Решение № 155 от 7.2.2025 г. на Административен съд - Смолян по дело № 419/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано e по жалба на „СМАРТ ТРИП“ ЕООД, със седалище и адрес на управление: [населено място] л., общ. [област], представлявано от управителя Н. А. А., чрез адв. Б. И., САК, срещу Решение № РД-02-14-1861 от 08.10.2024 г. на Ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество „[Наименование] [държава]-[държава]“ 2014-2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 25 на сто от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № 270421/27.04.2021 г. сключен с „ГАРАНТ СТРОЙ“ ЕООД на стойност 165 917.03 лв. без ДДС. Финансовата корекция се налага във връзка с констатации за допуснати от „СМАРТ ТРИП“ ЕООД, като бенефициент и водещ партньор по Проект с peг. № [Наименование] „[Наименование]“, съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество „[Наименование] [държава]-[държава]” 2014-2020 г. нарушения на националното законодателство: чл. 50, ал. 1 и чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, чл. 11, ал. 1, т. 3 и чл. 12, ал. 1, т. 2, във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/01.07.2016 г., във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, които са обосновали финансова корекция по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57/2017 г., изм. ДВ, бр. 59/2024 г.). Жалбоподателят счита, че оспореното решение е незаконосъобразно и неправилно, издадено при допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Оспорват се констатациите на Ръководителя на Националния орган /РНО/ с доводи, че твърдяното в решението за определяне на финансова корекция /РФК/ нарушение, вече е било предмет на разглеждане в друго производство по администриране на нередност. Сочи, че издаденото тогава РФК № РД-02-14-526 от 13.05.2022 г. е оспорено по съдебен ред и като краен резултат е отменено с Решение № 7386/05.07.2023 г. по адм. дело № 11670/2022 г. на ВАС. Посочва, че и двете решения /отмененото и сега оспореното/ на Ръководителя на НО са идентични, както от фактическа страна при квалификация на нередността, така и при квалификация на основанието за определяне на финансова корекция, а в случая липсват нови/не били установени други факти и обстоятелства, които да водят до отлики на двете производства по администриране на нередност и определяне на финансова корекция. Твърди, че не се касае за нов случай на нередност (стр.5/8 от жалбата), а се третира и коментира едно и също нарушение, установено при същите фактически обстоятелства и при същата правна квалификация на нередността, обусловила определянето на същия размер на финансова корекция, както по отмененото решение. В този смисъл твърди, че вместо да възобнови процедурата по реда на чл. 29, ал. 3 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, РНО целенасочено е образувал ново производство и по този начин е избегнал ограниченията на §13 от ПР на ПМС № 248/05.07.2024 г., свързан със сроковете за приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г. Въз основа на тези аргументи, оспорващият счита, че РНО не е спазил реда за администриране на новопостъпилия сигнал за нередност. Твърди се, че неправилно е приложена изменената редакция на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, вместо действалата към момента на регистрирането на първия сигнал за нередност от 2022 г. редакция на нормата обн. ДВ, бр.19 от 06.03.2022 г., което обосновава същността на допуснатото нарушение на административнопроизводствените правила. На следващо място твърди, че неправилно е приложен материалния закон, като по този повод неправилно е посочена квалификацията на нередността с доводи, че тази по цитираната т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности, касае случаите при неправилно приложение на критериите за подбор в хода на процедурата, а в случая разглежданото нарушение е извършено след избора на изпълнител и към момента на сключване на договора. Отбелязва, че не съществува правно положение, при което критериите за подбор могат да бъдат приложени спрямо личното състояние на кандидата, затова и приложения от бенефициера критерий за подбор е свързан с преценка за възможността на съответния кандидат да изпълни поръчката въз основа на предварително определените изисквания. Излага доводи, че с последните изменения на Наредбата за посочване на нередности /в частност т. 14/ е разширен обхватът на нередността, досежно нарушения свързани с други условия на процедурата за избор с публична покана. Като в случая РНО не се позовава на тези „други условия“, а на неправилно приложени критерии за подбор. По тези съображения, моли оспореното решение за финансова