Решение № 23922 от 11.7.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 2870/2025 г.

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) вр. чл. 226 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е въз основа на Решение № 2351 от 10.03.2025 г. по адм. дело № 11286/2024 г. по описа на ВАС, с което е върнато за ново разглеждане делото от друг състав на същия съд с дадени указания по прилагането на закона, образувано по жалба на Сдружение „Български икономически форум“, ЕИК 121716308, с адрес: [населено място], [улица], ап.12, срещу Решение № РД-02-14-1269/28.11.2023г. за определяне на финансова корекция, издадено от директор и ръководител на Националния орган на ПТС Балкани – Средиземно море 2014-2020.

Твърди се, че оспореният административен акт е издаден в нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Оспорват се изводите на НО за допуснати две нарушения във връзка със сключения договор с „Адвъртайзинг Солюшънс“ ЕООД. Твърди се, че производството по определяне на финансова корекция е започнало след изтичане на давностния срок по чл. 3, §1 от Регламент № 2988/95 г. В тази връзка се изразява несъгласие с доводите на административния орган, с които е отхвърлено възражението за изтекла погасителна давност. Иска се отмяна на обжалваното решение и присъждане на разноски по делото.

В съдебно заседание оспорващият, редовно призован, не изпраща процесуален представител. Подробни съображения относно незаконосъобразността на обжалвания акт сочи в молба от 14.04.2025 г. Претендира разноски за всички съдебни инстанции.

Ответникът – директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на Националния орган на ПТС „Балкани – Средиземно море“ 2014-2020 г., чрез упълномощен представител, оспорва жалбата и моли за отхвърлянето й като неоснователна, като аргументи в тази насока излага в депозирани в с.з. писмени бележки. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Софийска градска прокуратура не изпраща представител, не изразява становище по жалбата.

Административен съд – София-град, Трето отделение, 71 - ви състав, след преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид становищата на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

Страните не спорят, че Сдружение „Български икономически форум“ е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството, дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (УТС), в качеството ѝ на Национален орган по програма „Балкани – Средиземно море“ 2014-2020 г. (НОП „БС“), Договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за транснационално сътрудничество „Балкани – Средиземно море“ 2014 – 2020 г. с рег. № РД02-29-319/01.11.2017 г., с проект с наименование „Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship“ (л. 163 и сл. от адм. д. № 12275/2023 г. на АССГ). Съгласно чл. 4, ал. 1 общият размер на бюджета на проекта, включващ средства от ЕФРР, национално съфинансиране и собствен принос е в размер на 904 835.50 евро. Според ал. 2 общият размер на допустимите разходи съгласно основния договор възлиза на 172 547.30 евро, от които 1. ЕФРР – 146 665.21 евро, 2. Национално съфинансиране в размер на 25 882.10 евро. По силата на договора (чл. 5) договарящият орган предоставя на партньора безвъзмездна финансова помощ в размер на 50 620, 21 лв.

Посочената в чл. 4, ал. 2 от договора сума в размер на 146 665.21 евро, представляваща безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР е предоставена по силата на Договор за субсидия № BNP1/1.3/2532/2017 (л. 243 и сл. адм. д. № 12275/2023 г. на АССГ), сключен между Управляващият орган на Програмите за европейско териториално сътрудничество на Министерството на икономиката, развитието и туризма, действащ като УО на Програмата за сътрудничество „Interreg V-B Балкани средиземно море 2014-2020 г.“ и „Български икономически форум“. В чл. 1, т. 6 е посочено, че общият размер на средствата от ЕФРР и средствата от ИПП е 172 547.30 евро, от които принос на ЕС 146 665.21 евро и 25 882.10 евро национален принос.

Бенефициерът по горецитирания договор – Сдружение „Български икономически форум“, е провел процедура за избор с публична покана по реда на Постановление № 160 от 1 юли 2016 година за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016), с предмет „Услуги за дизайн, изработка и доставка на книжка със CD“, с прогнозна стойност 29 325 лв. без ДДС, обявена със Заповед № i3-08/03.09.2018 г. (л. 69 и сл. адм. д. № 12275/2023 г. на АССГ). Критерий за възлагане е оптимално съотношение цена-качество.

