Решение № 4276 от 9.12.2024 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 925/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.

Образувано е по жалба подадена от Община Б., с ЕИК 000024695, с адрес: [населено място], пл. „Георги Измирлиев – Македончето“ № 1 подадена чрез М. Б. – кмет на Община Б., против Решение № РД-02-14-906/17.06.2024 г. /Решение по сигнал за нередност с рег. № 2496/ издадено от заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), определен за Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /УО на ОПРР/. С оспореното решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 2496, във връзка с проведена обществена поръчка с възложител Община Б., с регистрационен индекс 43-00.2690/20.08.2018 г. /л.149/ в АОП, като са установени нередности по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година/. С решението е определена и финансова корекция в размер на 255, 60 лв. - 5% от стойността на безвъзмездната финансова помощ по Договор за възлагане на обществена поръчка № 98-00-235/BG16RFOP001-1.008-0009-C01-U-06/13.08.2018 г. с предмет „Избор на изпълнител за осъществяване на одит по време на изпълнението на проект „Обновяване и модернизация на образователната инфраструктура в Б.“, с изпълнител „Б. С. К. О.“ ООД – [населено място], във връзка с административен договор № BG16RFOP001-1.008-0009-C01, по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановявяване и развитие 2014 – 2020 г., Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегририрано градско развитие“, финансиран с безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. Оспорващата община твърди незаконосъобразност на обжалвания акт, поради противоречието му с материалноправни разпоредби, съществени нарушения на административнопроизводствени правила и несъответствие с целта на закона. Излага доводи за фактическа необоснованост на констатациите при извършената от управляващия орган проверка, липса на нередности в проведената процедура по възлагане на обществена поръчка и нарушения на националното или общностното законодателство, вкл. неправомерно ограничаване на потенциални участници, въвеждане на дискриминационни критерии за подбор и/или за възлагане, или включване на условия или изисквания, ограничаващи конкуренцията. Сочи, че коментираните от УО на ОПРР изисквания са въведени с императивни разпоредби на Закона за независимия финансов одит, които биха били приложими в процедурата, независимо дали са изрично посочени от възложителя или не. Счита, че компетентността на вътрешните одитори е законово ограничена до рамките на институцията, в която същите работят, при което е извън техните възможности да проведат такъв одит в друга институция, респективно лишено от практически смисъл и противоречащо на разума на закона, е включването на същите в обявлението и документацията за участие в процедурата по ЗОП. Намира за незаконосъобразни и изводите на УО на ОПРР относно възможността за участие в процедури от вида на процесната на квалифицирани вътрешни одитори по Закона за вътрешния одит в публичния сектор. В тази връзка изтъква доводи, че така въведеното условие е законосъобразно, доколкото специфичният предмет на поръчката, включващ извършването на одитни услуги предполага завишаване на критериите към професионалните качества на членовете от екипа за управление. Счита, че изискването поставено от възложителя не ограничава участието на заинтересованите лица в процедурата, а дава допълнителна гаранция, че поръчката ще бъде изпълнена точно и коректно благодарение на уменията на въпросния експерт да ръководи дейностите по одитиране.

Изтъква в жалбата също, че УО не е взел предвид, че в обществената поръчка възложителят не поставя изискване в какви правни отношения трябва да бъде участникът с неговия екип за изпълнение на поръчката, като не съществуват пречки икономическите субекти да набавят всякакви специалисти в екипа си на граждански, трудови договори посредством друг вид правоотношения, осигуряващи изпълнението предмета на поръчката. Посочва, че критериите за подбор са в оперативната самостоятелност на възложителите, което е предвидено в разпоредбите на чл. 59, ал. 1 и чл. 63, ал. 1 от ЗОП. На следващо място по отношение на следващата нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ посочена с процесното решение, жалбоподателят намира за неправилни и незаконосъобразни констатациите на решаващия орган относно допуснато нарушение на чл.33 от ППЗОП. Излага твърдения, че в закона не се съдържа ограничение възложителят да определя субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. Счита, че в случая вероятността от субективизъм при оценяване по посочения показател не съставлява нарушение, тъй като няма правна норма, която да забранява това. а в някои случаи субективните критерии са и неизбежни. Релевира доводи, че въвеждането на такъв тип методика е съобразно ЗОП и позволява на възложителите вземането на едно експертно решение при определяне на изпълнител, с което се осигурява едно действително максимално съотношение между качество и цена, като по този начин се цели опазването на обществения интерес и максимално рационално и целесъобразно разходване на бюджетните средства. Според жалбоподателя, с действията си по откриване и провеждане на обществената поръчка, Община Б. по никакъв начин не е ограничила кръга на потенциалните участници. От съда се иска да отмени обжалваното решение на управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. Прави възражение за прекомерност на претендирано от ответника адвокатско възнаграждение, ако то е над нормативно предвидения размер.

