Решение № 302 от 3.11.2023 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 586/2022 г.

Производството подлежи на разглеждане по реда на чл. 258 и сл. ГПК. Приета е за разглеждане въззивна жалба, подадена от името на „СЕС КОМЕРС" ООД - в несъстоятелност, ЕИК116575352, действащо чрез постоянния синдик Р. С. Т., срещу решение №14/22.07.2022г. по ТД32/2021г. по описа на ОС-Разград, с което са били отхвърлени евентуално съединените искове на въззивника за присъждане на сума от 2 012 882.87лв, ведно със законна лихва от предявяване на иска, претендирана като обезщетение за причинени на дружеството вреди от С. А., след освобождаването му от длъжност управител, както и на сумата 1 007 559.70лв, претендирана като обезщетение за забава от дата на увреждането на 05.07.2016г. до предявяване на иска, евентуално за връщането на същата сума 2 012 882.87лв като сбор от получени дружествени средства, задържани от ответника без правно основание след прекратяване на управителни функции, ведно със законна лихва, считано от предявяване на иска до окончателно изплащане. Предварителните въпроси и допустимостта на производството въззивният съд е разгледал в поредица от определения (л.23, 128, 146, 151, 170), като наред с предварителните въпроси(определения №697/24.10.2022, №208/20.03.2023) и доклада по оплакванията на страните, съставът е предприел и служебна проверка по предпоставките за упражняване на правото на иск и е дал указания на ищеца за процедурни изисквания за редовност на искова молба (определение № 353/10.05.2023), а след осигуряване на редовното сезиране на съда с евентуално предявени за защита накърнени права, е отстранил и пропуските на първата инстанция по подготовката за разглеждане на еднозначно уточнени претенции с указания за относимите твърдения, тежестта по доказването и събирането на доказателствата (определения №446/15.06.2023, №527/14.07.2023, №542/20.07.2023). Въззивникът „СЕС КОМЕРС" ООД - в несъстоятелност, чрез постоянен синдик Р. С. Т., представляван от адв. П., се оплаква за неправилно квалифициран иск по специалната норма за ангажиране на отговорност на управителя в рамките на правоотношението, породено от възлагането на управление с избор на орган на дружеството ( чл. 145 ТЗ), като сочи, претенцията е била основана на извъндоговорни евентуално посочени основания, като първото от тях е общ деликт (чл. 45 ЗЗД), извършен от ответника, след отпадане на управителните му функции на 05.07.2016г., а второто е неоснователно обогатяване на ответника, получил без основание същите суми (чл. 55 ЗЗД). Това неправилно квалифициране според въззивника обуславя и неправилно прилагане на неотносим към спора закон, ограничаващ упражняване на правото на иск с кратка тригодишна давност. В изпълнение на указания за отстраняване на противоречието в твърденията, изложени общо в исковата молба и визиращи както действия по време на управлението, така и поведение на ответника след отпадането на представителните му функции, въззивникът, чрез пълномощника си е уточнил (л. 154) еднозначно, че вредоносното за дружеството деяние, е поведението, извършено от напусналия вече управител, който неправомерно не е предал исковата сума, находяща се у него в наличност като резултат на изтеглени в брой от сметки на дружеството по време на управлението средства, които не са били изразходвани за дружествени разходи. Евентуално задържането на същата налична у ответника сума на дружеството, получена по същия начин се сочи като неоснователна имуществена транзакция, водеща до неоснователно обогатяване на ответника след отпадане на правомощията му като управител. Тези правопораждащи факти въззивника счита за неправилно отречени от първата инстанция, като сочи че наличните многобройни писмени доказателства са интерпретирани превратно и не са приложени правилно правилата за разпределение на доказателствената тежест. В писмено становище по същество пълномощникът адв. Д. поддържа доводите за доказано наличие на сума около 2 000 000лв., която е останала неправомерно задържана, евентуално като неоснователно получено имущество, в държане на бившия вече управител, като се позовава и на новосъбраните гласни доказателства и на установените по счетоводни данни в дружеството задължения на подотчетното лице, кореспондиращи и на представените в първа инстанция извлечения от сметки и счетоводните данни за отчетени вложени в производството разходи. Моли въззивния съд да отмени неправилното решение и да уважи претенцията за присъждане на обезщетението за нанесените на дружеството вреди, евентуално за неоснователното обогатяване на ответника. Въззиваемата страна С. А., чрез