В заповедта е указано, че поканата, заедно с придружаващата документация, следва да се изпрати за публикуване на [интернет адрес] и [интернет адрес].

Постъпила е една оферта. Сключен е договор № i3-08/21.09.2018 г. с „Адвъртайзинг Солюшънс“ ЕООД, на стойност 29 250 лв. без ДДС.

При извършена проверка вследствие на получени одитни констатации по програма „Балкани – Средиземно море“ 2014-2020 г. по отношение на горната поръчка са установени допуснати от възложителя нарушения при възлагането й, както следва:

1.Незаконосъобразни критерии за подбор в нарушение на чл.51, ал.4 от ЗУСЕФСУ вр. чл.3, ал.14 от Постановление № 160 на МС от 01.07.2016 г. Констатирано е, че от възложителя е поставено минимално изискване кандидатът да представи референции, препоръки и/или писма от минимум двама възложители, което предполага изпълнението на два различни договора, а на изпълнението на различни услуги, свързани с предмета на обявената обществена поръчка. Направен е извод, че това изискване не отговаря на чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г., според който за доказване на технически възможности и/или квалификация на кандидатите може да бъде изискан списък на изпълнени доставки/услуги, които са еднакви или сходни с предмета на обявената обществена поръчка най-много за последните три години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки да добро изпълнение. Прието е, че поставеното минимално изискване, кандидатът да представи референции, препоръки и/или писма от минимум трима различни възложители е незаконосъобразно, тъй като изпълнението на същото предполага, че трябва да бъдат изпълнени три различни договора, а не три различни услуги, сходни с предмета на поръчката. Съгласно ПМС № 160 изискването за опит следва да е свързано с изпълнението на определени дейности, а не договори. В рамките на един договор могат да бъдат изпълнени няколко различни на брой и обем дейности. В тази връзка изискването, което насочва към брой изпълнени договори, а не дейности, е незаконосъобразно, като не е пропорционално на предмета, обема, сложността и стойността на поръчката. Посочено е, че изискването се явява и ограничително по отношение на онези кандидати, които могат да докажат изпълнението на три услуги, сходни с предмета на поръчката, но са възложени от един стопански субект/възложител/.В допълнение е посочено, че бенефициерът е поставил изискване участникът да осигури минимум двама модератори с висша степен на образование и четири технически лица, притежаващи определен опит, натрупан в участия в минимум две събития. С оглед предмета на поръчката изискването се явява прекомерно и непропорционално. Прието е нарушение на чл. 51 ал.4 от ЗУСЕФСУ, вр. чл.3, ал.14 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, като е определена финансова корекция 10 % върху стойността на допустимите разходи сключения договор с изпълнител „Адвъртайзинг Солюшънс“ ЕООД.

2. Незаконосъобразен избор на изпълнител (нарушение на принципите на добро финансово управление).

Съгласно условията в публикуваната публична покана, участниците трябва да представят:

• Справка - декларация със списък на услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си;

• минимум 2 (две) референции/препоръки за добро изпълнение, в съответствие с посоченото в справката - декларация.

Под „сходен" предмет на поръчката се разбират услуги с предмет печат/изработка на рекламни/промоционални/информационни/учебни материали, включително дизайн и предпечат.

Установено е, че в офертата на единствения участник - „Адвъртайзинг Солюшънс“ ЕООД, е представена справка-декларация с цитирани 3 услуги, която в противоречие с изискванията на възложителя не съдържа данни и подробно описание на дейности в предмета на изпълнената услуга. Приложени са само две референции, съответно от „Амет“ ЕООД и „Екобулпад“ АД, които са общи и не съдържат данни за изпълнение на конкретни услуги, свързани с предмета на обществената поръчка, както и в какви периоди са извършени тези услуги. При направения преглед е установено, че препоръката е формулирана твърде общо (липсва детайлно описание на услугите и съответния времеви период на извършване) и не кореспондира както с услугата/дейността, за която е представена, така и с референтния период, посочен в справката-декларация.