В съдебно заседание оспорващата община, чрез пълномощника си по делото ст. юрк. М., поддържа жалбата с направените искания, по доводите изложени в нея. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - заместник – министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващ орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., редовно призован за съдебно заседание, не се явява и не изпраща представител. В депозирано писмено становище, чрез пълномощника си гл. юрк. И., изразява становище за неоснователност на жалбата. Развива подробни доводи за валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспореното решение, както и за съответствие на наложената финансова корекция с приложимите материалноправни норми. Моли съда да отхвърли жалбата на Община Б., претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение, в нормативно предвиден размер.

Съгласно установената практика на ВАС, за целите на настоящото решение съдът използва по отношение на Община Б. като получател на средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие „бенефициер“, наместо установеното в националното законодателство такова „бенефициент“.

Въз основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:

Община Б. е страна по Договор № РД-02-37-16/ 13.02.2018 г. (№ от ИСУН - BG16RFOP001-1.008-0009-C01) за предоставяне на безвъзмезна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановявяване и развитие 2014 – 2020 г., Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегририрано градско развитие“.

Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и общината, за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.008-0009 „Обновяване и модернизация на образователната ифраструктура в Б.“, на стойност 3 923 211, 10 лева., от които безвъзмездна финансова помощ (100%), в размер на 3 923 211, 10 лева.

В изпълнение на част от дейностите по проекта, от Община Б. е проведена процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по смисъла на чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, открита с Решение номер РП 7/ 13.03.2018 г. на кмета на общината, /л.146-л.148/ с предмет „Извършване на независим финансов одит на проект „Избор на изпълнител за осъществяване на одит по време на изпълнението на проект „Обновяване и модернизация на образователната инфраструктура в Б.“, във връзка с административен договор № BG16RFOP001-1.008-0009-C01, по Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановявяване и развитие 2014 – 2020 г., Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегририрано градско развитие“. Между страните не се спори и от доказателствата по делото се установява, че решението за откриване на процедурата и обявлението за поръчка /с прогнозна стойност 12 000, 00 лв. без ДДС/, са оповестени чрез публикуване в регистъра на обществените поръчки. В Раздел II: Описание на обществената поръчка по т. II.2.4 от обявлението /л. 149-л.152/ е посочено, че участникът следва да извърши дейности по одит в съответствие с изискванията на проект „Обновяване и модернизация на образователната инфраструктура в Б.“. Не се спори, че в процедурата са участвали четирима кандидати. След приключването й е сключен договор за възлагане на обществена поръчка № 98-00-235/BG16RFOP001-1.008-0009-C01-U-06/13.08.2018 г. с изпълнител „Б. С. К. О.“ ООД – [населено място], на стойност 5 112, 00 лв. с ДДС /4 4260, 00 лв. без ДДС/, предмет „Избор на изпълнител за осъществяване на одит по време на изпълнението на проект „Обновяване и модернизация на образователната инфраструктура в Б.“ по посочените по-горе програма и приоритетна ос. Посочено е че авансовото плащане е в размер на 20% от стойността на договора и ще се извърши до 30 календарни дни след подписване на договора от двете страни. Окончателното плащане в размер на 80% от стойността на договора се извършва в срок от 30 календарни дни, след приемане без забележки от страна на възложителя на изпълнените дейности и след представяне от страна на изпълнителя на надлежно оформена фактура. Няма безспорни данни дали сумите по договора са изплатени и каква част от тях са възстановени на бенефициера по силата на посочения по-горе договор за безвъзмездна финансова помощ.

Във връзка с регистриран от УО на ОПРР сигнал за нередност с № 2496, от ръководителя на управляващия орган до кмета на Община Б. е отправено писмо с изх. № 99-00-6-257/20.05.2024 г., с което последният е уведомен за регистриран сигнал за нередност, започването на производство по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. В писмото са направени фактическо описание и правен анализ на нарушенията.

С посоченото писмо органът е уведомил бенефициера, че в сигнала за нередност е посочено, че са установени две групи нарушения: в т. 2.1 от писмото – установено е наличието на условия и изисквания, които необосновано ограничават лица в процедурата. В обявлението и документацията за участие възложителят е формулирал следният критерий за подбор към участниците:

„Всеки участник трябва да осигури необходимата професионална квалификация и практически опит за осъществяване на дейностите по настоящата поръчка. Изпълнителят трябва да предложи екип от ключови експерти (експертен състав), които да отговарят за координацията и реализирането на проекта, включително отчитането пред възложителя, които не са в конфликт на интереси, съгласно Закона за независим финансов одит (ЗНФО), както следва:

Ръководител на одитния екип -1 (един) брой:

Минимални изисквания за образование, квалификация и опит:

• да притежава виеше образование в областта на „Социални, стопански и Правни науки“, образователно-квалификационна степен „магистър”, е професионално направление: „Икономика“ или еквивалент, или да покрива изискванията за образователна степен и практически стаж по чл. 13, ал. 2 от ЗНФО;

