Решение № 1521 от 7.11.2024 г. на Административен съд - Смолян по дело № 273/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба от С. В. М., с адрес: [населено място], [община], чрез адв. И. Г., срещу Заповед № К-333/15.07.2024 г., на Кмета на [община]. С оспорената заповед, на основание чл.44, ал.2, във вр. с ал.1, т.1 и т.2 от ЗМСМА, във връзка с чл.5, ал.1 от ЗУТ, чл.225, ал.2, т.1 и т.2, чл.137, ал.3 от ЗУТ, чл.142, ал.1 от ЗУТ, чл.148, ал.1 от ЗУТ и чл.157, ал.1 и 2 от ЗУТ, във връзка с чл.35, чл.36, ал.1 и чл.6, ал.4 и ал.5 от АПК, във връзка с чл.225а, ал.1 и ал.2 от ЗУТ е заповядано на основание чл.225а, ал.1, ал.3 и ал.5 от ЗУТ на С. В. М., в четиринадесет дневен срок, считано от получаване на заповедта, да премахне за своя сметка незаконен строеж „Масивен гараж на един етаж с покрив от бетонна плоча“ - V категория, намиращ се в [населено място], УПИ II, кв.46 по плана на [населено място], [община], одобрен със Заповед № РД-1398 от 16.11.1983 г. на ОНС, с размери и в план както следва – дължина - 4.50м., широчина - 2.50м., височина 2.80м., с обща застроена площ от 12.00 кв.м. На основание чл.225а, ал.3 и ал.5 от ЗУТ С. М. е предупреден, че ако не премахне доброволно за своя сметка, незаконния строеж, в срока за доброволно изпълнение, същият ще бъде премахнат принудително по реда на Наредбата на Общински съвет Д. и за извършените разходи ще бъде поискано издаването на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.418 от ГПК. В жалбата се твърди незаконосъобразност и немотивираност на оспорения акт, постановен при съществени нарушения на материалния и процесуалния закон. Твърди се, че с обжалваната заповед, административният орган погрешно прави описание на сградата като гараж, а такъв или пристройка не е изграждан от жалбоподателя. Бащата на жалбоподателя, още през 80-те години на миналия век е построил двуетажна къща, като имотът има достъп до два пътя и много стръмен, при което между сградата и ската зад нея има разстояние от около 2-3 м. Сочи, че единия вход от горната страна на сградата се осъществява от горното ниво през изградена плоча до входната врата, като изградената плоча е продължение на плочата за втория етаж. Именно с изграждането на къщата и отливането на плочата, под плочата се е образувало помещение, което бащата на жалбоподателя е усвоил и ползува като зимник. Без поставена врата същото представлява своеобразен тунел, което е предмет на премахване. Сочи и че премахването на същото е невъзможно, тъй като е свързващо със сградата и земния скат, което може да доведе до събаряне на цялата сграда. Сочи, че неправилно е определен адресата на акта, като същия е собственик на от втория етаж. В съдебно заседание, жалбоподателят, поддържа жалбата. Сочи, че от събраните в хода на делото доказателства, безспорно е установено, че собственик на процесния имот не е жалбоподателя, доколкото той няма специални права, с които да му е учредено право на собственост или право на строеж, при което би трябвало собственик на тази незаконна постройка да бъде лицето собственик на земята, независимо от това кое е това лице. В тежест на административния орган е да установи, кой е собственика на земята и съответно насочи заповедта за премахване на незаконния строеж към него. Със същата сила заповедта можеше да бъде насочена към брата на същия, който също е съсобственик на втори етаж, притежават го при равни права, но в случая съвсем произволно адресат на заповедта е избран да бъде С. М.. На второ място, експертизата безспорно установява неправилно заснемане на имота предмет на заповедта. Според община Д. дължината на гаража е 4.5 м, а вещото лице установява дължина 13.2 м, която е по протежението на цялата съществуваща и построена сграда. Счита, че са събрани достатъчно доказателства, които да обосновават търпимост на строежа, и то търпимост на основание §16 от ЗУТ. Гласните доказателства са установили времето на строежа, а вещото лице установява, че всъщност всички постройки намиращи се в УПИ-то не надвишават параметрите на застрояване, процент, плътност, както и отстоянията от съседните имоти. Тоест в случая, макар според вещото лице да става въпрос за строеж, става въпрос за търпим строеж. Следва