адв. Р., назначен като особен представител на отсъстващ от регистриран в България адрес постоянно пребиваващ чужденец – гражданин на държава-членка на ЕС, оспорва жалбата с доводи за правилно приложен материален закон, уреждащ отговорност за действията на управителен орган, като сочи, че твърдения за деликтна отговорност и действия след заличаване на управителните функции не са били заявени първоначално в исковата молба, основана на неизпълнени задължения по съхранение и отчет на поверени на управителя средства. След уточняването на основанието на претенцията по указания на въззивния съд, излага становище за недопустимо изменение на първоначалните твърдения на ищеца, както и за неотносимо към извъндоговорната отговорност обосноваване на неправомерност с поведение, което е дължимо по мандатно правоотношение. Евентуално се оспорват всички новоуточнени твърдения, с доводи за липса на доказателства за друга съществуваща фактически наличност, извън безспорно липсваща наличност в касата. Позовава се на неубедително изчисляване на предполагаема наличност без отчитане на други, вече признати от дружеството по време на управлението на ответника значителни разходи за персонала и публични вземания в оповестени от него баланси, чиято достоверност не може да бъде проверена без съхранена първична документация. Бланкетно поддържа направени възражения за давност и прихващане, заявени в първа инстанция. В писмените си бележки, особеният представител поддържа сходни доводи по същество на спора, като счита за недопустими гласните доказателства за установяване на касова наличност без първични счетоводни документи и редовна счетоводна отчетност. Моли за отхвърляне на евентуално съединените и уточнени на нови основания искове, като сочи липса на убедително доказване на общото за всички претенции твърдение за фактическа наличност на каквито и да са били парични средства на дружеството, които да са останали у ответника след прекратяване на управителните му функции. Само въззивното несъстоятелно дружество е заявило и претенция за определяне на разноски за двете инстанции, като вместо списък в пледоария пълномощникът е уточнил, че такива са внесените за сметка на ищеца суми за двете възнаграждения на особения представител и за експертизата в първата инстанция. Допълнително, пълномощникът е поискал и възлагане в тежест на насрещната страна на възнаграждението за един адвокат, предоставил безплатно услуга на несъстоятелно дружество при условията на чл. 38 ЗА. За да се произнесе по въззивната жалба, съдът съобразява следното: Решението на първоинстанционния съд съдържа реквизитите по чл. 236 ГПК и е действително (по критериите, възприемани в мотивите към ТРОСГТК по т. д. № 1/2011 г. на ВКС). С обжалвания акт са били отхвърлени евентуално съединени осъдителни искове за присъждане на парични суми на търговско дружество „СЕС КОМЕРС" ООД - в несъстоятелност, действащо чрез своя синдик, като още в исковата молба тези суми са обявени като търсени обезщетения за вреди, евентуално неоснователно обогатяване на ответника. Доколкото претенциите се основават на възникнало преди 04.01.2018г. (дата на решение за обявяване на несъстоятелност) изискуемо вземане, което дружество има към свой длъжник, независимо от основанието му, този спорен актив би принадлежал към масата на несъстоятелността ( чл. 614 ал.1 ТЗ) и съответно именно синдикът като орган по управление на масата е натоварен по закон с правомощията да води исковете на предприятието за установяване и събиране на този дълг(чл. 658 ал.1 т.1, т.7 и 8 ТЗ). Синдикът е упълномощил с тези свои права адвокатите Д. и П., след издадено разрешение от съда по несъстоятелността разноските по натоварването им да се поемат от заинтересован кредитор (л. 253 от делото на РОС). В този смисъл, правото на иск е упражнено от надлежно легитимирана страна. Твърденията за накърнено имуществено право, породено от деликт или неоснователно обогатяване съответстват на исканата защита с осъдителен иск. За да е редовно предявено за защита, спорното право следва да е индивидуализирано еднозначно с посочване на конкретните твърдения за факти от обективната действителност, които да съответсват на посочен във правна норма фактически състав, пораждащ описаното от ищеца вземане( чл. 127 ал.1 т.4 ГПК). В съдържанието на исковата молба са били изложени две групи твърдения, като значителна част от тях касаят детайлно описание на търговската дейност на предприятието по инвестиционно строителство, финансирането му с вноски на съдружници и заеми, отчитането на производствените разходи и постъпленията от продажбата на продукцията. Конкретно в тази група са описани