Решение № 1823 от 20.3.2024 г. на Административен съд - София-град по дело № 39/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административно процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна жалба на Т. Б. Д., ЕГН [ЕГН] от [населено място], с адрес [улица] срещу Решение № 2234 от 12.05.2023г., постановено по НАХД № 13061 по описа за 2022 г. на Софийски районен съд, Наказателно отделение (НО), 8 състав, с което е потвърдено Наказателно постановление (НП) 11 – 01 – 264/16.09.2022 г., издадено от директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на касатора е наложено, на основание чл. 256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), административно наказание „глоба“ в размер на 50000 лв. за нарушение на чл. 17, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 1, т.1, б.“Б“ от ЗОП. С касационната жалба се сочат основания за отмяна на оспореното решение по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК - нарушение на материалния закон и процесуалните правила. Конкретно се излага, че решението е постановено в противоречие с чл. 17, ал. 1, вр. чл. вр. чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Поддържа се тезата, че „Монтажи“ ЕАД не е „публичноправна организация“ по смисъла на § 2, т. 43 от ДР на ЗОП, съответно не е възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 ЗОП, вр. с чл. 6 ЗОП. Твърди се в жалбата, че не е установена вината на санкционираното лице, както и че не било установено по безспорен начин дата на нарушението и стойност на обществената поръчка. В жалбата е посочено, че съгласно чл. 1, ал. 1 от Устава на „Монтажи“ ЕАД същото е еднолично акционерно дружество, а съгласно чл. 14, ал. 1 едноличният собственик на капитала е „Държавна консолидационна компания“ (Д.) ЕАД, която е 100 % държавно дружество, като правата й в капитала на дружеството се упражняват от Министъра на икономиката, съобразно отрасловата му компетентност. В чл. 15, ал. 2, б. „г“ от Устава е записано, че едноличният собственик на капитала избира и освобождава членовете на съвета на директорите. Посочено е още, че дружеството самостоятелно поема финансовия риск от дейността си, както и че е получавало финансови средства на договорно основание, а не в условията на пряко финансиране с публични средства, поради което не са налице кумулативните предпоставки на § 2, т. 43 от ДР на ЗОП. Не е налице и другия изискуем признак, а именно дружеството да е създадено с конкретната цел да задоволява нужди от общ интерес, които нямат промишлен или търговски характер, доколкото същото действа на пазарен принцип и с цел реализиране на печалба, която след това да изплаща като дивидент към държавата. В този смисъл се позовава на Доклад № ДИД2-СФ-22/01.06.2021 г., изготвен от АДФИ, в който при проверка на идентични обстоятелства е обективиран извод, че дружеството не е публичноправна организация по смисъла на ЗОП. Прави искане за отмяна на решението и наказателното постановление. В съдебно заседание касаторът, редовно призован, не се явява, не се представлява. Представено е писмено становище, с което не възразява делото да се гледа в негово отсъствие и изразява становище по същество на спора. Приложено е и писмено доказателство-Доклад № ДИД2- СФ-22/01.06.2021г., изготвен от АДФИ. Ответникът по касационната жалба – директорът на Агенция за държавна финансова инспекция(АДФИ), чрез гл.юрк. Я., оспорва касационната жалба и моли решението на СРС да се остави в сила. Счита, че това решение е правилно и законосъобразно. Депозирани са подробни писмени бележки, ведно със съдебна практика, в подкрепа на изразеното становище. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Представителят на Софийска градска прокуратура, прокурор К., дава заключение, че касационната жалба е неоснователна и недоказана. Административен Съд С.-град, X. касационен състав, след като се запозна с касационната жалба и доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, приема следното: Касационната жалба е допустима, като подадена от активно легитимирано лице, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК вр. чл. 63в от ЗАНН, срещу съдебен акт, който подлежи на касационен контрол. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. От събраните и проверени в хода на съдебното следствие писмени и гласни доказателства съставът на районния съд е приел за установено следното. На основание чл. 10, ал. 1, т. 3 от ЗДФИ, по силата на заповед № ФК-10- 968/23.07.2021 г., директорът на АДФИ е възложил извършването на финансова инспекция по отношение на еднолично акционерно дружество „Монтажи“ ЕАД. В хода на проверката било установено, че изпълнителен директор на „Монтажи” ЕАД е жалбоподателят. Същият заемал длъжността по силата на договор № 49/30.11.2017 г. за възлагане на управлението на еднолично акционерно дружество с едностепенна система на управление и Протокол № 147 от 30.11.2017 г. от заседанието на Съвета на директорите на дружеството. „Монтажи“ ЕАД е еднолично акционерно дружество с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в [населено място], р-н И., [улица], чийто едноличен собственик на капитала е „Държавна консолидационна компания“ ЕАД с ЕИК [ЕИК]. Правата на едноличен собственик на капитала се упражняват от държавата чрез министъра на икономиката. На 07.02.2020 г. в [населено място] е сключен договор за изработка със страни „Монтажи” ЕАД като възложител, представлявано от жалбоподателя в качеството му на изпълнителен директор на юридическото лице, и „Нивел строй” ЕООД с ЕИК[ЕИК] като изпълнител, представлявано от управителя. По силата на постигнатото споразумение изпълнителят се е задължил да предостави на възложителя за временно и възмездно ползване транспортни средства, строителна механизация, оборудване, както и да извърши доставка на материали и изделия за обект „Аварийно изграждане на водопровод от [населено място] до [населено място] ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на [населено място]“. Строителните съоръжения били описани в Приложение № 1 към договора, като същите следвало да бъдат предоставяни на възложителя в срок от 1 ден от получаването на негова устна заявка, а фактическото им предаване се удостоверявало с изготвянето на приемо-предавателен протокол. Като насрещна престация възложителят поел задължение да заплаща на изпълнителя възнаграждение, състоящо се от дължим наем за предоставеното за ползване оборудване и суми за доставка на строителни материали и изделия. Уговорено било общата стойност за изпълнение на предмета на договора да се определя след подписването на съответните приемо- предавателни протоколи. На 14.04.2020 г. страните постигнали договореност за изменение в предмета на договора, като за формализирането му подписали допълнително споразумение (анекс), с което разширили обема на възложената работа, като в допълнение към предходните задължения изпълнителят се задължил да извършва доставка още и на асфалтова смес, както и да предоставя под наем механизация за асфалтополагане в полза на възложителя. Към съдържанието на съглашението било добавено и Приложение № 3, в което били описани единични цени на асфалтовите материали, както и Приложение № 2, което представяло единичните цени на механизацията за асфалтополагане. На изпълнителния директор на „Монтажи“ ЕАД били предявени оферти с най-добри цени, предложени от „Нивел строй“ ЕООД, за съответните видове асфалтови смеси, транспортни средства и строителна механизация. След приемане на отправените предложения били доставени следните инертни материали: Фракция 0-63 в количество от 20 537.01 тона, чиято стойност с включен транспорт възлизала на 230 014.51 лв. без ДДС, както и Фракция 0-40 в количество от 8 943.09 тона, чиято стойност с включен транспорт възлизала на 102 845.54 лв. без ДДС. Общата парична равностойност на доставените строителни материали била 332 860.05 лв. без ДДС или 399 432.06 лв. с включено ДДС, за която на 10.04.2020 г. възложителят издал фактура № [ЕГН]/10.04.2020 г. с основание „ФРАКЦИЯ 0-63 С ТРАНСПОРТ и ФРАКЦИЯ 0-40 С ТРАНСПОРТ“. Същевременно бил подписан и още един приемо-предавателен протокол, в който било удостоверено извършването на дейности със строителна механизация, като конкретните услуги по предоставената оферта включвали наем на комбиниран багер челен товарач, наем на колесен багер с обем на кофа 0.8 м3, наем на колесен багер с обем на кофа 1.5 м 3, наем на верижен хидравличен багер до 21т, наем на верижен хидравличен багер до 25т, наем на верижен хидравличен багер до 30т, наем на верижен хидравличен багер до 35т, наем на челен товарач, наем на товарен автомобил триосен, наем на товарен автомобил четириосен, наем на булдозер до 170 к. с., наем на булдозер до 250 к. с., наем на валяк за земни работи 8-12т и наем на автокран до 20т. Общата стойност на извършените услуги била 167 140.00 лв. без ДДС или 200 568.00 лв. с включено ДДС, като същата била фактурирана в първичен счетоводен документ с № [ЕГН]/10.04.2020 г.. Предвид горните фактически данни, общата стойн ост на извършените от страна на „Монтажи“ ЕАД разходи за доставените инертни материали и извършените работни дейности с предоставената от изпълнителя