да се отбележи, че смисъла на административния акт, да се спре евентуалното ползване на незаконен строеж, би се постигнал, ако бъде разпоредено премахването на само две от стените на сградата. Противното, както е в случая от една страна би довело до неимоверно тежки последици за адресата на акта, тъй като той по този начин не би могъл да достига до собствения си жилищен етаж, ако бъде премахната бетонната плоча и на второ място, би се застрашило и съществуването на самата жилищна сграда, тъй като евентуалното премахване на подпорната стена, би отприщила ската и евентуално би могло да доведе до събаряне на самата сграда. Тоест в случая е нарушен принципа на съразмерност съгласно АПК. Моли за присъждане на разноски по списък. Ответника в съдебно заседание оспорва жалбата. Излага доводи, че ако адресата е неправилен, при спазване на трайно установената съдебна практика, да се отмени заповедта само по отношение на адресата. Сочи, че по делото са събрани доказателства, а именно аерофотоснимки, от които се установява по безспорен начин, че към 2010 г. и към 1996 г. не е съществувала подобна постройка. Дали към настоящия момент се осигурява достъп за втори етаж през тази плоча, няма отношение към законността на изграждания обект. Ако е извършвано незаконно преустройство на сградата, с отделяне на два самостоятелни обекта, няма как да се толерира такова незаконно преустройство с допълнително изграждане на плочи. Въпросната плоча не представлява част от жилищната сграда, поради което с премахването й не би нарушило конструкцията на самата жилищна сграда. С писмено становище се излагат доводи, че в констативният акт е посочено, че строежът и имотът са собственост на С. В. М. и че документ за собственост не е представен, като проверката е извършена в отсъствието на собственика на строежа. Този акт е връчен на С. М. на 04.06.2024 г., видно от обратна разписка, но няма постъпили възражения. Сочи се, че от представените в оригинал, издадени от Военно-географска служба при Министерство на отбраната увеличени извадки от аерофото заснемания на територията на [община], извършени през 1979 г., 1996 г. и 2010 г., не се установява, да има заснемане на процесния незаконен строеж и този строеж не съществува към 1996 г. От своя страна от ортофото снимките на АГКК се установява, че процесният строеж се появява при заснемането от 2016-2020 г., което обстоятелство потвърждава изложеното в процесната заповед, че строежът е изпълнен след 2002 г. От допусната и приета съдебно-техническа експертиза е установено, че процесният строеж е самостоятелно изграден и не представлява част от жилищната сграда, макар и към датата на огледа да е видно, че през покрива на строежа се осигурява достъп до втория етаж на жилищната сграда. Конструкцията на жилищната сграда е гредоред, а покривната плоча на процесния строеж е бетонна. Жилищната сграда е строена през 60-70 години на миналия век, когато е имало по-малко цимент и хората са предпочитали да правят къщи с дървен гредоред. От изслушаните двама свидетели на жалбоподателя се установява само кога е изградена къщата, а не кога е строен процесния строеж - гараж. Твърденията на свидетелите, че покривната плоча на гаража е продължение на втория етаж на къщата са опровергани от заключението на съдебно-техническата експертиза, която приема, че процесния строеж представлява допълващо застрояване, допустимо съгласно предвижданията на подробния устройствен план. Счита оспорената заповед, издадена от Кмета на О. Д. за правилна и законосъобразна и при издаването са спазени установената писмена форма и съдържание за издаване на административен акт - чл. 59, ал. 2 и ал. 3 от АПК, доколкото в ЗУТ няма други специални изисквания. Мотиви се съдържат, както в самата заповед, така и в приложените писмени доказателства към административната преписка. Проведена е процедурата по чл. 223 ЗУТ, като комисия е посетила имота, а констатациите от проверката са описани в КА № 5/23.04.2024 г. при което административният орган е спазил специфичната, предвидена в чл. 225, ал. 3 от ЗУТ процедурата по констатиране на незаконно строителство. Твърди се, че жалбоподателят е собственик на втори етаж от жилищната сграда, изградена