Решение № 151 от 5.10.2018 г. на Районен съд - Балчик по дело № 369/2017 г.

Производството е по реда на чл. 59 и сл. от ЗАНН. Образувано е по жалба от ЕТ”К. К.”с ЕИК•••със седалище и адрес на управление гр.Б., представлявано от К. К., срещу Наказателно постановление №04/21.11.2017г., издадено от Директора на Дирекция”Управление на морските плажове” в Министерство на Туризма, с което на осн.чл.чл.23, във вр.с чл.10, ал.8 от ЗУЧК е наложено наказание „Имуществена санкция” в размер на 10 000, 00/десет хиляди/лева, за нарушение по чл.10, ал.8 от ЗУЧК. С жалбата се иска наказателното постановление да бъде отменено, като незаконосъобразно и необосновано, постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и в нарушение на материалния закон. В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв.К.Д. •••.В хода по прения последния пледира НП да бъде отменено изцяло като незаконосъобразно, както и поради това, че вмененото на ЕТ нарушение не е доказано по безспорен и категоричен начин, предвид невъзможността да се установи точната площ.В случай, че съдът прецени, че има отклонение от допустимата и утвърдена площ, то същата се явявала надвишена до 3 кв.м., като наложената санкция от 10 000, 00 лева не съответствала на нарушението, което за жалбоподателя било първо. Въззиваемата страна в съдебно заседание се представлява от адв.К. •••, надлежно упълномощен, който пледира за законосъобразност на НП и неговото потвърждение в цялост. В хода по прения процесуалните представители и на двете страни подробно са изложили доводи в подкрепа на твърденията си. Съдът, като прецени събраните доказателства и становищата на страните, намира за установено следното: На жалбоподателя ЕТ е издадено НП, с което е наложена имуществена санкция в размер на десет хиляди лева. НП е издадено въз основа на съставен АУАН за нарушение по чл.10, ал.8 от ЗУЧК. Както в АУАН така и в НП е възприето следното: ЕТ ”К. К.” е сключило на 26.05.2017г. договор за наем на обект –изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж „Нов плаж-Балчик” №Т-РД-35-16/26.05.2017г., разположен на територията на Община-Балчик, обл.Добрич, индивидуализиран съгласно специализирана карта на обектите по чл.6, ал.4 и 5 от ЗУЧК, приета от Агенцията по геодезия, картография и кадастър с Протокол №4 от 14-15.02.2013г. и чрез съвместяване на данните от актуалните кадастрална карта и кадастрален регистри на територията на поземлен имот с идентификатор 02508.87.178 с активна плажна площ в размер на 1602кв.м.и с точки по границите от №1 до №241вкл., определени по координатна система „Българска геодезическа система 2005”. В Министерство на туризма от страна на наемателя ЕТ „К. К.” била предоставена схема за поставяне на преместваеми обекти и съоръжения, в т.ч. допълнителна търговска площ на територията на морски плаж ”Нов плаж-Балчик”, общ.Балчик по чл.13, ал.3 от ЗУЧК, одобрена и съгласувана на 22.06.2017г., в размер на 32 кв.м. В тази връзка, на място на плажа на 22.08.2017г. и 10.09.2017г.бил извършен геодезически мониторинг, състоящ се от измервания с перманентни станции на GNSS инфраструктурна мрежа ” Геонет ”.Като метод на заснемане е използван кинематичен метод в реално време на GNSS измервания/ RTK режим/, съгласно инструкция З№РД-02-20-25 от 20.09.2011г. за определяне на геодезически точки с помощта на глобални навигационни спътникови системи.Мониторинга бил изготвен на основание възлагателно писмо от 10.08.2017г.във вр.с изпълнение на договор за обществена поръчка №05024-2017-0006 с предмет „Мониторинг на морски плажове, предоставени на концесия и отдадени под наем за 2017г.”, ”Обособена позиция №1”Мониторинг на морски плаж, ”Нов плаж-Балчик”, част от крайбрежната плажна ивица”. В тази връзка и в изпълнение на Заповед №Т-РД-22-85/02.06.2017г. на МТ за извършване на проверки на място за изпълнение на условията на концесиите и на задълженията на концесионерите на място служители на МТ, лица правоспособни да изпълняват дейности по геодезия, картография и кадастър, вписани в регистъра на правоспособните лица по кадастъра по чл.12, т.8 и чл.16 от ЗКИР в качеството им на трети лица по изпълнение на експертни и технически дейности свързани с текущата контролна дейност извършили проверка съответно на 22.08.2017г. и 10.09.2017г.на морски плаж”Нов плаж-Балчик”. За резултата от проверката и установените при нея несъответствия при извършеното с измервателна техника геодезическо измерване на общата площ на поставяемите върху морския плаж допълнителни търговски площи служителите на МТ съставили КП №34/22.08.2017г.. При извършената проверка присъствало упълномощено от ЕТ лице, съгл.