Решение № 131 от 1.6.2023 г. на Административен съд - Смолян по дело № 106/2023 г.

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 181а от Закона за Министерството на вътрешните работи (ЗМВР). Образувано е по жалба от А. И. П. от [населено място], [община], срещу Заповед за командироване №345з-446/05.04.2023 г., издадена от Директор на ОД на МВР - [област]. С процесната заповед, жалбоподателя е командирован за срок от 30 календарни дни, за периода от 10.04.2023 г. в Гранично полицейско управление /ГПУ/ – К. към Регионална дирекция "Гранична полиция" (РД"ГП) – Д. при Главна дирекция "Гранична полиция" (ГД"ГП") в МВР. В жалбата се сочи, че заповедта не е мотивирана и издадена в нарушение на чл.34 и чл.35 от АПК. Сочи се и че същата е издадена от некомпетентен орган, като цитираните разпоредба на чл.43, ал.4 във вр. с ал.3, т.1 и т. 2 от ЗМВР са общи и не касаят въпроси, свързани с командироването. Сочи се и че не е доказана служебна необходимост предвид §1, т. 23 от ДР на ЗМВР, както и че съгласно чл.158, т.1 от ЗМВР, орган по назначаването е Министъра на вътрешните работи /ВР/ и той може да командирова жалбоподателя. Този извод се налага според жалбоподателя и от чл.10 от Наредбата за командировките в страната. Освен това се сочи, че в заповедта не е означена длъжността, на която се командирова. Сочи се, неспазване на целта на закона и обстоятелството, че с оглед мястото, на което е командирован с отдалеченост от 300 км. ще му бъде невъзможно да изпълнява семейните си отговорности по вземане и водене на децата до училище. Претендира се обявяване нищожността на оспорената заповед, евентуално отмяната й, поради незаконосъобразност, както и присъждане на разноски. В съдебно заседание, жалбата се поддържа от адв. М. О., която представя писмена защита и излага допълнителни съображения по жалбата. Сочи, че министъра на ВР може да делегира права на главния секретар, но главния секретар няма право да делегира своите правомощия на друго лице, нито чл.169, ал.1 от ЗМВР допуска повторно делегиране. Твърди се и че процесната заповед е издадена в противоречие с принципите за командироване, като както и чл.169, ал.1, така и чл.181а от ЗМВР не допускат при командироване лицето да заема различна от заеманата длъжност и да изпълнява задължения, за които не е подготвен. По този повод сочи, че в случая П., като началник на група „Криминална полиция“ към РУ Ч. ще има задължения целящи подпомагане на граничните служители в оперативното противодействие и разкриване на престъпления във вр. с незаконно преминаване на чужденци през територията на сръбско българската граница, за която дейност не познава в детайли нормативната уредба. Освен това се сочи, че в мотивите на заповедта не се сочи „служебна необходимост“, като основание за издаването, като заповедта не съдържа и обстоятелства, сочещи на извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и или обществения ред. Излагат се доводи и че не е установено, защо точно това лице следва да бъде командировано. Ответникът по делото - Директор на ОД на МВР - [област], чрез юрисконсулт В. – пълномощник, със становище за недопустимост и алтернативно неоснователност на жалбата, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. По допустимостта на жалбата, настоящият състав на съда констатира следното: Според нарочно отбелязване върху оспорената заповед (лист 8), жалбоподателят е запознат със същата на 06.04.2023 г. От своя страна, жалбата (лист 4) е подадена до съда на 07.04.2023 г., или в рамките на законоустановения срок за обжалване на индивидуален административен акт, като искането за обявяване нищожността на административен акт не е обвързано със срок, съгласно чл. 149, ал. 5 от АПК. Противно на направените възражения от ответника, жалбата е и срещу годен за обжалване административен акт. Видно от мотивната част на самата оспорена заповед, както и от доказателствата по административната преписка, с оспорената заповед се променя местоизпълнението на служебните задължения на жалбоподателя за определен период от време, при което оспорения акт е властническо волеизявление и права и законни интереси на жалбоподателя, поради което подлежи на съдебен контрол, при което и жалбата се явява допустима. /Определение № 11768 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 10161/2017 г., V о., докладчик председателят А. Д../ Разгледана по