Предвид гореизложеното е направен извод, че в случая не са налице аргументи, обосноваващи съответствие на избрания изпълнител с условията на проведения избор. Следователно, за изпълнител е избран участник, който не отговаря на минималните изисквания, поставени в публикуваната документация за възлагане.

Установеното нарушение представлява нередност по т. 16 (недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, тъй като изискуемите документи от досието на обществената поръчка не са достатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предполага налагане на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разглеждания договор.

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с писмо изх. № 99-00-3-102/1/09.11.2023 г. по описа на МРРБ, на бенефициера е предоставена възможност да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за установяване на нередност и определяне на финансова корекция. Писмото е изпратено на бенефициера, като същото е получено на 13.11.2023 г., видно от обратната разписка към него. В законоустановения 14-дневен срок бенефициерът е депозирал възражение с вх. № 99-00-3-102/24.11.2023г г., което е прието за неоснователно и е издадено оспорваното в настоящото съдебно производство решение за определяне на финансова корекция.

С Решение № РД-02-14-1269/28.11.2023 г. на М. О. – директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ и ръководител на Националния орган по Програма за транснационално сътрудничество „Балкани – Средиземно море“ 2014 – 2020 г., е определена на Сдружение „Български икономически форум“ финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи по договор № i3-08/21.09.2018 г. с изпълнител „Адвъртайзинг Солюшънс“ ЕООД на стойност 29 250 лв. без ДДС.

Същото решение е оспорено по съдебен ред пред Административен съд София-град, във връзка с което е постановено Решение № 13179 от 29.07.2024 г. по адм. дело № 12275/2023 г. на АССГ, с което е отменен административният акт с изложени мотиви, че производството по определяне на финансова корекция за процесните нередности е започнало на 09.11.2023 г., с изпращане на уведомление до бенефициента по чл.73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, т. е. след изтичането на визирания в чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 четиригодишен давностен срок, който е изтекъл на 17.12.2022 г. Решението на АССГ е отменено с Решение № 2351 от 10.03.2025 г. на Върховния административен съд на РБ, Седмо отделение, постановено по адм. дело № 11286/2024 г. по описа на съда, и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд с дадени указания по прилагането на закона. Посочено е, че следва да се укаже на страната, носеща доказателствената тежест да установи релевантните факти, свързани с погасителна давност по чл. 3, §1, ал. 2 от Регламент № 2988/95, с оглед извършване на проверка дали в случая се касае за многогодишна програма, съответно с оглед твърденията, обосновани с нефинализираната Програма „БАЛКАНИ – СРЕДИЗЕМНО МОРЕ“ 2014 - 2020 г. и неприключилото изпълнение по договора за субсидия, като прецени дали ако действително става въпрос за многогодишна програма по смисъла на чл. 3, §1, ал. 2, изр. 2-ро Регламент № 2988/95, същата е приключена към момента на започване на производството по администриране на нередност на 09.11.2023 г. Във връзка с гореизложеното е образувано настоящото дело.

Представена е административната преписка от предходното разглеждане на делото и ангажираните в настоящото производство писмени доказателства.

Въз основа на установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:

По допустимостта на жалбата:

Жалбата е процесуално допустима - подадена е в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК от лице с правен интерес от оспорването, срещу акт, който по своята същност е индивидуален административен акт, с който пряко са засегнати правата и законните интереси на жалбоподателя и който подлежи на съдебен контрол.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения:

Основанията за оспорване на административните актове са посочени в чл. 146 от АПК – липса на компетентност, неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона.

В Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ /ЗУСЕФСУ/, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в "Държавен вестник". Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ. бр.84 от 6 октомври 2023 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Съгласно § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, като органите за управление и националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III, и при извършване на финансови корекции прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2.

По силата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕФСУ (до 01.07.2022 г. – ЕСИФ) може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция. Тя се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта – чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.