в процесния УПИ II, кв.46 по плана на [населено място], [община], както и че жилищната сграда е изградена върху държавен имот, съгласно нотариален акт за дарение на недвижим имот № 447, том 1, дело № 775/1975 г. на А. Г. - Д. районен съдия, като не са представени доказателства, установяващи твърдението на жалбоподателя, че собственик на УПИ II, кв.46 е баща му В. М.. Въпреки направеното от страна на ответника, доказателствено искане по реда на чл.192 от ГПК, във вр. с чл.144 от АПК, съдът не е допуснал събирането на доказателства относно правото на собственост върху терена, върху който е изграден процесния строеж, при което следва да се приеме, на основание § 7, ал.1, т.3 от ПЗР на ЗМСМА. че процесния парцел е станал общинска собственост. При така установените факти по отношение на правото на собственост върху процесния УПИ II, кв.46 по плана на [населено място] и при липса на установени данни за извършителя на строежа, процесната заповед е следвало да бъде издадена срещу неизвестен извършител, което нарушение не представлява основание за нейната цялостна отмяна. В този смисъл сочи Решение №2535 от 23.02.2021 г. по адм.д. № 10319/2020 г. на ВАС. По отношение на периода на изграждане на процесния строеж, както и за приложимостта на разпоредбите на §16 или §127 от ПЗР на ЗУТ, по делото е установено, че процесния строеж не е строен заедно с жилищната сграда, което се подкрепя от факта, че гаражът не е нанесен в кадастралната основа на действащия подробен устройствен план, одобрен през 1983 г. Процесния строеж не е заснет и при ортофото заснемането, направено през периода 2010-2011 г., до което е налице публичен достъп през електронния портал на АГКК. За първи път строежът е отразен в ортофото заснемането, направено през периода 2016-2019 г. По отношение на въведеното с жалбата твърдение за незаконосъобразност поради липса на изследване на въпроса за търпимост на незаконния строеж е неоснователно, тъй като изграждането на строежа е след 2011 год., а посоченото обстоятелство е отразено в мотивите на обжалваната заповед, като в същата административният орган се е позовал на становището на главния архитект на О. Д. ТР № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС (Вж. Решение № 5195 от 01.06.2022 г. по адм. д. № 1006/2022 г. на Върховен административен съд). Въз основа на изложеното по-горе, предвид обстоятелството, че по делото е установено, че процесната заповед е издадена за строеж по смисъла на §5, т.38 от ПР на ЗУТ, без одобрен инвестиционен проект, без издадени разрешение за строеж, няма протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, то същия е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ. По делото са представени документите по преписката и е назначена съдебно-техническа експертиза и изготвено заключение, което не е оспорено. Видно от приетото заключение, при огледа е установено, че в УПИ II-24, кв.46 има построена двуетажна жилищна сграда със ЗП 99 кв.м и двуетажна стопанска сграда със ЗП 56 кв.м. Жилищната сграда е масивна, с подова конструкция от дървен гредоред. На северозапад от жилищната сграда е изпълнен строеж състоящ се от масивна подпорна стена изградена от каменна зидария с височина 1, 80 м. и хоризонтална стоманобетонна плоча с дебелина 10 см., между жилищната сграда и подпорната стена. Процесния строеж не е нанесен на плана и е разположен на северозападната фасада на жилищната сграда. Втори етаж на жилищната сграда построена в УПИ II-24 има самостоятелен вход, който е разположен на северозападната фасада на сградата, като пешеходния достъп до него се осъществява през стоманобетонната плоча от процесния строеж. Под стоманобетонната плоча, между външната стена на жилищната сграда и подпорната стена, изградена на северозапад от жилищната сграда е обособено помещение, което се ползва за складови нужди. Помещението е с размери в план дължина -13, 20 м., широчина - 2, 50м., височина - 2, 80м., ЗП 33 кв.