същество, жалбата е основателна. Видно от оспорената заповед, жалбоподателят заема длъжността „началник на група „Криминална полиция“ към РУ (районно управление) - [община], при ОД на МВР- [област]“, „старши инспектор“, считано от 2015 г., която длъжност заема и в момента. Със Заповед № 8121к-2870 от 23.03.2023 г. на Главен секретар на МВР, на основание чл. 36, ал.2, т.4 от ЗМВР е заповядано, Директорът на ОД на МВР да командирова при условията на чл.181а, ал.1 от ЗМВР един ръководен служител в ГПУ - К.. Приложена е и Заповед 8121з-155/03.02.2023 г. на МВР, с която в т.9 е определен Главният секретар на МВР да командирова временно държавни служители в друго ведомство или институция. Изготвена е докладна записка с Рег. № 3282р-7509 от 20.03.2023 г. (лист 36) от ВПД (временно преназначен на длъжността) директор на ГД"ГП" в МВР, адресирана до Главен секретар на МВР, относно необходимост от командироване на ръководен служител от ОД на МВР - [област] за подпомагане на дейностите по гранично наблюдение в зоната на българо-сръбската граница, с оглед зачестилите опити на граждани от трети страни за незаконно преминаване на територията на РБ за придвижване към централна и западна Европа. Видно от посочената заповед, в приложеното копие е обективирана резолюция за изготвяне на проекто-заповед да бъде командирован П. от 10.04.2023 г., след което е издадена оспорената по делото заповед, в която като задача на П. се сочи „подпомагане на граничните служители с цел оперативното противодействие и разкриване на престъпления, във вр.с незаконно преминаване на чужденци през територията на страната, в зоната на българо-сръбската граница“. Като доказателства по делото са приети заверени копия на Заповед № 8121к-2870 от 23.03.2023 г. на Главен секретар на МВР и Заповед №8121з-155/03.02.2023 г. Министъра на МВР, както и докладна записка. При така установеното, съдът направи следните изводи: Според чл. 169, ал. 1 от ЗМВР, МВР или определено от него длъжностно лице от състава на министерството, след получено писмено съгласие на държавния служител може да го командирова временно да изпълнява службата си в друго ведомство или институция, за които се прилагат разпоредбите на този закон относно държавната служба или в служба за сигурност или за обществен ред, за срок до две години с възможност за еднократно удължаване срока на командироването, а според чл. 181а, ал. 1 от ЗМВР, при служебна необходимост служителите на МВР, могат да бъдат командировани временно да изпълняват задълженията си в друго населено място. В нормата на чл. 181а от ЗМВР няма изрично предвидена компетентност в отклонение от правилото на чл. 169, ал. 1 от ЗМВР, поради което следва да се приеме за установено, че е приложимо правилото на чл. 169, ал. 1 от ЗМВР и командироването в хипотезата на чл. 181а, ал. 1 и ал. 2 от ЗМВР е допустимо въз основа на заповед на МВР или определено от него длъжностно лице от състава на министерството. В случая, като основания за издаване на оспорената заповед са посочени разпоредбите на чл. 43, ал. 3 и ал. 4, чл. 181а от ЗМВР, във връзка със Заповед № 8121К-1679 от 27.02.2023 г. на главния секретар на МВР. Според чл. 43, ал. 3 от ЗМВР, Директорите на областните дирекции: 1. осъществяват общото и непосредственото им ръководство; 2. управляват човешките ресурси; 3. координират действията на структурите на МВР при бедствия, възникнали на територията на областните дирекции; 4. представляват юридическото лице; 5. отчитат се за дейността си на министъра на вътрешните работи, заместник-министрите и главния секретар. А според чл. 43, ал. 4 от ЗМВР, в изпълнение на правомощията си по ал. 3 директорите на областните дирекции издават заповеди. Заповедта е издадена в предвидената от закона писмена форма, подписана е от нейния издател, но същата е издадена от орган, на който според цитираните разпоредби не му се вменява правомощие да командирова служители по силата на чл.181а, ал.1 и ал.2 и чл.169, ал.1 от ЗМВР, при което основателни доводите, че в случая упълномощеното лице по силата на Заповед №8121з-155/03.02.2023 г. на Министъра на ВР, Главния секретар на МВР, не е имал правомощие да издава Заповед № 8121К-1679 от 27.02.2023 г. и не могъл в съответствие с правомощията на областните директори на МВР да преупълномощава същите за командироване на висши ръководни служители. Дори да се приеме, че заповедта е съобразена