пълномощно, приложено към делото. Въз основа на констатираното, бил възложен да се изготви мониторингов доклад. Заключенията от мониторинговия доклад са надвишаване на допълнителната търговска площ около заведение за бързо хранене от 55 кв.м.при одобрена съгласно схема от 32 кв., което представлява 2, 79%от активната плажна площ. Въз основа на така съставените писмени документи при извършване на проверките и мониторинговия доклад, св.Ц., гл. юр.к. в отдел „Контрол на концесионната дейност” в Дирекция”Управление на морските плажове” при МТ, упълномощена съгл.Заповед на МТ №Т-РД-16-185/05.05.2017г.в присъствието на пълномощник на ЕТ съставила АУАН №8/31.Х.2017г.против ЕТ”К. К.”•••, за това, че на 22.08.2017Г.в резултата на извършената проверка на място на морски Плаж”Нов плаж-Балчик” общ.Балчик по изпълнение на задълженията на наемателя по договор №Т-РД-35-16/26.05.2017г. за отдаване под наем на обект-изключителна държавна собственост, представляващ морски плаж „Нов плаж-Балчик”е установено, че върху морския плаж са поставени допълнителни търговски площи около заведенията за бързо хранене/обекти по одобрена схема/ в размер на 55кв.м. с което се нарушава допустимата за разполагане на допълнителни търговски площи норма от 2 на сто от площта на морския плаж, като е приела, че е нарушена разпоредбата на чл.10, ал.8 от ЗУЧК. Към делото липсват приложени доказателства за отправена и съответно получена покана за съставянето на акта.Такива доказателства не се събраха и в хода на съдебното следствие. Въз основа на АУАН, наказващият орган в лицето на директора на Дирекция”Управление на морските плажове” при МТ, упълномощено съгл.Заповед №Т-РД-16-314/19.09.2017г., приложена към делото е издало процесното НП. АУАН е подписан с възражения от упълномощеното лице. Писмени възражения, пред наказващият орган обаче не са направени в срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН. НП е връчено на пълномощник на ЕТ на 21.11.2017г., получено от адв.Д.. Жалбата против НП е депозирана на 28.11.2017г.с вх.№Т-26-К-221. Изложената фактическа обстановка, съдът установи по безспорен начин от събраните по делото писмени доказателства, както и от показанията на актосъставителя и СТЕ, които доказателства съдът кредитира изцяло. При така изложената фактическа обстановка и след като съобрази разпоредбите на закона, съдът достигна до следните правни изводи: Жалбата е издадена от легитимирано за обжалване лице, посочено в НП като нарушител и имащо интерес от изхода на спора.Жалбата е подадена в законноустановения срок съгл.чл.59, ал.2 от ЗАНН и съдържа всички изискуеми реквизити, поради което и същата е процесуално допустима и като такава следва да бъде разгледана. АУАН и НП са издадени от компетентни длъжностни лица, в кръга на правомощията им и издадените от МТ заповеди, намиращи се в кориците на делото. Разгледана по същество е и основателна, като съображенията на съда за това са следните: Настоящото производство е от административно наказателен характер.Същественото при него е да се установи има ли извършено деяние, което да представлява административно нарушение по смисъла на чл.6 от ЗАНН.Това деяние извършено ли е от лицето посочено в акта и НП като нарушител.Освен това за да бъде едно НП законосъобразно то следва да бъде издадено при стриктно спазване на разпоредбите на ЗАНН относно съставянето на АУАН и издаване на НП. От схемата приложена към делото одобрена от Министъра на туризма е видно следното: Водоспасителна дейност 2х2кв.м.-4кв.м.; Здравно и санитарно обслужване-6кв.м.; WC зона-1кв.м.; Душове-1кв.м.; Съблекални 2кв.м.; Обща площ по чл.10, ал.4, т.2б.”а”от ЗУЧК-14кв.м. Заведения за бързо обслужване-32кв.м.; Обща площ по чл.10, ал.4, т.2, б.”б”-32кв.м. Допълнителна търговска площ към заведение за бързо хранене-32кв.м./съгласно чл.10, ал.8 от ЗУЧК/. В АУАН и в издаденото НП, наказващият орган обаче е посочил, че ЕТ е поставил върху морския плаж допълнителна търговска площ около заведението за бързо хранене в размер на 55кв.м., вместо одобрената и съгласувана на 22.06.2017г. схема от Министъра на Туризма за поставяне на преместваеми обекти и съоръжения в т.ч. допълнителна търговска площ на територията на процесния плаж в размер на 32 кв.