м. За помещението се влиза през метална гаражна врата с размери: широчина 2, 20м. и височина 2, 00м., над нея има тухлен зид. В дъното на помещението има масивен зид с височина 1, 15м. и над него дървена конструкция с дъсчена обшивка. От югоизток има и друг вход от дъсчена врата, който е затворен. Строежът, предмет на заповедта не е нанесен на кадастралната основа на плана от 1983 г. С извършеното строителство се е обособило самостоятелно помещение при използването на стоманобетоновата плоча за покрив, на три стени, има самостоятелен вход /и втори който е затворен/ и е със самостоятелно функционално предназначение, като процесната постройка по характера на своето предназначение е постройка на допълващо застрояване. Изпълненото строителство представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ и параметрите на застрояване не са надвишени, дори са занижени. В разписната книга към плана на [населено място] имот пл. № 39, за който е отреден УПИ 1-35, 39, кв.3 е записан в собственост на А. В. М.. Постройката се ползва за складови нужди. При събаряне на стоманобетоновата плоча ще се осуети достъпа до втори етаж на жилищната сграда, а при събаряне на подпорната стена, която представлява част от процесната постройка ще се срути земната основа на ската, разположен на северозапад от жилищната сграда. Отстоянието на процесната постройка до северозападната регулационна граница е 9, 00м. До западната регулационна граница, най-малкото отстояние е 3, 9м. Отстоянията са показани на скица 2. Отстоянието на процесната постройка до вътрешната регулационна граница на [УПИ]-24 е 3, 9 м. и е по-голямо от минимално допустимото от 3, 00м., съгласно изискванията на ЗУТ. След замерване на място, вещото лице е установило, че кота „било” на ниската част от покрива на изпълнения строеж е +7, 58, а на високата част е +7, 97 от кота +/-0.00, а в схемата по оспорената заповед не става ясно, за кой от двата покрива става въпрос. При така събраните доказателства, съдът установи следното: Административното производство, съгласно мотивите на заповедта е започнало „във връзка с периодичните проверки на общинските контролни органи относно спазването на законността при строителството на сгради и обекти, наложени от високия обществен интерес при извършване на строителство в О. Д. за незаконно строителство“. Сочи се, че техническият отдел при О. Д. извършва оглед и констатира наличието на Масивен гараж на един етаж с покрив от бетонна плоча, без необходимите строителни книжа и документи. С Уведомително писмо изх.№ УТ-2131/06.12.2023 г. на Кмета на [община], С. М. е поканен да представи в [община], отдел "ОСУТ", в срок от седем дни, считано от датата на получаване на писмото, всички строителни книжа за гараж, разположен в УПИ II-24. кв.46 по плана на [населено място], като писмото е получено от жалбоподателя на 14.12.2023 г. С ново уведомително писмо изх. № УТ-117 от 22.01.2024 г., жалбоподателят е уведомен от Кмета на [община], че на 06.02.2024 г., комисия по чл.225 от ЗУТ при община Доспат ще извърши проверка на гараж в УПИ II, кв.46 по плана на [населено място], относно законността му, като писмото е получено от жалбоподателя на 30.01.2024 г. На 06.02.2024 г. е извършена проверка от комисията по чл.223 от ЗУТ, на място, в процесния имот, както и е направено геодезическо заснемане от инж. Д. Г. от "ГЕОПРОЕКТ-НД" ЕООД, лицензирана геодезическа фирма, вписана в регистъра на правоспособните лица със Заповед № РД-15-4 от 20.02.2015 г. на Изпълнителния директор на АГКК. На 23.04.2024 г. е съставен Констативен акт № 5 от работна група в състав: инж. Н. Р. В. на длъжност началник отдел "ОСУТ" към [община]; В. Р. Т., на длъжност ст.специалист "ТСУ и НСИК", отдел "ОСУТ" към О. Д. и инж. Н. Д. Ч.-К. - външен експерт към отдел "ОСУТ". Констативният акт е съставен на основание чл.223, ал.2, т.1 от ЗУТ за извършени проверки на 12.12.2023 г. и геодезическо заснемане на 06.02.2024 г. на строеж: Масивен гараж на един етаж с покрив от бетонна плоча, V категория, намиращ се в [населено място], УПИ II, кв.46 по плана на [населено място], [община], одобрен със Заповед № РД-1398/16.11.1983 г. В констативният акт е посочено, че строежът и имотът са собственост на С. В. М.. Посочено е също така, че документ за собственост не е представен. Проверката е извършена в отсъствието на собственика на строежа. Жалбоподателят е посочен като собственик, възложител и изпълнител на строежа. В цитирания констативен акт е посочено, че