с делегираните права на Главния секретар на МВР, предвид липсата на възможност за инцидентен контрол върху Заповед № 8121К-1679 от 27.02.2023 г. на Главния секретар на МВР, в нея не се съдържат фактическите основания за издаването й. За да постанови оспорвания акт, административният орган се е позовал на докладна записка с рег. № 3882р-7509/20.03.2023 г., като изложените в нея съображения се свеждат до регистрация на голям брой опити на граждани на трети държави, незаконно пребиваващи на територията на РБ, да преминат през границите на РС. по маршрута към централна и западна Европа. Безспорно, излагането на мотивите извън самия акт - в друг документ, който е част от преписката по издаването му, е допустимо съгласно Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, но в горецитираната докладна записка не се съдържат каквито и да било конкретни обстоятелства, от които да се направи извод, че е налице служебна необходимост по смисъла на легалното определение на това понятие, дадено в § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР. Липсват посочени фактически основания, че в случая са налице извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред, и/или нормативни промени, и/или промени във функционалните задължения на структурите. Фактическите основания са юридическите факти, наличието на които, дава възможност на административния орган да упражни правомощието си, и да издаде административен акт, в случая да измени едностранно и то без съгласието на служителя елемент от служебното му правоотношение. От една страна, липсата на мотиви не дава възможност на адресата на акта да упражни в пълен обем своето право на защита като се снабди с относимите доказателства във връзка с установените от административния орган фактически обстоятелства. От друга, липсата на мотиви препятства и възможността съдът да извърши контрол за законосъобразност на акта. Съобразно чл. 169 от АПК, съдът извършва контрол за законосъобразност и на индивидуални административни актове, които органът издава при условията на оперативна самостоятелност. При тази проверка следва да се прецени дали правомощието на органа е упражнено в рамките на закона. В случая, преценката за наличие на служебна необходимост е предоставена в оперативната самостоятелност на административния орган, но същата подлежи на съдебен контрол за законосъобразност, включително и по отношение на мотивите, налагащи временното преназначаване на конкретния държавния служител, в това число и за срока, за който е преназначаването. На доказване от страна на ответника подлежат юридическите факти, представляващи проявление на поддържаната служебна необходимост и именно тези юридически факти представляват фактическо основание за издаване на акта. Тяхното посочване е задължителен елемент от съдържанието на административния акт /арг. от чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК/, доколкото наличието им поражда компетентността на административния орган да измени едностранно, макар и временно, съществен елемент от съдържанието на служебното правоотношение на държавния служител - мястото на работа, поради наличие на служебна необходимост. Фактическите основания за издаване на процесната заповед следва да се състоят в излагане на факти от обективната действителност, които сочат за наличие на поне една от изброените в § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР хипотези - извънредни промени в оперативната обстановка, състоянието на престъпността и обществения ред и/или нормативни промени, и/или промени във функционалните задължения на структурите, още по-малко мотиви свързани с командироването на избрания служител и конкретните задължения, които са му вменени на новото място. Изложените по-горе мотиви за липсата на фактически основания релевират и към допуснатите нарушения на административно производствените правила, тъй като се нарушава и правото на защита на адресата на акта. Защото, от една страна се осуетява възможността му да се снабди с относимите доказателства във връзка с поддържаните от административния орган фактически обстоятелства, а от друга – препятства се съдебния контрол за законосъобразност административния акт. В конкретния случай, както вече се посочи, видно от съдържанието на оспорената заповед същата е мотивирана с лаконичното посочване на възникнала служебна необходимост и е направена