действията на управителя на дружеството по разпореждане с наличности от банкови сметки и отчитане на разходите на предприятието довели до осчетоводяване на остатък (първоначално посочен като 1 872 591.30лв, а в допълнителна искова молба като 2 012 882.87лв.) от получени от управителя, но неизразходвани парични средства. Според твърденията на ищеца този остатък формира касова наличност, съхранявана лично от единствения управител А., която се оказала липсваща в касата на фирмата към 5.07.2016г., когато било вписано заличаването на управителните правомощия на това лице. Извън тези факти( които се повтарят в допълнителната искова молба и изрично са потвърдени като основание, на което ищецът основава претенциите си и пред въззивния съд), в първоначалната искова молба са описани подробно и множество факти относно влошаване на отношенията между съдружниците към края на 2015г. по повод търсенето на отчет за управлението, което провокирало изготвянето на множество документи за „оправдаване“ на липсващите пари от касата, включително чрез осчетоводяване на несъществуващи разходи за персонала и дължими осигурителни плащания и неистински ордери за изплащане на суми от касата. С тези факти се обосновава твърдение за осчетоводено, макар и в резултат на неправомерни управленски действия, намаляване на касата до нула, обявено с цел „замитане на следи от мащабни злоупотреби“ от управителя А. на 29.06.2016г. в молба за откриване на производство по несъстоятелност на дружеството, непосредствено след като е поискал да бъда освободен от управителни функции с изявление от 15.05.2016г., уважено от общото събрание на 17.06.2016г., но преди промяната да е била регистрирана. Двете групи факти не могат да се отнесат към един фактически състав на причиняване на вреди, тъй като според първата група лишаването на дружеството от имуществото му възниква едва след като отпада законовото представителство на управителя, тъй като до този момент той не свои за себе си, а управлява и съхранява правомерно дружествени средства като остатък от изтеглени в качеството му на орган на дружеството суми. Според втората група факти обаче присвояването на средствата е било извършено още докато управителят е разполагал с права да удостоверява разходи на предприятието и е задължил неправомерно дружеството (съставяйки противопоставими на юридическото лице неистински документи) до размер, изчерпващ неотчетен по друг начин остатък. Моментът на присвояването е особено съществен за пораждането на претенцията на дружеството, доколкото извън общото законово правило по чл. 45 ЗЗД на гражданския деликт, позволяваща на всеки увреден субект да търси обезщетение за неправомерно причинено от другиго негативно въздействие върху собственото му имущество, за търговските дружества, учредени във форма на ООД съществува специално правило по чл. 145 ТЗ, произтичащо от особените вътрешни отношения между юридическото лице и органите му. Имуществото, поверено с избор на управителен орган, натоварен от съдружниците с мандат за представителство по закон, не се предоставя на „външно“ трето лице, което би го увредило като самостоятелен делинквент, и затова законът предвижда особена хипотеза на „управленска“ отговорност при увреждане на такова имущество, за която е предвиден и специален ред за защита с допълнителни предпоставки по упражняване на правото на иск, след санкция от върховен орган на самото юридическо лице и ограничено в рамките на типичните за договорна отговорност давностни срокове (Решение № 128 от 13.01.2021 г. на ВКС по т. д. № 2167/2019 г., I т. о., ТК). Затова, двете групи твърдения се оказват несъвместими с искането на дружеството и това е наложило въззивния съд да прецизира твърдените обстоятелства по основанието, пораждащо вземането на на ищеца до годна за индивидуализация деликтна претенция. В изпълнение на алтернативно дадените указания за конкретизиране на твърденията за обсебването на дружествените средства от управителя, ищецът не е посочил никакви конкретни факти преди 05.07.2016г като действия на ответника като физическо лице, действал самостоятелно, а не като орган на юридическото лице и затова само твърденията от първата група се оказват съответни на посоченото увреждане след отпадане на представителните правомощия. Ищецът е потвърдил, че поддържа и заявената в допълнителната искова молба вреда като негативно засягане на съществуващия актив касова наличност в размер на 2 012 882.87лв., от която дружеството е лишено неправомерно след като вместо да бъде върната фактически на юридическото лице е била присвоена от ответника. Именно в тази връзка съдът преценява и твърдението за вреда, изразяваща се във физическа липса в касата на дружеството на сума, равна на отчетена като съхранявана счетоводно наличност, поверена на управителя и присвоена при поискването й от новото управление на предприятието. Така всички останали твърдения от втората група, които не са логически съвместими с това твърдение, независимо дали се отнасят до по- ранни (неконкретизирани) умишлени обсебвания или недобросъвестно управление на дружествени средства без полагане на грижа за интересите на дружеството губят значението си с обратна сила. Не са пояснени и твърдения относно друг вид вреди, обосновавани в допълнителната искова молба като пропуснати доходи от липсващата сума и затова единственото искане, което би съответствало на кумулативно искане, обусловено от възникнала отговорност за причиняване на вреди в обща хипотеза на непозволено увреждане е несамостоятелното по своя характер искане за присъждане на главницата със законна лихва, считано от момента на увреждането до окончателното изплащане на дълга. Други твърдения, различни от фактите в първата група, не са конкретизирани като основание на евентуалната претенция, но след указанията на въззивния съд дружеството продължава да поддържа претенция, основана на описанието на същото поведение на насрещните страни, интерпретирано като престиране от юридическото лице, притежател на актив под форма на налични парични средства на ответника без основание след освобождаването му от задълженията по мандата му. Доколко тези факти покриват твърдяната хипотеза на начално даване на блага без основание е въпрос по съществото на спора по евентуално предявения иск. Всички тези твърдения (изчерпващи относими към предявените основания за възникване на спорното задължение за обезвреда или неоснователно обогатяване) са били разглеждани и установявани като факти в обжалваното решение и констатациите за неубедителното им доказване са в основата на решаващите изводи за отхвърляне на исковете. Затова, независимо от допълнително посочената от съда правна квалификация, обжалваните отхвърлителни диспозитиви могат да се приемат за съответни на начално сезиране с деликтна, евентуално кондикционна претенция. Постановеното решение в тези случаи е допустим акт, а грешката по квалифицирането на спорните права и прилагането на относимия към тях закон следва да се отстрани от въззвивния съд при постановяване на въззивен акт по същество( т.5 от ТРОСГТК1/2013 на ВКС). Приключилото без установени престъпни обстоятелства наказателно разследване на поведението на ответника като длъжностно лице, няма отношение към предмета на настоящия спор, концентриран в действията на вече „външен“ за дружеството субект, освободен от натоварването му с грижа за дружественото имущество. Същевременно, доколкото не се твърди да е обсебена движима вещ, не са налице характеристики на спорното правоотношение, които пряко да са обусловени от престъпен характер на вредоносното деяние, респективно не се установява преюдициална връзка с евентуално разследване, което да представлява пречка за упражняване на защита пред граждански съд (по смисъла на чл. 229 ал.1 т. 4 или 5 ГПК). Варненски апелативен съд, след преценка на изложените в жалбата оплаквания, съобразно чл.269 от ГПК и допълнително събраните(след отстраняване на процесуалните нарушения на първата инстанция в доклада по делото) доказателства, приема за установено по същество следното от фактическа и правна страна: Между страните са безспорни обстоятелствата (установими и чрез публична справка по фирмено дело в ЕПЗЕУ, като част от досие на търговец с ЕИК 116575352), относно избирането на ответника А. за управител от учредяване на дружеството през 2006г. до освобождаването му, регистрирано на 05.07.2016 г. въз основа на решение на съдружниците от 17.06.2016г., с което управляващият е бил освободен от натоварването му и от отговорност за управлението, въпреки противопоставяне на съдружник, притежаващ само 33% от капитала. След тази регистрация няма вписване на друг орган, избран от съдружниците за поемане на управлението до принудителното прекратяване на дейността с решение, постановено по иск на прокурора по реда на чл. 155 ТЗ, вписано на 06.04.2017г. Не се спори, че след заличаването на представителните правомощия на А. от регистъра, това лице не е предлагало на дружеството, чрез негови служители или собственици на дружествени дялове каквито и да са парични суми. Спорно е наличието на касова наличност като актив на дружеството, съхранен до 05.07.2016г. За установяване на това обстоятелство, търговското предприятие – ищец носи пълна доказателствена тежест, тъй като именно нейното неправомерно присвояване очертава негативното засягане на имуществената сфера на ищеца и поражда претендираната деликтна отговорност. За установяването на такъв реално същестуващ актив, ищецът се позовава на счетоводните си записи по сметката 422 „подотчетни лица“ (л. 187-222 от настоящото дело), водена от учредяването на дружеството до 31.07.2016г., в която са отразени като служебни аванси, всички парични средства, които са преминавали при теглене на суми в брой от банкови сметки в държане на управителя на дружеството като орган, представляващ титуляра и съответно всички суми, които са били отчетени от него като разходвани от него за плащания в брой на задължения на дружеството и внесени в брой по банковите сметки на предприятието. В първата инстанция са били приети и комплект от банкови извлечения, които са били представени от пълномощника на ищеца (понастоящем формиращи отделен том 4 на делото на РОС), за които съдът установява при съпоставка, че съответстват на отразените в горепосочената сметка 422 дебитни записи. При изготвянето на този вторичен по своя характер документ обаче, счетоводителя изрично е изразил резерви по съдържанието на счетоводните записи, като е удостоверил, че в дружеството няма приемственост между книжата, водени преди напускането на управителя А., и актуалното състояние на счетоводство отразява само данни, установени по намерени счетоводни документи в сградата на ул. Иван Вазов 21. В тази връзка съдът съобразява показанията на разпитаните от първа инстанция свидетели относно обстоятелствата при които дружеството е водило търговската си документация. Св. Ц., която е изпълнявала функция на счетоводител от 2011г. до 2016г. изрично сочи, че изготвяни от нея книжа отнасящи се до управлението на А., който при напускането си прекратил и нейния договор, са били оставени в папки, заключени от нея в офиса, ползван от дружеството (л. 482 от делото на РОС). При следващото посещение в тази сграда на 18.05.2017г., организирано с цел предаване на така съхранената от нея документация на нов представител – ликвидатора Д. П. (посочен от свидетелката като синдик), тази свидетелка, придружена от адвоката на А., заварила помещенията опразнени, а по повод отправения до прокуратурата сигнал за разследване на това събитие ( л. 473), се установило, че документите са били изнесени от този офис, находящ с в БИЗНЕС ЦЕНТЪР на ул. Иван Вазов № 21 ет. 3 ст. 21 и съхранени от съдружника Х. Г.. Тези обстоятелства се потвърждават от свидетеля Ш.( л. 433), който описва точно изземването на документацията в началото на юли 2016г. след оттеглянето на А. и освобождаването на счетоводителката. Свидетелят посочва, че помещението, в което са били оставени документите е било собственост на свързана фирма „Текса“(съдружник и в ищцовото дружество) и е било ползвано общо от двете предприятия, като достъпът е бил извършен чрез разбиване на заключената врата по нареждане на управителката на „Текса“(съпруга на съдружника Г.) и там заварените книжа, отнасящи се до останалото без законен представител дружество „СЕС КОМЕРС“ са били предоставени за работа на нов екип счетоводни специалисти, които по възлагане на съпрузите Г. се заели с възстановяване на липсващите счетоводни регистри (дневник, оборотни ведомости) по съхранените първични документи (фактури, договори, записки и мемориални ордери). Този свидетел потвърждава, че още в края на ноември 2015г. бил ангажиран от съдружника Г. да проучи дейността на дружеството, ръководено от А., като първоначално екипът издирил общодостъпните данни за обявени в търговски регистър годишни отчети до 2014г. включително, както и данни за разпоредителни сделки с недвижими имоти по обявени в нотариални актове продажби на произведените апаратаменти. Според свидетеля, още тогава като експерти предупредили Г. за формираната загуба и осчетоводена касова наличност, която макар и значителна, не достигала размер на задълженията към съдружниците. Допълнително поисканите чрез съдружника данни за дейността през 2015 г., макар да не били предоставени в цялост, а само като оборотна ведомост, изготвена от счетоводителката Х. през февруари 2016г., също показали повишаване на наличността в касата, но след като конфликта между съдружниците се задълбочил и настояванията за проверка на документацията, включително и на приходите в брой, зачестили, счетоводителката представила нов вариант на същия документ към 01.03.2016г, в който вече наличността била сведена до само 14 лв., като намаляването е било обяснено с допълнително осчетоводени по нареждане на ръководителя на предприятието плащания в значителни размери за погасяване на задължение на съдружника „Текса“ (към негов кредитор) и за погасяване на натрупани в предходни години вземания на управителя за възнаграждение по договор за управление и осигурителни вноски за персонала и други неосчетоводени по – рано разходи, вложени в строителството на произвежданите за продажба апартаменти. Тези записвания усъмнили консултантите на Г. (според св. Ш., участник в екипа счетоводители, начисляването на старите задължения е било предназначено да „изчисти“ счетоводно каса), но след поискване на информация за тях, първични документи не били представени от счетоводителката. Въпреки това в обобщените отчети за 2015г., съставени по време на управлението на А., било отразено именно това ново финансово състояние, макар че след напускането на счетоводителката и управителя надлежно съставени документи за тези разходи отново не се намерили в книжата, предоставени им за работа от Г.. Изложените от този свидетел факти изцяло се потвърждават от наличните по делото писмени документи. Според констативния протокол (л. 79 от делото на РОС), съставен от нотариус на 29.03.2017г., т.е. непосредствено преди принудителното прекратяване на дружеството, останало без управителен орган, на тази дата са удостоверени действията на управителката на „Текса“ООД по изземване след разбиване на заключен офис № 21 на ул. Иван Вазов 21, на документацията на тази фирма, съхранявана от бившата счетоводителка (св. Х.), наред с която са били заварени и книжа на „Сес комерс“ООД, обслужвано от същата счетоводителка, между които: разчетно – платежна ведомост от 2006г., фактури, и 2 кашона с класьори с папки, с различни обозначения и без обозначения (години, дневник за кореспонденция, трудови договори), които били предоставени от съдружниците „Текса“ ООД и Х. Г. на счетоводителите Ш.и. В изисканите от НАП документи (л. 272-395 от делото на РОС) се намират представени от дружеството, чрез управителя А., по повод проверката през април 2016г.(л. 52) договор за управление и разплащателни ведомости от 2011г. до 2015г. По тези документи са били дадени и предписания за деклариране и внасяне на дължими осигурителни вноски и съответно именно през 2016г са били подадени декларации за минало време (л. 51-53). В търговският регистър са били обявени ГФО (носещи подпис на управителя А. и съответен счетоводител), отразяващи плавно покачване на осчетоводена касова наличност от 1 до 738 х. лв. в периода от 2007г. до 2014г., но същевременно тези финансови данни не са били оповестени правомерно, тъй като протоколите за проведени събрания през 2010г., 2012г., 2013г., 2014г. и 2015г. са установени като неавтентични документи при осъждането на А. за престъпното им ползване с решение по АНД 1022/2016г на РС – Разград (л. 416 -420 от делото на РОС). Отчетът за 2015г., не е бил заявен за вписване, но такъв документ, датиран към 22.03.2016г. е бил представен от самия А. като приложение към молбата му за откриване на производство по несъстоятелност, обявена в търговски регистър, като подадена на 30.06.2016г. (след гласуваното освобождаване от управителни функции, но преди да е било регистрирано заявено по реда на чл. 141 ал. 5 ТЗ оттегляне на овластяването). Този отчет точно възпроизвежда информацията обявена на св. Ш. от счетоводителката, преди осбождаването й от управителя А. (с нулева касова наличност поради отчетени общо 482 х.лв. разходи, значителна част, от които са за персонала и други). Същият баланс (с краткосрочни активи включващи продукция 115 х.лв., вземания от клиенти и доставчици 9 х.лв. и други вземания 125 х.лв. и нулева каса) е бил ползван и при разглеждане на втората молба, подадена вече от служебно назначения ликвидатор на прекратеното дружество, според мотивите на въззивната инстанция, открила производството и обявила несъстоятелността (обявено в ТР решение № 4/04.01.2018г по в.т.д. 570/17 на ВАпС). Съществуването на този баланс и отчет за разходи още към 23.03.2016г. е потвърдено и с данъчната декларация за 2016г., подадена от счетоводителката Х. и несъмнено съхранена в получените от Г. папки, иззети при опразването на офиса(налична в книжата по приложеното наказателно разследване на л. 91 от т.14, като документ представен от адвоката на този съдружник). Показанията на разпитаните свидетели Х. Г. и съпругата му, внасят допълнителна яснота в дейността на предприятието, ръководена еднолично от ответника, ползвал се с доверието на останалите съдружници до края на 2014г. Съдружникът – учредител излага, че тъй като постоянно е пребивавал в чужбина, е имал само инцидентни впечатления(при посещение през 2012г.), но след като проявил вече трайно интерес през 2015г. и поискал сведения за