с Уведомително писмо изх. № УТ-2131/06.12.2023 г., получено лично на 14.12.2023 г. от С. М., е указано на същия да представи: одобрен проект - непредставен; съгласуване с контролните органи - непредставено; разрешение за строеж - непредставено; протокол за откриване на строителна площадка - непредставен; протокол за определяне на строителна линия и ниво -непредставен; заповедна книга - непредставена. В раздел "Изпълнение на строежа е записано: Изпълнен е строеж - Масивен гараж на един етаж с колони и стоманобетонна плоча за покрив; Гаражът е изграден на кота 0, на нивото на жилищната сграда и стените са в земята и не може да се установи от какъв материал са изградени. Същият от югозапад има двукрила врата, с размери в план както следва – дължина - 4.50 м., широчина - 2.50 м., височина 2.80м., с обща застроена площ от 12.00 кв.м. Строежът представлява: Масивен гараж на един етаж, с покрив бетонна плоча. Направен оглед на обекта и е съставен протокол за огледа, както и фотоснимки на обекта. В раздел "Установени нарушения" е посочено, че обект - Масивен гараж на един етаж е собственост на С. В. М., намира се в УПИ II, кв.46 но плана на [населено място], [община], одобрен със Заповед № РД-1398/16.11.1983 г. Установено е, че е налице незаконен строеж, който не съответства на предвижданията на действащия подробен устройствен план и е без одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж, т.е. нарушения по смисъла на чл.225, ал.2, т. 1 и т.2 от ЗУТ. Комисията е посочила, че нарушените разпоредби са чл.225, ал.2, т. 1 и т.2 от ЗУТ, чл.137, ал.3 от ЗУТ, чл.142, ал.1 от ЗУТ, чл.148, ал.1 от ЗУТ, чл.157, ал.1 и ал.2 от ЗУТ. В раздел "Друга налична документация" е посочено, че няма, както и че строежът не попада в хипотезата на §16 или §127 от ПЗР на ЗУТ, видно от представеното становище на главния архитект на [община], тъй като строежът е строен след 2002 г. Констативен акт № 5 от 23.04.2024 г. е връчен на С. М. на 04.06.2024 г., видно от обратна разписка, но срещу констативния акт няма постъпили възражения, след което издадена оспорената заповед на 15.07.2024 г. При така установеното, съдът направи следните изводи: Подадената жалба е допустима, а по същество основателна. С оспорената заповед е нареден за премахване незаконен строеж "Масивен гараж на един етаж с покрив от бетонна плоча“ - V категория, намиращ се в [населено място], УПИ II, кв.46 по плана на [населено място], [община], одобрен със Заповед № РД-1398 от 16.11.1983 г. на ОНС, с дължина - 4.50м., широчина - 2.50м., височина 2.80м., т.е. с обща застроена площ от 12.00 кв.м. В същата се сочи, че при извършена служебна проверка не са открити никакви документи и строителни книжа за гореописания строеж. С уведомление, публикувано на интернет страницата на община Д. от 22.01.2024 г. е обявено, че в десет дневен срок, геодезична фирма ще извърши заснемане на строежите в имота. Извършено е заснемане и представено в общината и изготвена комбинирана геодезична скица на разположението на строежа на имота, в която са нанесени отстоянията до границите му и до съществуващите в него сгради и до сгради в съседните имоти и през улица, размерите на строежа в план и във височина (разрез). Строежа не попада в хипотезата на §16 или §127 от ПЗР на ЗУТ, видно от представено становище на главния архитект на [община]. От извършената служебна проверка е установено, че за изградените строежи, не е заявено издаването виза за проектиране, не са налице съгласувани и одобрени инвестиционни проекти по смисъла на чл.142, ал.1 от ЗУТ, които да са основание за издаване на разрешение за строеж, респективно липсва издадено разрешение за строеж. Предвид параметрите на строежите, същите не попадат в хипотезите на чл.147 и чл.151 от ЗУТ, поради което е задължително одобряване на инвестиционни проекти и издаване на разрешение за строеж на строежите, следователно строежите представляват незаконни по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, защото са изградени в нарушение на изискванията на чл. 137, ал.3, чл. 142, ал.1, чл. 148, ал.1 и чл.157, ал.1, ал.2 от ЗУТ. Прието е, че изпълнението на процесния строеж-гараж /като на места се сочи „строежите“/ нарушава тези разпоредби, но