Съгласно чл. 7, ал. 1, т. 2, предл. 2 от ЗУСЕФСУ, органът на изпълнителната власт, отговорен за управлението на средствата от ЕФСУ, е министърът, отговарящ за цялостната организация, координация и контрол на системата за управление на средствата от ЕФСУ. По силата на чл. 9, ал. 1 и ал. 4 от ЗУСЕФСУ органи за управление и контрол на средствата от ЕФСУ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи, които се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията, или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е посочено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващия орган. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ изпълнява функциите на Национален орган и Национално звено за контакт по Програма Дунав 2014 - 2020 и Програма Балкани - Средиземно море 2014 – 2020. Същата е в структурата на МРРБ, следователно министърът е ръководител на УО на програмата съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ.

На основание чл. 9, ал. 5, изр. последно със Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на РРБ (л. 120 и сл. адм. д. № 12275/2023 г. на АССГ) е възложено на директора на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ да ръководи и организира дейността на Националния партниращ орган на Програма „Балкани – Средиземно море“ 2014 – 2020 г. С оглед на горното съдът прави извод, че процесният административен акт е издаден от компетентен административен орган.

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, с писмо изх. № 99-00-3-102/1/09.11.2023 г. по описа на МРРБ, бенефициерът е уведомен, че е открита процедура по установяване на нередност, в което е изложено подробно описание на констатираните в хода на проверката факти, както и направените въз основа на тях изводи, които обосновават основание за определяне на финансова корекция, с посочена в писмото правна квалификация и размер на корекцията за всяко от констатираните нарушения. На бенефициера е предоставена възможност да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за установяване на нередност и определяне на финансова корекция. Писмото е изпратено на бенефициера, като същото е получено на 13.11.2023 г., видно от обратната разписка към него. В законоустановения 14-дневен срок бенефициерът е депозирал възражение с вх. № 99-00-3-102/24.11.2023г.

Следователно, спазена е процедурата по установяване на финансова корекция, уредена в специалния закон, и не са допуснати съществени процесуални нарушения, които обуславят незаконосъобразността на акта на самостоятелно основание.

Административният акт е издаден в предвидената от закона /чл. 59, ал. 2 АПК/ писмена форма. Съдържа фактическите и правни основания за издаването му. В акта подробно са описани допуснатите нарушения на конкретни разпоредби на националното и европейското законодателство, осъществяването на отделните елементи от състава на констатираната нередност, основанието за определяне на финансовата корекция и нейният размер. Следователно, административният акт съдържа мотиви за посочената нередност, поради което отговаря на законовите изисквания за форма и необходимо съдържание, мотивиращо властническото волеизявление. Не се спори, че решението е подписано с квалифициран електронен подпис в ИСУН, като съгласно чл. 25, т. 2 от Регламент (ЕС) № 910/2014 квалифицираният електронен подпис има значението на саморъчен подпис.

Предвид изложеното съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съгласно чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: по т. 9 – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общо приложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая жалбоподателят участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските фондове при споделено управление, същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице.

Съдът следва да обсъди налице ли са вторият и третият елемент на определението за „нередност“ за всяко едно от твърдените нарушения, за да се приеме, че наложената с оспорения акт финансова корекция е законосъобразна. Необходимо е да се извърши проверка дали е извършено твърдяното нарушение, чрез действие или бездействие, от страна на бенефициера и в случай че е извършено такова – има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Трябва да се изследва и доколко е налице и причинна връзка между извършеното нарушение /с действие или бездействие от стопанския субект – т.нар. икономически оператор/ и настъпването на вредата, респ. такава вреда, която би могла да настъпи.

Фактическият състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния орган в проведеното административно производство по определяне и налагане на финансовата корекция. Наличието на нарушение не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания регламент, за да може да бъде определена финансова корекция.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 на същия член, са посочени в нормативен акт на Министерския съвет. Това е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (загл. изм. - дв, бр. 59 от 2024 г.), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. На основание чл. 70, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, за нередности по ал. 1, т. 1, 3 - 7 и 9 финансовите корекции се определят по пропорционалния метод, когато не може да се установи размерът на реално установените финансови последици на нарушението, а за нередности по ал. 1, т. 2, 8 и 10 се прилага диференциалният метод.