механизация по договора за изработка от 07.02.2020 г., сключен с „Нивел строй“ ЕООД, възлиза на сума в общ размер на 600 000.06 лв. с ДДС. За осъществените транзакции са издадени 2 броя счетоводни документи, въз основа на които на 14.04.2020 г. е наредено извършването на вътрешнобанков превод в полза на изпълнителя. Прието е, че на 14.04.2020 г. жалбоподателят като изпълнителен директор и възложител на обществени поръчки по смисъла чл. 5. ал. 2, т. 14 от ЗОП, е извършил разход по договор за изработка от 07.02.2020 г. с „Нивел строй“ ЕООД, като е възложил обществена поръчка с предмет предоставяне за временно и възмездно ползване на транспортни средства, строителна механизация и оборудване, доставка на материали, изделия и асфалтови смеси и наем на механизация за асфалтополагане за обект „Аварийно изграждане на водопровод от [населено място] до [населено място] ведно с помпена станция и резервоар, с цел аварийно водоснабдяване на [населено място]“, с което е надвишен минималният стойностен праг по чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „Б“ от ЗОП, без да е изпълнено задължението за прилагане на процедура по чл. 18, ал. 1 от ЗОП съобразно стойността на поръчката и при наличие на основания за това. Стойността на извършените от възложителя разходи по договора с „Нивел строй“ ЕООД към 14.04.2020 г. бил в размер на 600 000.06 лв. с ДДС, с което минималният стойностен праг от 271 000 лв. за доставки и услуги е бил надхвърлен. За така констатираното на 25.03.2022 г. е съставен АУАН за извършено нарушение - по чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „Б“ от ЗОП (редакцията на закона, обнародвана в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., бр. 102 от 31.12.2019 г., в сила от 1.01.2020 г., доп., бр. 23 от 14.03.2020 г., в сила от 14.03.2020 г.). Въз основа на съставения АУАН при идентична словесна обосновка на твърдяното нарушение и правна квалификация е издадено наказателно постановление № 11-01-264/16.09.2022 г., с което на жалбоподателя е наложено на основание чл. 256, ал. 1 от ЗОП във връзка с чл. 261, ал. 2 от ЗОП административно наказание „глоба“ в размер на 50 000.00 лева (петдесет хиляди лева) за извършено нарушение по чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „Б“ от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., изм. и доп., бр. 102 от 31.12.2019 г., в сила от 1.01.2020 г., доп., бр. 23 от 14.03.2020 г., в сила от 14.03.2020г.) Съставът на районния съд, като е възпроизвел детайлно фактическата обстановка е изложил мотиви за материална и процесуална законосъобразност на наказателното постановление, включително, досежно наличието на качеството „възложител“ и извода, че „Монтажи“ ЕАД е „публичноправна организация“, по смисъла на § 2, т. 43 ДР ЗОП. Основното възражение в жалбата до СРС е, че представляваното от жалбоподателят дружество „Монтажи“ ЕАД – [населено място] не е публичноправната организация, поради което той не притежава качеството „възложител на обществена поръчка“ и не може да бъде субект на вмененото му нарушение, което не е възприето от въззивният съд. АУАН и НП са издадени от оправомощени длъжностни лица, в кръга на предоставената им компетентност. Постановени са в писмена форма и формално съдържат реквизитите по чл.42, съответно - чл.57 от ЗАНН. В тях е направено описание на нарушението и обстоятелствата, при които е извършено, така както са възприети от актосъставителя, а после и от АНО, а въззивният съд, като е разгледал административно наказателната преписка и доказателствата, събрани в хода на съдебното производство, е формирал правен извод за законосъобразност на НП и го е потвърдил. Приел е, че административното нарушение е доказано по безспорен и категоричен начин от събраните по делото доказателства; че деянието е правилно квалифицирано като административно нарушение по чл.17, ал.1, вр. чл.20, ал.1, т.1, б. ‚Б‘ от ЗОП, че привлеченият към административно наказателна отговорност е субект на това нарушение, че в административно наказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, а наказанието е определено в предвидения от закона вид и размер. Касационната инстанция, при служебната проверка на атакувания съдебен акт съобразно изискванията на чл.218, ал.2 от АПК, не констатира основания за нищожност и недопустимост на същия. Преценката за съответствието с материалния закон на оспореното решение, както и относно посочените в жалбата пороци, сочещи касационно основания по чл.348, ал.1, т.1 и т.2 от НПК, са свързани със спорния въпрос дали „Монтажи“ЕАД е публичноправна организация, като изложените обс