не и начина по който е извършено, като не се сочи на първо място и как е определено предназначението на извършеното строителство, тъй като от събраните по делото доказателства не се установява масивен гараж, а само, че подхода е с гаражна врата и се ползува като зимник. Процесната постройка, според заключението на вещото лице се е образувала при ползването на външната каменна стена на жилищната сграда /отбелязана с №1 на скица 2/ и каменната подпорна стена, разположена на северозапад от жилищната сграда. В дъното на постройката има каменна стена с височина 1, 15м., над нея дървена конструкция с дъсчена обшивка. Покрив на постройката е стоманобетонната плоча, през която се осъществява подхода до втори етаж на жилищната сграда. При тези констатации се налага извода, че на място е установено усвоено пространство между подпорната стена, жилищната сграда и подхода към втория етаж на сградата с оглед нейната сигурност и необходимост от укрепване, при което оспорената заповед е издадена при неизпълнено задължение по чл.35 и сл. от АПК от Кмета на [община]. Освен това като собственик на същата се сочи С. М., а по делото няма спор, че имота е наследствен и втори етаж е на жалбоподателя и на барат му, при което не е установен по несъмнен начин и извършителя на процесното строителство, както и периода в който е извършен, като соченето на становище на главен архитект не е достатъчно. Същото може да послужи като доказателство, само след като се установи точното време на изпълнение, и не освобождава административния орган да изложи факти за това. Не на последно място, проверката, въз основа на която е съставен КА № 5 е извършена на 12.12.2023 г., за която дата жалбоподателят не е уведомен. Видно от полученото писмо изх.№ УТ-2131/06.12.2023 г., С. М. е поканен да представи в [община], отдел "ОСУТ", всички строителни книжа за гараж, като писмото е получено от жалбоподателя на 14.12.2023 г., а с писмо изх. № УТ-117 от 22.01.2024 г., същия е уведомен за такава на 6.02.2024 г. когато е имало геодезическо заснемане, при което оспорената заповед е издадена при съществени процесуални нарушения и само на това основание същата е незаконосъобразна. Не на последно място извършеното строителство не се покрива с параметрите, установени от вещото лице, което сочи, че дължината не е 4.50м., а 13.20 м. при което застроената площ е 36 кв.м., а не 12 кв.м. По отношение на фактическите основания не е изяснено, какви точно са нарушенията, съгласно цитираните разпоредби, като в мотивите на заповедта се сочи, че строителството на гаража е без да са налични в община Д. строителни книжа, без строително разрешение, като строежите са нетърпими съгласно становището на гл.архитект, а в КА се сочи, че е налице незаконен строеж, който не съответства на предвижданията на действащия план, без да се сочат конкретни несъответствия. Отново е цитирано становище на гл.архитект за липсата на основание за прилагане на §16 и §127 от ПЗР на ЗУТ, но няма данни да е искано такова по повод извършената проверка. Основателни са и наведените доводи за допуснати нарушения на материалния закон, след като не е установен вида и предназначението на строежа, предмет на заповедта за премахване и неговите параметри, като от самия процесуален представител се сочи „Въпросната плоча не представлява част от жилищната сграда, поради което с премахването й не би нарушило конструкцията на самата жилищна сграда.“, което е едно признание, че не е следвало предмет на премахване да бъде обособения според АО „масивен гараж“. Това е установено и от заключението на вещото лице, а именно, че на място не е установено да изпълнен като цяло „гараж“, а процесната постройка се е образувала при ползването на външната каменна стена на жилищната сграда и каменната подпорна стена, разположена на северозапад от жилищната сграда, а покрив на постройката е стоманобетонната плоча, през която се осъществява подхода до втори етаж на жилищната сграда. Предвид изложеното се налага извода, че дори да са изпълнени определени СМР, то същите не са извършени с цел построяване на масивен гараж, а са целели усвояване на пространство, което би могло да има и такова предназначение, но в случая се ползва за зимник