Също така, необходимо е да се изследва дали е изтекъл давностният срок, касаещ нередностите.

По т.1:

Съгласно чл. 50, ал. 1 и 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ бенефициерите, които не са възложители по смисъла на Закона за обществените поръчки, определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет – Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ПМС № 160/01.07.2016 г./.

Относно нарушението по чл. 51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, вр. чл. 3, ал. 14, от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. по отношение на заложените критерии за подбор:

Съгласно чл. 51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата.По силата на чл. 3, ал. 14, от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициера, трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват.

В случая с публичната покана жалбоподателят е включил изисквания за технически възможности, а именно кандидатът да е изпълнил поне три услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката и да е коректен доставчик, което се доказва с референции, препоръки и/или писма от минимум трима различни възложители.

Съгласно чл. 3, ал. 13 от ПМС № 160/2016 г. – "В случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: т. 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение….“ Разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т.1 от ПМС № 160/2016 г. изисква представяне на списък на изпълнените доставки или услуги, придружен от препоръки за добро изпълнение. Възложителят няма право да избере между списъка и препоръките, а следва да изиска от участниците представянето и на двата взаимосвързани документа, доказващи притежавания от участника опит. Именно в тази връзка следва да се разглежда поставеното от бенефициера минимално изискване, а не че представянето на препоръките е с оглед указаното с чл. 3 ал.13, т. 7 от ПМС № 160/2016 г. – „други документи“ по преценка на бенефициера, което се твърди в жалбата. След като е поставено изискване за доказване на технически възможности по чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС № 160/2016 г., то бенефициерът е следвало да изиска списък, придружен с препоръки за добро изпълнение на услуги, а не за брой изпълнени договори, както на практика е сторил. В случая поставеното минимално изискване, кандидатът да представи референции, препоръки и/или писма от поне трима възложители предпоставя, че следва да са били изпълнени три различни договора, а не услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката. Както е посочил и НО в рамките на един договор могат да бъдат изпълнени няколко различни на брой и обем дейност. В това отношение минималното изискване, насочващо към брой изпълнени договори с „минимум трима възложителя“ е незаконосъобразно. Съгласно чл. 3, ал. 14, от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на бенефициерът е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, че не могат да се включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата. В случая, за да са спазени цитираните разпоредби, следва заложеният критерий да е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да се съпостави с конкретните такива. Така поставеният критерий за подбор, доказващ техническите възможности на участниците през последните три години, се явява ограничителен, стеснителен, тъй като се предпоставя брой изпълнени договори, а не брой изпълнени услуги. Както е посочил органа, визираното изискване е ограничително по отношение на онези кандидати, които могат да докажат добро изпълнение на три услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката, но възложени от един стопански субект/ възложител/. Поради изложеното законосъобразно НО е приел, че е допуснато нарушение по чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ вр. чл. 3, ал. 14, от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. По т. 2:

1.1. Справка - декларация със списък на услуги, еднакви или сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните 3 (три) години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, вкл. стойностите, датите и получателите;

1.2. минимум 2 (две) референции/препоръки за добро изпълнение, в съответствие с посоченото в справката-декларация.

Посочено е, че под „сходен“ предмет на поръчката се разбират услуги с предмет „печат/изработка на рекламни/промоционални/информационни/учебни материали включително дизайн и предпечат“.

Следователно е изпълнено условието да е представена поне една препоръка за добро изпълнение на сходни услуги в последните три години.

На следващо място, се твърди неизпълнение на условието за посочване на справка-декларация с вписани в нея стойности на услугите, които са изпълнени в релевантния срок.