корекция да бъде отменено като незаконосъобразно. Претендират се разноските, свързани с обжалването му. В съдебно заседание, жалбоподателят не изпраща представител и не ангажира становище. С писмена молба представя списък на разноските и доказателства за тяхното заплащане. Ответникът не се явява и не се представлява. В писмената защита, пълномощникът на оправомощения по Заповед № РД-02-14-2624/05.12.2024 г. (л.237-240) на Министъра на регионалното развитие и благоустройството Ръководител на НО, изразява становище по делото. Счита жалбата за неоснователна и недоказана, с доводи, че оспорваният административен акт е издаден от компетентния орган, в рамките на делегираната му компетентност, в съответствие с административно-производствените правила, при правилно приложение на материалния закон и целта на закона. Приема за неоснователни твърденията, свързани с образуване на новото производство, с доводи, позовани на съдебната практика, че отмяната на акта за определяне на корекция не е пречка за издаване на нов акт по преценка на органа, който при съдебно обжалване ще подлежи на самостоятелен контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК. И допълва, че липсата на нови доказателства не обосновават реда за възстановяване на процедурата по смисъла на чл. 29, ал.3 от НАНЕСИФ, както се твърди в жалбата. Поддържа се, че отмяната на акта по съдебен ред, поради материалната му незаконосъобразност не заличава факта на извършените нарушения, които покриват критерия „нередност“ и за които е предвидено определяне на финансова корекция. Според становището на ответната страна, определящ по отношение на момента на откриване на производството е сигнала за съмнение за нередност, тъй като е регистриран след влизане в сила на ПМС № 248/05.07.2024 г. за изменение на Наредбата за посочване нередности и на основанията на §13 от него, установените нарушения са правилно квалифицирани съобразно измененията на Приложение № 1. Излагат се съображения за обоснованост на РНО, поради наличие на всички елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП - незаконосъобразно бенефициерът е възложил изпълнението на процесния договор на икономически субект, който е имал публични задължения. Приема за неоснователни възраженията относно квалификацията на нередността с доводи, че констатираното нарушение се изразява в незаконосъобразно избран изпълнител на обществената поръчка, тъй като икономическия оператор е с публични държавни задължения. Пояснява се в становището, че нито в мотивите на РНО или правната квалификация се сочи неправилно приложение на критериите за подбор /както твърди жалбоподателя/. В изложения смисъл обобщава, че правилно НО е квалифицирал нередността по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2 от Наредбата за посочване на нередности и закономерно е определена 25% финансова корекция. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, алтернативно възразява срещу размера на адвокатското възнаграждение с оглед фактическата и правна сложност на делото. Съдът, като взе предвид събраните по делото доказателства, както и възраженията и становищата на страните, установи следното: Не се спори по делото, че „СМАРТ ТРИП“ ЕООД е страна/водещ партньор по сключен Договор за субсидия В5.3d.27 от 23.11.2020 г. (л. 112-118 ) по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ [Наименование] [държава]-[държава] 2014-2020 г. между Управляващия орган по Оперативните програми за „Европейско териториално сътрудничество“ към Министерството на развитието и инвестициите, в качеството на УО на Програмата за трансгранично сътрудничество [Наименование]А [държава] - [държава]“ 2014-2020 г. (стр.119-123) „СМАРТ ТРИП“ ЕООД ([държава]), като водещ бенефициент на проекта и [Наименование]. ([държава]) бенефициент по проекта. Предмет на договора /чл.1/ е отпусната на водещия бенефициент безвъзмездна субсидия за изпълнение на проекта, одобрен по решение на Комитет за наблюдение на Програмата за трансгранично сътрудничество. В член 5 са договорени отговорностите на водещия бенефициент свързани с разходване на средствата при изпълнение на проекта, а в член 13 са предвидени възможните хипотези за прекратяване на договора, ведно с последиците, които УО упражнява при прекратяване на Договора за безвъзмездна помощ. Във връзка с Договора за субсидия, бенефициентът „СМАРТ ТРИП“ ЕООД в качеството си на възложител е открил процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по реда на чл. 51 от ЗУСЕСИФ (стр.199 и следв.) на следния обект и предмет на процедурата: „Изпълнение на строително-монтажни работи на обект: Преустройство на съществуваща жилищна сграда в къща за гости - ваканционна къща, местонахождение: УПИ ХХ-153 ([ПИ]), кв.10, [населено място] лъка, общ. [област], в изпълнение на проект „[Наименование]“ с код [Наименование]по Програмата за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ [Наименование] [държава]-[държава] 2014-2020“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансирана от участващите държави.