препратка към докладна записка. В този смисъл, съдът приема, че в случая изложените общи факти и съображения, на които се е позовал административният орган, за да издаде обжалваната заповед, не установяват наличието на служебна необходимост по смисъла на § 1, т. 23 от ДР на ЗМВР. Актът се проверява по съдебен ред за неговата законосъобразност, а тя освен преценката дали органът не е нарушил съответните законови рамки включва в себе си и отговор на въпроса дали той не е упражнил превратно така предоставеното му право на оперативна самостоятелност и съответства ли взетото решение на целта на закона. ТР № 4/2004 г. на ВАС не е загубило действието си, тъй като изискванията за уведомяване на заинтересованите страни и обезпечаването на възможността им за обяснения и възражения, съответно обсъждането им от органа и излагането на мотиви са установени и в АПК – чл. 26, чл. 35, чл. 59, ал. 2, т. 4, чл. 168, ал. 4 и чл. 169. По този повод по делото не се твърди и няма доказателства, жалбоподателят да е била запознат срещу подпис с предложението за командироване, обективирано в резолюцията на г-Д., върху копието на Заповед № 8121К-2870 от 23.03.2023 г. на главния секретар на МВР /л.17 от делото/. Административният орган не е изследвал и правнорелевантните факти и обстоятелства от значение за случая и не е събрал доказателства, обосноваващи, както наличието на служебна необходимост от командироването на лицето ст.инспектор П., така и идентичността на задълженията му в ГПУ–К., с което е допуснато отново съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довело до нарушение и на материалния закон. Налице е неизпълнение от страна на административния орган на задълженията му по чл. 35 от АПК, задължаващо го да издаде индивидуалния административен акт след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая. Същевременно, доколкото не е изпълнена хипотезата на визираната в оспорваната заповед разпоредба на чл. 181а от ЗМВР, а именно наличието на служебна необходимост по смисъла на § 1, т. 23 от ДР на ЗВМВР, то е налице и нарушение на приложимия материален закон.Освен това, според чл. 181а от ЗМВР, служителите на МВР, могат да бъдат командировани временно да изпълняват задълженията си в друго населено място, при което се налага извод, че лицето следва да бъде командировано на същата длъжност и в изпълнение на същите задължения. В конкретния случай П. е на ръководна длъжност – началник на група „Криминална полиция“ към РУ Ч. при ОДМВР - [област], който има основна задача ефективно да организира, ръководи, контролира и отговаря за цялостната дейност на управлението, с цел повишаване разкриваемостта на регистрираните престъпления на територията му, а оспорената заповед е издадена със задача за подпомагане на граничните служители с цел оперативното противодействие и разкриване на престъпления, във вр. с незаконно преминаване на чужденци. За пълнота на мотивите следва да бъде отбелязано, че правомощието на органа по назначаването да определи на служителя друго място на изпълнение на дейността може да се реализира чрез командироване, което обаче е за срок не по-дълъг от 30 календарни дни, които законът определя като достатъчни за преодоляване на служебната необходимост, породена от тези непредвидими и непреодолими събития. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, при което извод, че така издаденият акт се явява несъответен и с целта на закона, а именно осъществяване на ефективна организация по защита на обществения ред. По изложените съображения оспорването на П.. следва да бъде уважено, а обжалваната заповед отменена като незаконосъобразна на основание чл. 146, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. При този изход на спора, съдът намира искането на процесуалния представител на оспорващия за основателно и Министерство на вътрешните работи /като юридическо лице, в чиято структура е издателят на заповедта/ на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, следва да бъде осъдено да заплати на жалбоподателката реално направените, своевременно поискани и доказани съдебни разноски в размер на 750 лв. адвокатско възнаграждение и 10 лева, съставляващи платена държавна такса. Воден от горните мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ и чл. 143, ал. 1 от Административно-процесуалния кодекс, Смолянски административен съд, четвърти административен състав,