В сигнала за съмнение за нередност е посочено, че нарушението представлява нередност по т. 16 (недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, тъй като изискуемите документи от досието на обществената поръчка не са достатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и предполага налагане на финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разглеждания договор. В случая НО счита, че нередността касае принципа на добро финансово управление и липсата на прозрачност в хода на разглеждане на процедурата, което е в нарушение на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

В чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ е предвидена хипотеза за налагане на финансова корекция в случаите на нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Посоченият чл. 4, т. 8 от Регламент 1303/2013 задължава Комисията и държавите-членки да спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с член 30 от Финансовия регламент. С регламент 1046/2018 се отменя Регламент 966/2012, но видно от таблицата на съответствията в заключителната му част, разпоредбата на член 30 е запазена като правило в новата разпоредба на чл. 33 "Ориентирано към резултатите изпълнение и принципи на икономичност, ефикасност и ефективност" от Регламент 1046/2018.

Спазването на принципа на добро финансово управление изисква бюджетните кредити да се разходват по начин, който да гарантира постигането на целите, за които се изплаща помощта. От своя страна целите могат да се постигнат само и единствено, посредством провеждането на прозрачни и законосъобразни процедури за възлагане на обществени поръчки.

Според съдържанието на препращащата разпоредба на чл. 4, § 8 Регламента, Комисията и държавите членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с изискванията на член 33, член 36, параграф 1 и член 61 от Финансовия регламент. Предвид темпоралното действие на актовете на Съюза, визираният нормативен документ е Регламент 2018/1046, който е в сила до отмяната му на 29.09.2024 г. Според чл. 33, § 1 Регламент 2018/1046 бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление и следователно се изпълняват, като се спазват следните принципи: а) принципа на икономичност, според който ресурсите, използвани от съответната институция на Съюза за осъществяване на нейните дейности, се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и на най- добрата цена; б) принципа на ефикасност, който е свързан с най-доброто съотношение между използваните ресурси, предприетите дейности и постигането на целите; в) принципа на ефективност, който е свързан със степента, в която се постигат поставените цели посредством предприетите дейности.

Чрез принципите на ефективност и ефикасност европейският законодател е създал механизъм за двуетапно проследяване на начина на взаимодействие между предлаганите от бенефициера дейности, заложените цели и предоставените финансови средства, а чрез въвеждането на принципа на икономичност е предвидена проверка на начина, по който се предоставя помощта, с оглед нейната своевременност, подходящо количество, качество и най-добра цена.

Настоящият съдебен състав намира, че дори да се приеме неизпълнение от страна на кандидата на минималните изисквания на възложителя, съответно на несъответствие на офертата му с тях, то квалификацията на нередността, дадена от органа, е неправилна.

Съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 от ПМС 160/2016 г., в случай че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение.

Сочената разпоредба е императивна и поставеното с нея изискване за представяне на списък на изпълнените доставки или услуги, придружен от препоръки за добро изпълнение, следва да бъде изпълнено от участниците в цялост. Възложителят няма право да избере между списъка и препоръките, а следва да изиска от участниците представянето и на двата взаимосвързани документа, доказващи притежавания от участника опит.

В настоящия случай не се касае за неизпълнение на принципите за добро финансово управление или за недостатъчна документална проследимост, а за нарушение, състоящо се в незаконосъобразен избор на изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, обявени в документацията на поръчката.

Следователно, същият е следвало да бъде отстранен от процедурата, а не да му бъде възложено изпълнението й. Недостатъчна документална проследимост би имало, в случай че възложителят не е осигурил всички необходими за проследяване на условията за възлагане на обществената поръчка документи, а не неизпълнение на предварително заложените в обявлението условия.

Съдът намира, че правилната квалификация на нередността е по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, която се изразява в това, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая се установява промяна и/или неправилно приложени критерии за подбор в процедурата или на техническата спецификация, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на тях. Налице е нарушение, доколкото за изпълнител е избран кандидат, чиято оферта не отговаря на първоначално обявените минимални изисквания на възложителя.

Следователно, основанието за определяне на финансова корекция е по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, а не по т. 3 от с.з., а квалификацията на нередността – по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Правилното отнасяне на установеното нарушение към съответната нередност от предвидените в Наредбата за посочване на нередности е условие за законосъобразност на акта с оглед необходимостта от установяване на съставомерност на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция. Следователно в тази част решението за определяне на финансова корекция е незаконосъобразно.