“ Срокът на изпълнение (раздел [Наименование]) е заложен на 279 календарни дни, от сключване на договора за изпълнение на СМР. Изрично в раздел [Наименование]) „Други особени условия“ в т. 6 е поставено условие/изискване, че при подписване на договора с определения изпълнител, същият е длъжен да представи документи за удостоверяване липсата на обстоятелства, водещи до отстраняване от участие в избора на изпълнител, декларирани от него, като в подт.В уточнил „Удостоверение от органите по приходите“ за липса на задължения (стр.201). Подробно е разяснена процедурата, в раздел [Наименование]) Критерий за оценка на офертите, като е определена „икономически най-изгодна оферта“ при критерий „Оптимално отношение качество-цена“. Според Методиката за оценка на офертите (приложена на стр.207) комплексната оценка /КО/ на всеки участник се получава като сбора от индивидуалните оценки по показателите „Предложен срок за изпълнение в календарни дни – П 1 “- 60% „Предложена цена – П 2 “ съответно 40% за предложената цена. В приложение към публичната поканата са още „Изисквания към кандидатите“ (л.206 от делото) с детайлна формулировка за съдържимостта на офертите, конкретно в т. 6 е посочена декларация за обстоятелствата по чл. 12, ал. 1, т. 1 от МПС № 160/2016 г. Неразделна част от документацията на обявената процедура е „Техническо задание“ (приложени на л.209 и сл. от делото) съдържащо детайлен разбор на необходимите за изпълнение дейности за участие в процедурата. Видно от административната преписка участие в процедурата е заявено само от „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД. Наред с документите към офертата кандидата е представил декларация по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ПМС 160/01.07.2016 г., подписна от управителя М. А. Б. на 12.04.2021 г., в която под т. 6.1. е декларирано обстоятелството, че дружеството-кандидат „Няма доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК…“, (л.176 на гърба-177). В резултат на проведената процедура комисията-оценители, определена по Заповед № 1/14.04.2021 г. на управителя на „СМАРТ ТРИП“ ЕООД (л.161), на свое заседание от 16.04.2021 г., Протокол № 1 (л.190-193) е разгледала предложението и е допуснала до участие кандидата „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД. На последвалото заседание на комисията на 21.04.2021 г. – Протокол № 2 (л. 194-196) дружеството е класирано на първо място с получена комплексна оценка от 100 точки и в резултат на взетото Решение № 01/21.04.2021 г. „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД е обявен за изпълнител на процедурата. С отправената писмена покана изх. № 01/22.04.2021 г. (стр.198), дружеството е призовано за сключване на договор за изпълнение на СМР, предмет на процедурата, като изрично в съдържанието е посочено, че при подписване на договора дружеството трябва да представи документи, удостоверяващи липсата на обстоятелствата по чл. 53, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /обуславящи отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка/. От представеното Удостоверение изх. № 210202100084384 издадено на 23.04.2021 г. (в деня след поканата) от НАП, ТД - [област], офис [област] (л.215-216) се установява, че обявеният за спечелил кандидат „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД има задължения към НАП, чийто общ размер е 36 068, 44 лв. Впоследствие на 27.04.2021 г. е сключен договор № 270421 от 27.04.2021 г., във връзка с проведена процедура за избор на изпълнител с публична покана, между „СМАРТ ТРИП“ ЕООД, [населено място] лъка, в качеството на възложител и „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД, като изпълнител (представен на л. 153-157). Предметът на договора е идентичен с обявения по процедурата, срокът на изпълнение е определен на 270 дни, считано от датата на влизането му в сила, мястото на изпълнение е [населено място] лъка, общ. [област]. Цената на договора /чл. 3, ал. 1/ е 165 917, 03 лева без ДДС. В МРРБ е постъпило уведомление за съмнение за нередност № УТС-1649 от 20.08.2024 г. по проект № [Наименование] “[Наименование]“ по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А „[държава]-[държава] 2014-2020“, с бенефициент „СМAPT ТРИП“ ЕООД (л.126-128). С Писмо рег. № 99-00-3-43 от 12.09.2024 г. Ръководителят на Националния орган (л.129-139) е уведомил