м. с което се нарушавало допустимостта на разполагане на допълнителни търговски площи в размер на 2 на сто от площта на морския плаж. Така издаденото НП е незаконосъобразно, издадено в нарушение както на материалния закон и неговото неправилно тълкуване и прилагане така и на процесуалния. Целта на законодателя е със ЗУЧК е да урегулира по категоричен начин конфликта между интересите на концесионера, който от своя страна се стреми да има по-голяма търговска площ, носеща му търговска печалба и площите предназначени за свободно ползване от граждани. В тази връзка са предвидени проценти, които обектите по чл.10, ал.4, т.2, б.”б” от ЗУЧК и допълнителните търговски площи по ал.8 от същия закон да не надхвърлят общо 2 процента. Наказващият орган е приел, че е нарушена разпоредбата на чл.10, ал.8 от ЗУЧК, съгласно която към обектите за бързо обслужване по ал. 4, т. 2, буква "б" се допуска ползването на допълнителна търговска площ на морския плаж извън площта по ал. 7, която не може да заема повече от 2 на сто от площта на морския плаж, позовавайки се на проверката от служители на МТ и възложения и изготвен мониторингов доклад. В чл.10, ал.7 от ЗУЧК обаче е предвидено, че обектите по чл.4, т.2, б.”б” могат да заемат общо до 2 на сто от площта на морския плаж.. Налага се извод, че ЗУЧК допуска поставянето на преместваеми обекти/заведения за бързо обслужване/ на морския плаж на площ до 2 на сто от площта на плажа, а също така и поставяне на допълнителни търговски площи към тях-на площ от още 2 на сто от площта на плажа-чл.10, ал.7 и 8 от ЗУЧК. В тази именно връзка е и разпоредбата на чл.13, ал.3 от ЗУЧК съгласно която е предвидено, че ползваната допълнителна търговска площ по чл.10, ал.8 ЗУЧК се разрешава от главния архитект на общината, въз основа на схема, одобрена от Министъра на туризма, каквото в настоящотото дело е одобрена. В изпълнение на това си законово задължение на 22.06.2017г. е одобрена схема вкл. и за допълнителните търговски площи за морски плаж „Нов плаж –Балчик”, с концесионер/наемател жалбоподателя. Видно от тази схема общата площ на плажа е определена в размер на 5248кв.м., а активната площ на плажа в размер на 1602 кв.м.като са определени и площи за преместваемите обекти, и допълнителните търговски площи към тях, съобразени с изискванията на чл.10, ал.7 и ал.8 от ЗУЧК-да заемат до 2 процента от площта на плажа. При определяне размера на допълнителните търговски площи наказващият орган е приел активната площ на плажа от 1602 кв.м. При активна площ на плажа от 1602кв.м.са определени от по 32 кв.м.обекти за бързо обслужване и допълнителни търговски площи за бързо хранене. Активната площ на плажа е 1602кв.м.съгласно одобрената от МТ схема. Същевременно от изготвения мониторинговия доклад се установява, че измерената активна площ на плажа е 1968кв.м., а площта на заведението за бързо хранене /представляващо допълнителна търговска площ, /е в размер на 55 кв.м. При тези данни съдът намира, че жалбоподателя не е допуснал претендираното от наказващият орган нарушение. Очевидно при измерването и на 22.08 и на 10.09.2017г. измерване е установена друга площ на плажа, различна от тази по концесионния/наемния договор, въз основа на което е одобрена схемата по чл.13, ал.3 от ЗУЧК. Това обстоятелство изрично е отразено в доклада, в приложените към него схеми/таблици. Както се посочи, разпоредбата на чл.10, ал.8 от ЗУЧК допуска използването на допълнителна търговска площ на морския плаж, извън площта на съответното заведение, която не може да заема повече от 2 на сто от площта на морския плаж. Следователно за да е извършено нарушение по чл.10, ал.8 от ЗУЧК е необходимо да се установи, че концесионерът /наемателят в случая използва допълнителна търговска площ, която заема повече от 2 на сто от площта на морския плаж. В случая при извършения мониторинг е установено използването на допълнителна търговска площ- около заведение за бързо хранене, заемаща 55 кв.