Независимо от посоченото, тъй като бенефициерът е поставил изискването, коментирано по- горе, насочващо към брой изпълнени договори с „минимум трима възложителя“, а не услуги, то е налице нарушение по чл. 51 ал.4 от ЗУСЕФСУ, вр. чл. 3, ал. 14 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. Неоснователни са доводите в жалбата, че не е доказана вредата като елемент на нередността. Напротив, налице е вреда, като в това отношение съдът съобрази дефиницията по чл. 2, т. 36 на Регламент № 1303/2013, съгласно която нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, на нормативно ниво е прието, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това органът е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението към Наредбата нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Настоящата инстанция счита, че в конкретния случай е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза. В това отношение се съобрази и практиката на Съда на Европейския съюз /Решение 14 юли 2016 г., Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, т. 45/, че неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд.

Нарушението по чл. 51, ал.4 от ЗУСЕФСУ вр. чл. 3, ал. 14 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. правилно е квалифицирано като нередност по т.11 б.а / критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за което е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договора от 21.09.2018 г. на стойност 29 250 лева без ДДС, сключен с „Адвъртайзинг Солюшънс“ ЕООД.

Предвид липсата на твърдяното от органа второ нарушение не следва да се обсъждат останалите елементи на понятието нередност.

Следва да се посочи, че когато се установи липса на нередност за едно от посочените в акта нарушения/ в случая не е налице това по чл. 3, ал.1 и 2 и чл.4 от Наредбата за нередности/, а по отношение на друго се установи, че е налице нередност / в случая е извършено това по чл. 51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, вр. чл. 3, ал. 14, от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г./, то това е само едно от нарушенията, посочени в мотивите на акта за определяне на финансовата корекция. То не е част от неговата разпоредителна част, не поражда самостоятелно правни последици, не съставлява само по себе си отделен предмет, годен за обжалване, и следователно не подлежи на самостоятелна отмяна.

Неоснователно е възражението в жалбата за изтекла давност. Съгласно чл. 3, (1) Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95) срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, (1) Регламент № 2988/95 е извършена. Следва да се посочи, че Регламент № 2988/95 е основният в правото на Съюза, който дефинира общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза. Съгласно член 3, §1, ал.1, изречение първо от Регламента, срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на член 1, параграф 1 е извършена. Този срок цели да гарантира правната сигурност на икономическите оператори (вж. в този смисъл решение на СЕС от 11 юни 2015г. по дело С-52/14, P. & Langen G. & Co. KG, ECLI: EU: C: 2015: 381, т.24). Съгласно чл.3, §1, ал.3 от Регламента, срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва.Според т.1 от диспозитива на Решение от 11 юни 2015 г., P. & Langen, С 52/14, член 3, параграф 1, трета алинея от Регламента „трябва да се тълкува в смисъл, че понятието „компетентен орган“ съгласно тази разпоредба означава органа, компетентен съгласно националното право да предприема въпросните действия, свързани с разследване или преследване, като същият може да бъде различен от органа, предоставящ или осъществяващ събирането на неправомерно получени във вреда на финансовите интереси на Съюза суми.“Според същото решение, т.2 от диспозитива, „действия, свързани с разследването или преследването на нередност, са били нотифицирани на „проверяваното лице“ по смисъла на тази разпоредба, когато съвкупност от фактически обстоятелства позволяват да се направи извод, че съответните действия, свързани с разследване или преследване, наистина са били нотифицирани на това лице. При юридическите лица посоченото условие е изпълнено, ако съответното действие наистина е било съобщено на лице, чието поведение може в съответствие с националното право да се вмени на юридическото лице.“ Според т.3 от диспозитива на същото решение, „за да се квалифицира като „действие, свързано с разследване или преследване“ по смисъла на тази разпоредба, съответният акт трябва достатъчно точно да определя операциите, по отношение на които съществуват подозрения за нередности. Това изискване за точност обаче не включва необходимостта този акт да упоменава, че е възможно налагането на санкция или на определена административна мярка“. В случая такова действие е полученото от бенефициера на 13.11.2023 г. писмо изх. №99-00-3-102 от 09.11.2023 г. на основание чл. 73, ал. 2 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Според решението на СЕС по дело С-465/2010 СЕС, когато бенефициентът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка. В случай на многогодишна програма срокът за давност във всеки случай продължава, докато програмата изрично не бъде прекратена - чл. 3, § 1, ал. 2, изр. 2 от същия регламент. Според Решението на Съда /трети състав/ от 15 юни 2017 година по дело C-436/15, т. 46 – 47, терминът "програма" следва да се приеме като термин "с широко значение, а термините "програма" и "проект" могат да се използват като взаимнозаменяеми по смисъла на член 3, параграф 1 от посочения регламент" и "предвид това "многогодишна програма" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея, второ изречение от Регламент № 2988/95 е широкоспектърно понятие, което би могло да се срещне във всички области от политиката на Съюза, в които има използване на негови бюджетни средства“. Според решението, „при установяването на датата, на която „програмата изрично е прекратена“ и до която се удължава давностният срок по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея, второ изречение от Регламент № 2988/95, следва да се вземе предвид крайната дата на съответната „многогодишна програма“ /т.63/. „ Трябва да се уточни, че фактът, че „програмата изрично е прекратена“ по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея, второ изречение от Регламент № 2988/95, не означава непременно, че давностният срок за всички евентуално допуснати при изпълнението на програмата нередности е изтекъл. Това се отнася само за нередностите, които са били преустановени четири години преди датата, на която „програмата изрично е прекратена“, и за които - освен ако няма прекъсване на давностния срок по съображенията, посочени в член 3, параграф 1, трета алинея от Регламент № 2988/95 - веднага след това се погасява възможността да бъдат преследвани“/ т.68 /. В конкретния случай се касае за многогодишна програма и давностният срок не е изтекъл. Нито програмата, нито проектът са прекратени към датите на започване на производството, с изпращане на уведомлението до бенефициента по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, и за налагане на финансова корекция с решението на НО „Балкани - Средиземно море 2014 - 2020“ е програма на Европейския съюз за транснационално сътрудничество, в която Република България участва през периода 2014 – 2020 г. и не е приключила.Периодът за изпълнение на проекта „Education for ideas, inventions and innovations for entrepreneurship“ -“Образование за идеи, изобретения и иновации за предприемачество“, финансиран по програмата за транснационално сътрудническо „Балкани - Средиземно море 2014 - 2020“, е с крайна дата 31.12.2023г. На 13.11.2023г. от бенефициера е получено посоченото писмо с изх. №99-00-3-102 и финансовата корекция е наложена с решението от 28.11.2023г. на НО. В този смисъл законосъобразно НО по Програма "Балкани – Средиземно море" 2014 - 2020 г. е приел, че Програмата и към момента на проверката не е финализирана официално и давностният срок не е изтекъл. В този смисъл е и решение № 665 от 23.01.2025 г. по адм. д. № 8291/2024 г. на ВАС, VІІ отделение касаещо същата програма и същия бенефициент.

По изложените съображения съдът намира жалбата за неоснователна и като такава подлежаща на отхвърляне.

По разноските: Настоящото производство е проведено в хипотезата на чл. 226 АПК, поради което съдът следва да се произнесе и по разноските за водене на делото във ВАС.

Съдът намира, че в полза на ответника следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в общ размер от 600 лв. /по 200 лв. за всяко проведено съдебно производство/, определено съгласно с чл. 37 от ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Този размер е съобразен с правната и фактическа сложност на делото, материалният интерес на спора, продължителността на производството, депозираните писмени становища, процесуално представителство в проведени открити с.з. по адм. д. № 12275 от 2023 г. и адм. д. № 2870 от 2025 г. на АССГ.

С оглед горното жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати сумата от 658, 50 лв., включваща разноски за държавна такса за касационно оспорване- 58, 50 лева и 600 лв. – юрисконсултско възнаграждение.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – София град, Трето отделение, 71 състав,