бенефициера „СМАРТ ТРИП“ ЕООД за постъпилия сигнал за нередност и първоначалното становище на НО. Според писмото нарушението е свързано с неправилно приложени критерии за подбор по отношение на личното състояние на участника „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД, в нарушение разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 3 и чл. 12, ал. 1, т. 2 от МПС 160/2016 г., които трябва да бъдат приложение по отношение на всички кандидати и участници в поръчки, а в случая незаконосъобразно бенефициерът е възложил изпълнението на процесния договор на икономически оператор, който е имал публични държавни задължения. Според изразеното становище на НО доколкото бенефициерът няма качество на възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2 и 3 от ЗОП, приложение намират разпоредбите на Глава четвърта чл.51 – 53 от ЗУСЕФСУ, както и сочените в чл. 54 от с.з. Правила за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана, определени с ПМС № 160/2016 г. Констатациите си органа позовава на декларираното от участника в декларацията по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ПМС 160/01.07.2016 г. обстоятелство за липса на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски, без комисията за оценка на бенефициера да е извършена проверка за верността на декларираните обстоятелства. РНО подкрепя становището си с факта, че още на етап сключване на договора за изпълнение, от участника е представено удостоверение, издадено от НАП, което установява, че дружеството има задължения за данъци, задължителни осигурителни вноски и други вноски към бюджета, чийто общ размер възлиза на 36 068, 44 лв. В писмото се подчертава, че удостоверението е издадено по искане на задълженото лице на основание чл. 87, ал. 6, изр.трето ДОПК и затова в него фигурират единствено задължения, които произтичат от влезли в сила актове. Констатациите на органа са, че незаконосъобразно бенефициерът е възложил изпълнението на процесния договор на икономически оператор, който е имал неиздължени публични задължения. Релевантният момент на нарушението е момента на сключване на договора, защото според писмото на РНО, ако на етап подаване на оферта е допустимо липсата на обстоятелства за задължения да се установява с декларация от кандидата, то при сключване на договора тези обстоятелства се удостоверяват със съответните документи. Прието е, че бенефициерът е нарушил изискването за равнопоставеност между участниците, като е третирал по-благоприятно кандидата в сравнение с други потенциални участници. Становището на НО е, че нарушението покрива дефиницията за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на европейския парламент и на Съвета и съставлява нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 /в изменената редакция ДВ, бр. 59/2024 г., тъй като сигналът е регистриран след влизане в сила на измененията и на основание §13 от ПМС №248/2024 г./ към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Нередността обосновава налагането на финансова корекция размер на 25% от стойността на допустимите разходи по процесния договор с изпълнител „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД - на стойност 165 917, 03 лв. без ДДС. Изрично, в сигнала за нередност се обръща внимание на проведеното предходно производство по администриране на нередност, свързано с проведената процедура за избор на изпълнител и сключения договор с изпълнителя „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД, и че издаденото тогава РФК № РД-02-14-1045/09.10.2023 г. след съдебно оспорване е отменено с Решение № 4/02.01.2024 г. на СмАС по адм.д. № 271/2023 г., потвърдено от ВАС. Изложените аргументи за новообразуваното производство са повлияни на константната съдебна практика /цитирана в писмото/ според която отмяната на акта поради неправилно посочено правно основание не е пречка за издаване на нов акт, по преценка на органа, върху който акт, съдът ще осъществи самостоятелен контрол за законосъобразност. Писмото е получено на 18.09.2024 г. (обр.