и е допълващо застрояване. След като за стена на процесния „гараж“ служи подпорна стена, а другата е стената на къщата, съответно за покрив, подхода за втори етаж на жилищната сграда, за която не се твърди да е незаконно строителство, то в случая дори да има незаконно строителство същото не може да бъде определено като гараж и с премахването би следвало да бъдат премахнати част от сградата и подпорната стена. Основателни са и наведените доводи, че неправилно са определени и параметрите на този строеж „или строежи“, предвид установените размери на дължината на това помещение, както и тези, че не е установен и изпълнителят, след като жилищната сграда е наследствена и втори етаж е съсобственост. Предвид изложеното, не се доказва, че в случая е налице изпълнен от жалбоподателя незаконен строеж като „гараж“, който следва да се премахва, при което основателни доводите за допуснати нарушения и на материалния закон. След като за обособяването на същия са ползвани елементи на жилищната сграда и подпорната стена, която пази скат от срутване, то несъмнено с премахването на процесното строителство се обрича сигурността на сградата, за която не се твърди да е незаконно строителство вкл. с премахване на стената на жилищната сграда ограждаща обособеното помещение, при което оспорената заповед не е съобразена и с целта на закона, да се премахват само незаконни строежи. Като последица от неизпълненото задължение по чл.35 от АПК е и неизследването на търпимостта на строежа, за който се твърди да е незаконен, при условие, че същия се състои от няколко елементи, които са част от други строежи, за които не са установени да са незаконни. Неоснователно е и твърдението на ответника, че имота върху който е извършено строителството е общинска собственост, като се има предвид, че в разписния лист имота е записан на наследниците на жалбоподателя, както се установява и от заключението на вещото лице, при което и не се налагало да се събират допълнително доказателства за собственост. Предвид изложеното, Кмета на О. Д. не е изпълнил задължението си и не е установил по безспорен начин извършено незаконно строителство на гараж в имот, който е съсобствен с жалбоподателя, както и неговия извършител. Освен това, след като от свидетелските показния се сочи, че времето на извършеното строителство е през 70 или 80-те години на миналия век, то не следва да се дава вяра на представените орто и аеро фотокарти, които са събирани с други цели и за Кмета на община Д. е било налице задължение да установи неговата търпимост. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и приложимите материално-правни норми. Административния акт е издаден без да е конкретизиран незаконния строеж предмет на премахване и без да е взето предвид, че при цялостното премахване ще бъде застрашена целостта на сградата, като в случая не е изяснено за кои точно елементи части от строежа е следвало да има издадено разрешение за строеж, одобрени инвестиционни проекти и съответно какви са несъответствията с предвижданията по плана на [населено място], [община]. Същата е и немотивирана, като от изложените мотиви не става ясно, как точно е определено предназначението като гараж, какви точно са предвижданията в плана и как са нарушени, не е уточнено времето на строителството и кой е извършителят на този строеж или „строежи“, при което оспорената заповед е незаконосъобразна, издадена в нарушение на чл. 59, т. 4 и т. 5 от АПК и чл. 35 от АПК. В процедурата по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, административният орган действа в условията на обвързана компетентност, като при установен незаконен строеж, който не е търпим, за него не е налице друга законова възможност, освен да разпореди премахването му, но в случая такъв строеж, като „гараж“ не е установен, при което оспорената заповед е издадена и в противоречие с материалния закон. При тези изводи, съдът намира, че са налице отменителни основания по чл. 146 от АПК, поради което и оспорената заповед следва да се отмени с последиците по чл.143 от АПК, като се присъдят разноските по списъка, представен от процесуалния представител на жалбоподателя / л.145/. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът