят не бе поставил изискване, което ограничава участието на чуждестранни участници, е възможно да бъде получена по-благоприятна в ценово изражение оферта, като бъде сключен договор за изпълнение на обществена поръчка на по-ниска стойност. Настоящият съдебен състав намира, че в случая правилно е определен и размерът на финансовата корекция с прилагането на т. 10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер 10 % от разходите по засегнатите договори за обществена поръчка във финансово изражение до 108 499.17 лв. Обжалваният административен акт е издаден и в съответствие с целта на закона, противно на твърденията в жалбата. Нарушението на конкретните разпоредби от националното право, както и на принципа на свободна конкуренция и недопускане на дискриминация, който обективно се явява нарушен с липсата на указания как ще се прилага изискването за наличие на удостоверение по чл. 246 ЗВД към чуждестранните участници и дали възложителят би приел еквивалентен документ, като доказателство за наличие на регистрация в аналогични регистри, съгласно законодателството на държава членка, в която са установени, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако изискванията на закона бяха спазени при възлагането на обществената поръчка би могло в процедурата да участват и други кандидати, което от своя страна ще доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. С оглед изложеното, настоящият състав намира жалбата за неоснователна, а оспореният административен акт за законосъобразен, като не са налице основанията по чл. 146, т. 1-5 АПК за неговата отмяна. С оглед изхода на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение се явява основателна, поради което ДАБ следва да бъде осъдена да заплати на МВР разноски в размер на 200.00 /двеста/ лева, определени съгласно с чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното, АССГ, 80 състав

Цитирани разпоредби

34