разписка на л.139) и с него е предоставена възможност на възложителя в двуседмичен срок да представи писмено възражение по отношение на основателността и размера на предложената финансова корекция и доказателства за твърденията си. В дадения срок възражение или становище по писмото не е подадено. С обжалваното Решение за определяне на финансова корекция № РД-02-14-1861/08.10.2024 г. (РФК л.31-49; 142-151) на Ръководителя на Националния орган на Програма за трансгранично сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А [държава] [държава]“ 2014-2020 г., е установена нередност на бенефициента „СМAPT ТРИП“ ЕООД обоснована от нарушение, допуснато в проведена процедура за избор на изпълнител чрез публична покана съгласно Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. В резултат на която е сключен договор № 270421/27.04.2021 г. с изпълнител „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД, на стойност 165 917, 03 лв. без включен ДДС (199 100, 44 лв. с включен ДДС). РНО описва за нарушени разпоредбите на чл. 50, ал. 1 и 53, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, чл. 11, ал. 1, т. 3 и чл. 12, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/ 01.07.2016 г. във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Описаното единствено нарушение РНО свързва с проведена от бенефициента „СМАРТ ТРИП“ ЕООД процедура за избор на изпълнител чрез публична покана по реда на ПМС № 160 от 01.07.2016 г. с предмет: „Преустройство на съществуваща жилищна сграда в къща за гости - ваканционни къща, в [населено място] л., общ. [област]“, в изпълнение на проект “[Наименование]“ с код [Наименование]по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ [Наименование] “[държава]-[държава] 2014-2020 г., финансиран от Програмата. За изпълнението на процедурата е сключен Договор № 270421/27.04.2021 г. с „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД, на стойност 165 917, 03 лв. без включен ДДС (199 100, 44 лв. с включен ДДС). При анализ на нарушението от правна страна за нарушени разпоредби на ЕС и националните разпоредби се сочи неправилно приложени критерии за подбор по отношение на личното състояние на участника. От фактическа страна с РФК като нарушение се сочи, че възложителят незаконосъобразно е възложил изпълнението на процесния договор на икономически оператор който е имал публични държавни вземания /л.40/. Установено е по безспорен начин, че процедурата е проведена по реда на ЗУСЕФСУ, чл. 51 и сл. и че изрично законодателят е вменил задължение в чл. 53, ал. 2 към възложителя да отстранява кандидат, когато има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК и лихвите по тях към държавата, доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган /т.3/. Въз основа на получените данни се приема за установено, че участникът „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД е представил декларация по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ПМС 160/01.07.2016 г., в която е декларирал липсата на обстоятелства, водещи до отстраняването му от участие в процедурата, като същевременно комисията за оценка, назначена от бенефициера не е извършила собствена проверка за верността на декларираните обстоятелства. Като основен мотив за нарушението РФК сочи, че на етап сключване на договора за изпълнение от кандидата е представено удостоверение с изх. № 210202100084384/23.04.2021 г., издадено от НАП, ТД-[област], което удостоверява, че спечелилият участник има задължения за данъци, включително, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета - задължения по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК в размер на общо задължения 36 068, 44 лв. Акцентира се, че наличието на публични държавни задължения представлява основание за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, освен ако тези задължения са разсрочени, отсрочени или обезпечени, но такива доказателства от участника не са представени. Пояснено е от НО, че задълженията за данъци и осигуровки, включени в издаденото удостоверение от данъчния орган са по влезли в сила актове. Въз основа на получените данни се заключава, че бенефициерът, в нарушение разпоредбите на чл. 11, ал. 1, т. 3 и чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС 160/2016 г., които следва да бъдат приложени по отношение на всички кандидати и участници в поръчки, незаконосъобразно е възложил изпълнението на процесния договор на икономически оператор, който е имал публични държавни задължения. В съдържанието на РФК е отбелязано обстоятелството, че бенефициерът не се е възползвал от възможността да изрази своето становище и не е подал възражение в законоустановения срок. С процесното РФК Ръководителят на Националния орган е потвърдил първоначалната си констатация, изложена в писмо с изх. № 99-00-3-43 от 12.09.2024 г. и нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон. Според решението нарушението е от такова естество, че не е възможно реално да бъде установено конкретно финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна финансова помощ, доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Последното е дало основание да се приложи пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция. С оспореното решение установената нередност е по т. 14 (изм.