м. Независимо от това а и както вече се посочи, между установените от мониторинговия доклад данни и данните, установени по време на одобряване на схемата на 22.06.2017г. по чл.13, ал.3 от ЗУЧК са налице различия. Съгласно чл.6, ал.2 от ЗУЧК Морският плаж е територия, представляваща обособена част от крайбрежната плажна ивица, покрита с пясък, чакъл и други седиментни или скални образувания в резултат на естествени или изкуствено предизвикани в резултат на човешка дейност процеси на взаимодействие на морето със сушата. От своя страна определението за „активна морска площ” е дадено в §1, т.5 от ДР на ЗУЧК- Активна плажна площ е площта от морския плаж, която се ползва за осъществяване на задължителните дейности; за поставяне на преместваеми обекти; от посетителите на плажа за: разполагане на платени и неплатени (лични) плажни принадлежности; свободно пешеходно придвижване върху територията на плажа, включително върху преместваеми пешеходни пътеки; удобно използване на преместваемите обекти и улесняване придвижването и ползването на плажните услуги от хората с увреждания. С оглед разглеждания казус следва да се приеме, че наказващият орган е боравил и използвал при проверката термина активната плажна площ, която съгласно мониторинговото измерване, следва да се приеме, че е от 1968кв.м. От приложената и одобрена от министъра на туризма схема е видно, че за двете категории площи е одобрена площ от по 32кв.м. или общо от 64кв.м.Общата площ замерена на място при мониторинга и на 22.08.2017г. и на 10.09.2017г. е 55кв.м.при допустими 64кв.м., от което следва да се приеме, че по никакъв начин не е нарушен смисъла на закона, площите за свободно ползване остават незасегнати. В този участък на плажа те са 413, 27кв.м. съгласно одобрената схема от министъра, а съгл. мониторинговия доклад в размер 321кв.м. ако към тази площ се добави и т.н. надвишаване на допълнителната търговската площ от 55 кв.м., простото аритметическо изчисление възлиза на 376кв., т.е. активната свободна площ на плажа в този му участък не се надвишава вкл. и при параметри на заведението от 55 кв.м.За разликата до 413, 27 кв.м. в мониторинговия доклад за този участък липсват направени изчисления. Следователно допълнителните търговски площи, установени на процесния плаж които заемат 55 кв.м.от площта му попадат в рамките на 2 на сто от активната площ на плажа.По тази причина липсва състав на твърдяното от наказващият орган нарушение на чл.10, ал.8 от ЗУЧК. В случая тази норма, според разбиранията на настоящият състав на съда не е нарушена. На следващо място следва да бъде посочен и друг факт, от който съдът да направи извод, че установеното нарушение се явява недоказано: По делото бяха назначени две съдебно технически експертизи, чието заключение е категорично, че от хартиения носител не могат да се направят никакви изводи, нито за местоположение на точка, нито за площ на обекта поради това, че и при двата мониторинга липсва посочване на легенда и номера на точките от преките геодезически измервания, поради което точност в площта на обектите няма как да бъде постигната. В с.з. и двете вещи лица поддържат експертизите си и са категорични, че при липса на подробни заснети точки няма как да се направи обоснован извод и да се определи площта на процесният обект за бързо хранене, респ.дали има надвишаване на допустимите два процента или не. Съдът приема, заключенията на вещите лица, т.к.счита че същите са пълни, ясни и обосновани и не възниква съмнение за тяхната обективност, дадени са от лица с компетентност в областта на геодезията поради което и изцяло ги кредитира. Предвид това за съда следва и другият правен извод, че нарушението което е вменено на ЕТ не може да бъде доказано по безспорен и несъмнен начин, което и само за това, НП следва да бъде отменено, като самостоятелно основание. Предвид изложеното по-горе съдът достигна до извода, че така издаденото НП е незаконосъобразно поради което и следва да бъде изцяло отменено, като направените разноски по делото следва да останат за сметка на органа който ги е направил, а именно РС-Балчик, а по отношение на разноските на ЕТ за упълномощаване на адвокат, следва да останат за негова сметка, т.к. по правилата на НПК и ЗАНН съдът не може да осъди наказващият орган да ги заплати. Съдът макар и да не е задължен, следва да даде отговор на направените от адв.К. доводи в хода по прения, за това, че ЕТ не е направил никакви възражения, както в хода на проверката, така и след изготвяне на мониторинговия доклад.Така наведените доводи са неоснователни, защото жалбоподателя може и да не се възползва от правото си на възражения в хода на административно наказателната преписка, същите той е упражнил чрез подаването на Жалба до съда, който единствено е компетентен да се произнесе по законосъобразността на НП и доказателствата които са послужили за издаването му, за сезирането на който е разглеждането на настоящата жалба и образуваното административно наказателно производство. Предвид гореизложеното, съдът,