резултатите от вложената от него инвестиция в ищцовото и другото общо дружество „Текса“ ООД (поело освободения дял от напусналия през 2009г. трети учредител), възникнали взаимни обвинения между него и управляващия съдружник А., които прерастнали в поредица от спорове през 2016г. и 2017г. Едва след като получил архива на хартия през април 2016г. св. Г. признава, че чрез консултиращите го счетоводители и адвокати, установил извършените от управителя и неговата счетоводителка действия по „напастване“ на счетоводството до състоянието на неплатежоспособност, като били осчетоводени задължения за минал период, които не са били съгласувани с него (заплата и осигуровки на управителя) и са били отчитани изтеглени от сметки на дружеството суми като вноски с лични средства на А.. Допълнително, пред въззивния съд, същият свидетел е пояснил, че именно по повод обявяването на неплатежоспособност в молбата на А. пред съда, след оттеглянето му от управлението, на среща през юли 2016г. ответникът не само, че не дал обяснения за причината за изчезването на касовата наличност от счетоводните книжа, но напротив заплашвал свидетеля и съпругата му, а на директно поставен въпрос за местонахождението на парите, които според свидетеля е следвало да се отчетат като остатък от изтеглените от управителя суми, той просто „потупал“ собствения си джоб и така оставил у свидетеля впечатление, че си признава, че ги е прибрал за себе си. Аналогични са и показанията на св. Е. К., съпруга на Г., която също възприела на тази среща не само жеста, но и думите на А., с които признавал, че парите от продажбите на построените от дружеството апартаменти са прибрани от него като собствени средства и няма намерение да им ги отчита. И двамата свидетели са категорични, че в нито един момент на общите им дружествени дела не са възприели непосредствено нито подходяща за съхранение на пари в брой каса или сейф, нито фактически банкноти, които да формират касова наличност, но съдят за съществуването на такава по съпоставката на данни от банкови извлечения и отчетени производствени разходи, анализирани от наетите от тях счетоводители. При така събраните в двете инстанции доказателства, съдът намира претенцията на дружеството за неоснователна. Съвкупната преценка на писмените и гласните доказателства, които си кореспондират изцяло, сочи не просто недоказаност на твърдяното от ищеца увреждане, а напротив убедително опровергават основното твърдение за наличност на парични средства в брой, които са съществували към момента на преустановяване на правомощията на управляващия орган и вместо да бъдат отчетени като съхранени вече чужди средства, са били присвоени от него с промяна на субективното му отношение. Напротив, няма съмнение, че касовата наличност(отчитана в дружеството) е била „занулена“ още през март 2016г. и съответно данните за отчета й като разходвани суми са били обявени от управителя още тогава и то не само на третите лица (НАП и потенциални кредитори чрез сезиран съд по несъстоятелност), но и на миноритарния съдружник, търсещ информация (чрез коригираната „втора“ оборотна ведомост, връчена на св. Ш.). За самото предприятие като юридическо лице, обвързано от действията на органите си като свои волеизявления, тези активи вече са били загубени и затова не могат отново да бъдат противоправно отнети от този техен притежател с промяна на намерението на вече външното за дружеството трето лице. При това положение не може да има никакво съмнение, че ако наличността е била разходвана за необосновани разходи (спорното възнаграждение и осигуровки) или за оповестяване на по-рано вложени в производството разходи и връщане на временно финансиране или задължения към собственици, които не са били достатъчно документирани(недовършените РКО на л. 96- 100 от делото на РОС), то това поведение на управляващото ръководство ангажира друг вид отговорност за небрежно или дори умишлено лошо изпълнение на възложен мениджърски мандат, каквато въззвникът-ищец категорично отрича да търси от този ответник (след като въззвината му жалба се основана именно на неправилното интерпретиране на основанието на иска му от първата инстанция). Отделен е въпросът, че нито обосноваността на отчетите до 2014г.(със значителен размер на счетоводната каса), нито необосноваността на разходите, осчетоводени за 2015г. не може да се докаже убедително при липса на достоверни счетоводни данни и липса на приемственост на счетоводните регистри – тези, които не са били одобрявани текущо от върховен орган на дружеството с решения по чл. 137 ТЗ и тези, които са били „възстановени“ по фрагментарни данни след значителен период на липса на каквото и да управление (от оттеглянето на А. и уволнението на счетоводителката Х.) до изземването на „случайно“ намерената част от книжата, чието съдържание не е достатъчно индивидуализирано по начин, противопоставим на трети лица. Затова и извлечението от сметката на подотчетните лица не може убедително да удостовери някаква парична сума, която е дължима от бившия вече управител, а само съмнително доказуемо парично вземане на дружеството, формирано от подлежащ на отчитане аванс (извън иначе „занулената“ касова наличност, чието съществуване е спорно в настоящия процес). Изцяло неубедително е позоваването на признания на ответника за присвояването на каквито и да са суми, доколкото нито изявлението му е ясно изявено в този смисъл, нито обстоятелствата, при които е направено (включително и жеста с потупване на джоба му) може да се тълкува еднозначно. Напротив, доколкото част от оспорените осчетоводени нови разходи представляват именно лични вземания на това лице (възнаграждение по договор за управление и евентуално предоставени временно за ползване в дружеството средства на собственик), поведението на ответника би отразявало признанието на управляващия орган само за фактическото извършване от името на дружеството на такива плащания в полза на негов кредитор. В заключение въззивният съд намира за недоказани както конкретните факти по неправомерно поведение на физическото лице – ответник, който да е присвоил конкретни парични суми, обявявайки ги за свои, след като вече не е имал право да ги съхранява като активи, принадлежащи на ищцовото предприятие (касова наличност), така и самото съществуване на тези активи към 05.06.2016г., респективно и пряката връзка между намаляване на имуществото и промяната в субективното отношение на бившия вече управител към някакви останали у него активи. Пораждането на деликтна отговорност (т.2 от ПП ВС 7/59) не се установява и претенцията, основана на общото правило по чл. 45 ЗЗД следва да се отхвърли, ведно с обусловеното от нея акцесорно вземане за законна лихва за забава, претендирана от момента на увреждането (чл. 84 ал.3 ЗЗД). В този смисъл, постановения от първата инстанция диспозитив, след коригиране с посочване на точната правна квалификация на отречените права на ищеца, съвпада с изводите на въззивния съд и следва да се потвърди. Евентуалната кондикционна претенция също е неоснователна и то дори само поради липсата на каквато и да парична транзакция между юридическото лице от една страна като субект, даващ имущественото благо, и ответника, след отпадане на органовите му правомощия, от друга страна, като получател на престация, чието начално основание липсва. Отпадането на мандата на управляващия орган действително може да доведе до промяна на субективното намерение спрямо съхранявани до този момент от името на дружеството (т.е. своени за него) средства, но няма фактическо разместване, което е характерно за този правен институт. Без „даване“ по смисъла на чл. 55 ал.1 ЗЗД няма и задължение за „връщане“ на неоснователно получена облага(т.1 ППВС 1/79). Затова дори и да има промяна в своенето от името на дружеството в своене вече в лично качество на физическото лице, и за тази промяна да липсва правно основание, то отново не би възникнало неоснователно обогатяване, тъй като този институт урежда принципно правомерни транзакции (чиито планирани от участниците в тях основания не са могли да породят юридическото си действие или са отпаднали) и не намира приложение при неправомерните присвоявания, пораждащи деликтна отговорност. По тази претенция мотивите на двете инстанции съвпадат и съответно отхвърлителния диспозитив следва да бъде потвърден. По разноските: Поради съвпадащия резултат по същество определянето на разноските в първа инстанция не следва да се ревизира. Въззивникът следва да понесе разноските по разглеждането на делото в настоящата инстанция, извън вече внесените разходи за възнаграждение на особения представител на въззиваемия. Несъстоятелният ищец е освободен по закон само от авансиране на таксите за исковете в полза на масата (чл. 620 ал. 5 ТЗ), но остава задължен за тях при отхвърляне на неоснователна претенция по субсидиарно приложимо общо правило (чл. 621 ТЗ вр. 77 ГПК). Определена върху размера на основния иск от 2 012 882.87лв, като стойност на интереса, предявен за защита(извън акцесорното вземане за лихва), съвпадащ и с интереса по евентуалния иск, на осн. чл. 72 ал.2 ГПК, несъбраната такса за обжалване в размер на 40257.65лв. следва да се възложи на страната, предявила неоснователната жалба. Мотивиран от гореизложеното и на осн. чл. 271 ГПК, съставът на Варненски апелативен съд