редакция, ДВ, бр. 59 от 2024 г., доколкото сигналът е регистриран след влизане в сила на посочените изменения и на основание §13 от ПМС № 248/2024 г.) към чл. 2, aл. 1 от Наредба за посочване на нередности. Определената финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по Договор № 270421/27.04.2021 г., сключен с „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД на стойност 165 917, 03 лв. без включен ДДС (199 100, 44 лв. с включен ДДС). РФК излага съображения /раздел „Забележка“/ свързани с обстоятелството, че процедурата за избор на изпълнител и сключения договор с изпълнителя „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД е бил обект на предходно РФК № РД-02-14-1045/09.10.2023 г., което след съдебно обжалване е отменено от Административен съд – [област] с Решение № 4 от 02.01.2024 г. по адм. д. № 271/2023 г., потвърдено от Върховния административен съд. Съображенията на Ръководителя на НО за ново поизнасяне по реда на чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 71, ал. 1 от ЗУСФСУ се позовават на приетата /в сочените съдебни решения/ безспорна установеност на нарушението, съобразно изложените в РФК /отменено/ фактически констатации, обосновавали извод за нарушение, свързано с неспазване на законово ограничение за сключване на договор със субект, за който има данни за задължения за данъци и осигурителни вноски. Прието е от съда обаче, че на извършеното нарушение е придадена неправилна/неотносима правна квалификация, което е обосновало крайния резултат и отмяна на първоначално издаденото РФК. В съдебната фаза на разглежданото производство, съдът е приел, като писмени доказателства адм. дело № 271/23 г. по описа на АС-[област], ведно с приложеното адм. дело № 2752/24 г. по описа на ВАС, както и представените от към жалбата писмени доказателства и тези към административната преписка, свързани с откритата процедура. При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи: Решението е издадено на основание чл. 70, ал. 1, т.9 от ЗУСЕФСУ, като депозираната пред съда жалба е подадена от надлежната страна и при наличието на правен интерес, при което същата е допустима. РФК е изпратено на жалбоподателя по пощата с обратна разписка (л.152) получено е на 29.10.2024 г., жалбата е подадена на 12.11.2024 г. (данни за пощенска пратка на л.99), следователно е в срок. При разглеждане на жалбата по същество, съдът направи следните правни изводи: Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. По силата на чл. 29, ал. 1 и ал. 2 от Устройствения правилник на МРРБ и на основание чл. 9, ал. 1, предл. първо от ЗУСЕФСУ органи по програмите по чл. 3, ал. 2, финансирани със средства от ЕФСУ, са управляващите органи, според ал. 5, изр. последно правомощията на ръководител на УО може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно Заповед № РД-02-14-564/29.04.2024 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.124) Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ е оправомощен с функциите на Ръководител на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ [Наименование] [държава]-[държава] 2014-2020, в пълен обем и вид, определен в нормативната уредба, и в случая е бил надлежния орган към датата 08.10.2024 г. да издаде оспореното решение. Спазена е процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ и на жалбоподателя „СМАРТ ТРИП“ ЕООД е представена възможност за възраженията по констатациите на административния орган преди издаването на оспорваното решение за налагане на финансова корекция, от която последният не се е възползвал. Оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, поради което решението отговаря на изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. По отношение на съответствието му с материалноправните разпоредби, съдът приема следното: Решението сочи, като основание, разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Конкретно разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 гласи, че финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Според разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, и във връзка с чл. 69, ал. 1 от същия закон, според която УО провеждат процедури по администриране на нередности. В случая производството по определяне на финансова корекция е започнало по проверка на сигнал за нередност № УТС-1649/20.08.2024 г. след влизането в сила на ПМС № 248 от 05.07.2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности. Предвид установеното с РФК и при приложение на сочената разпоредба, основание за налагане на финансова корекция /ФК/ може да послужат всички нарушения на правилата за определяне на изпълнител, като в случая сочените за нарушени разпоредби касаят тези по чл. 50, ал. 1 и 53, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, чл. 11, ал. 1, т. 3 и чл. 12, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС № 160/ 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ, във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Според приложимия Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. /така и Договор за субсидия/ конкретно чл. 2, т. 36 от Регламента елементите от фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Няма спор по делото, че „СМАРТ ТРИП“ ЕООД притежава качеството на икономически субект/оператор по смисъла на цитираната разпоредба на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013 г. тъй като дружеството, пряко участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ и в това си качеството на икономически субект, дружеството е страна – водещ бенефициент по сключения Договор за субсидия № В5.3d.27 от 23.11.2022 г., което впоследствие е осъществило разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕСИФ в проведена процедура за избор с публична покана за изпълнение на дейност по проекта, предмет на субсидията. Съгласно чл. 6, подт. 6.4 от Договора за субсидия е договорено в случай, че УО е уведомен за нередности по Проекта и по специално въз основа на констатации на контрольорите или след извършен одит, и след като съответните суми са изплатени, то се следва процедура в която /б.“а“/ бенефициентът по проекта, намиращ се в [държава] е отговорен да депозира всички суми от неправомерно изплатения принос от ЕФРР във връзка с участието му в проекта…“. Изрично договорена в чл. 5, подт. 5.8 е отговорността на водещият бенефициент, за допуснати нарушения причинени от негови служители, в случая назначената оценителна комисия, която не е извършила проверка на декларираните /неверни/ обстоятелства от предложения участник. Изискването за липса на данъчни и осигурителни задължения на избрания изпълнител се отнася към правилата за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ по Глава четвърта от ЗУСЕФСУ, обосноваващи друго основание по чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и съответно съотнасяне към друга нередност по Наредбата за посочване на нередности, при което не е пречка за издаване на процесното решение и съответно изложените доводи по този повод са неоснователни. Установено е по делото, че ведно с офертата участникът „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД е представил и декларация-образец по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ПМС № 160/01.07.2016 г., в която е декларирал, че не са налице обстоятелства, водещи до отстраняването му от участие. /вж. удостоверението на л.215/. За оценителната комисия е съществувала възможност за проверка достоверността на декларираното от кандидата, в смисъла на чл. 8, ал. 1 на цитираното ПМС, „бенефициентът може по всяко време да проверява заявените от кандидатите данни“, но такава проверка не се установява да е извършвана на етап избор на изпълнител, но след като преди сключване на договора за изпълнение, на 23.04.2021 г. в изпълнение на предварително поставените условия, пред комисията е представено удостоверение с изх. № 210202100084384/ 23.04.2021 г., за съществуващи задължения на избрания изпълнител, при което за комисията е съществувало задължение да предложи съгласно чл. 8, ал. 3, т. 2 от ПМС - отстраняване на участника „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД. Вместо да изпълни вмененото й задължение, възложителят на 27.04.2021 г. е сключил договор за изпълнение, независимо от обстоятелството, че вече е имало данни, избраният изпълнител да е имал неиздължени публични задължения. Предвид така установените данни, които се подкрепят от събраните доказателства, правилно с РФК се приема допуснато нарушение на чл. 11, ал. 1, т. 3 от ПМС № 160/ 01.07.2016 г., според която разпоредба, не се сключва договор с кандидат, спечелил процедура за избор на изпълнител, за когото са налице основанията за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка съгласно ЗОП. Релевантният момент за представяне на съответни документи издадени от компетентен орган, съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС №160/2016 г. установяващи липсата на обстоятелства по чл. 8, ал. 3, т. 2 е момента на сключване на договора, когато от класирания участник е представено Удостоверение изх. № 210202100084384 от 23.04.2021 г., издадено от НАП, ТД-[област], от което е видно, че „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД има задължения към бюджета по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК в общ размер от 36 068, 44 лв. След като вече са били налице данни за задължения към бюджета е било налице основание за задължително отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка по смисъла на чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като според цитираната разпоредба възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК и лихвите по тях към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, доказани с влязъл в сила акт на компетентен орган. Изключение може да се направи ако тези задължения са разсрочени, отсрочени или обезпечени въз основа на разрешение, издадено от надлежен орган при условията на чл. 187б, ал. 1, т. 1 от ДОПК, но такива доказателства от „ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД не са ангажирани нито в административната фаза на нередността, нито в съдебното производство. С оглед на всичко изложено се явява правилен и обоснован извода на Ръководителя на НО за допуснато нарушение на законово регламентираната предпоставка по чл. 11, ал. 1, т. 3, във вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ПМС № 160/ 01.07.2016 г. и чл. 54, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователни са и доводите за неправилно приложение на т. 14 от Приложение № 1, /в изменената редакция на разпоредбата, ДВ, бр. 59 от 2024 г./ от Наредбата за посочване на нередности, като се има предвид допуснатото нарушение - избор на изпълнител за когото са били налице основания за отстраняване. Независимо, че към датата на определянето за изпълнител /„ГАРАНТ СТРОЙ“ ООД е обявен за изпълнител на процедурата с Решение № 01/21.04.2021 г./ не е представено удостоверението, удостоверяващо данъчните задължения на участника, след като комисията е имала възможност да извърши такава проверка, то това нарушение е могло да бъде установено още на етап по избор на изпълнител и жалбоподателя не е следвало да сключва договор за изпълнение. Според т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за нарушенията когато е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор, техническите спецификации или други условия в документацията за когото са налице основания за отстраняване се предвижда определяне на финансова корекция в размер на 25 от стойността на допустимите разходи по сключения договор. Предвид изложеното се налага извода, че оспореното решение е издадено, след като по безспорен начин е констатирано допуснато нарушение на националното законодателства и са налице елементите на определението за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, като в случая е избран участник и е сключен договор с кандидатът, за когото са били налице основания за отстраняване. Разглежданият в това производство сигнал за съмнение за нередност е във връзка с проект по програма, съфинансирана от ЕСИФ за програмен период 2014-2020 г., сигналът е регистриран на 20.08.2024 г. затова и финансова корекция е наложена след влизането в сила на ПМС № 248 от 05.07.2024 г. за изменение и допълнение на Наредбата за посочване на нередности. На основание §13 от ПМС № 248/2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от ЕСИФ, установените в сигнала за нередност нарушения следва да бъдат квалифицирани съгласно разпоредбите на §8 и §11 от ПМС 248/2024 г. Изложените доводи, че след изменението на т. 14 от Наредбата за посочване на нередности след като е разширен обхватът на нередността, досежно нарушения свързани с други условия на процедурата за избор с публична покана и в случая РНО след като не се позовава на тези „други условия“, а на неправилно приложени критерии за подбор е извършено неправилно приложение на материалния закон, настоящия състав намира за неоснователни, тъй като в случая извършените действия на възложителя могат да бъдат квалифицирани и като неправилно приложени критерии за подбор, т.е. същите отговарят и на тази квалификация, независимо от предвидената възможност същите да бъдат квалифицирани и като „други условия“. Ето защо това нарушение дори да е допуснато, не е ограничило правото на защита на жалбоподателя, тъй като нарушението допуснато от възложителя е словесно описано „незаконосъобразно е възложил изпълнението на процесния договор на икономически оператор който е имал публични държавни вземания“. Предвид изложеното и неизползването на „други условия“ вместо „неправилно приложени критерии за подбор“ при квалифициране на нередността не води до неточно определена правна квалификация. С оглед на изхода от спора ще следва да бъде уважено направеното от ответната страна искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер от 360 лв. съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като се има предвид, че исканото адвокатско възнаграждение е в размер на 3 500 лв., т.е. многократно на претендирания. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Смолянският административен съд