• да е регистриран одитор по смисъла на §1, т, 36 или т, 37 от Допълнителните разпоредби на ЗНФО, вписан в регистъра на регистрираните одитори към Института на дипломираните експерт-счетоводители или да притежава съответна еквивалентна серткфикация, съгласно националното законодателство на чуждестранните лица“. В писмото се сочи, че при проверка на техническата спецификация към документацията на обществената поръчка не бе установено същата да предвижда извършването на задължителен финансов одит с мнение върху годишните финансови отчети, а одит по проекта с цел изготвяне на независима външна преценка на допустимостта и правилността на направените разходи по проект, съфинансиран от ЕФРР. Посочено е, че одитът на проект по своята същност е одит по отчет на дейностите по проекта, а не за изразяване на независимо одиторско мнение относно достоверното представяне във всички аспекти на същественост във финансовите отчети. Одит на отчета на дейностите по изпълнение на проектите може да бъде извършван и от одитори със сертификат по Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС). В този смисъл се поражда съмнение, че разглежданото изискване, в което не е предвиден сертификат, различен от този за „регистриран одитор“ по смисъла на § 1, т, 1 от Допълнителните разпоредби на Закона за независимия финансов одит (ЗНФО), би могло да бъде неоснователно завишено и да има ограничително въздействие върху потенциалните участници в поръчката. Според подателя на сигнала /л.65/ така приетите изисквания и условия необосновано ограничават участието на лица в процедурата, които са в състояние да изпълнят поръчката с експерти, притежаващи необходимата квалификация и опит за изпълнение на поръчката, но които не са дипломирани експерт - счетоводители по смисъла на ЗНФО, а притежават сертификат за вътрешен одитор. Счита се, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и ограничаване на конкуренцията, което нарушение би могло да има финансов ефект. На следващо място в писмото в т.2.2 е посочено, че в подадения сигнал е установено нарушение, че методиката за избиране на икономически най-изгодна оферта е незаконосъобразна поради това, че показател „Мерки за осигуряване на качествено изпълненение на поръчката“ не дава възможност да се оцени обективно нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Посочено е, че, за да получи максималния брой точки по този показател, участникът трябва да е „идентифицирал допълнителни, адекватни на предмета на конкретния ангажимент рискове“. В методиката не е изяснено кои рискове ще се считат от комисията за адекватни и обратното, а също и кои контролни механизми за управление на посочените рискове ще се считат за адекватни. Не е изяснено нито за участниците, нито за комисията по какви конкретни критерии ще се оценява, т.е предоставена е възможност за субективна интерпретация, поради което не попада в обхвата на дефинираното в чл. 70, ал. 4 във вр. с чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП съдържание на показателите, включващо качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на поръчката. В писмото се счита, че не е спазена и разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, която безусловно забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В сигнала са изложени доводи, че с неяснотата си методиката може да е имала разубеждаващо влияние върху потенциални участници в поръчката. Счита се, че е налице нарушение и на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. За установените факти бил изготвен контролен лист от извършената проверка (лист 50-87).

Посочено е, че въведеното условие към участниците и членове на екипа, да отговарят на изискванията за регистрация по ЗНФО, представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, а по отношение на приетата за незаконосъобразна методика за комплексна оценка на офертите е прието, че посоченото представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от същата наредба. В писмото е изразено становище за финансово влияние на всяко от нарушенията в размер на по 5% от стойността на допустимите разходи по договора за обществена поръчка от 13.08.2018 г. и за определяне на една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на посочения договор. Уведомителното писмо е връчено на адресата му на 20.05.2024 г., чрез изпращане по електронна поща. Срещу него е подадено възражение в срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, в което са изложени доводи, сходни с тези в процесната жалба /л. 100/. Административната процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-14-906/17.06.2024 г. /л.36-л.48/ на заместник-министър на РРБ, определен за ОУ на ОПРР, в което след обсъждането на твърденията в сигнал за нередност с рег. № 2496 и възраженията на бенефициера, последните са възприети неоснователни. С подробни мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното писмо от 20.05.2024 г. и нарочни такива относно направените възражения, са приети за установени нарушения, квалифицирани като нередности и на Община Б. е наложена финансова корекция в размер на 255, 60 лв. - 5% от стойността на допустимите разходи по Договор за възлагане обществена поръчка № 98-00-235/BG16RFOP001-1.008-0009-C01-U-06/13.08.2018 г. с изпълнител „Б. С. К. О.“ ООД – [населено място], на стойност 5 112, 00 лв. с ДДС. Решението е доведено до знанието на бенефициера на дата 17.06.2024 г., съгласно разпечатка от преглед на кореспонденция по електронна поща /л. 49 от делото/. Жалбата срещу него е подадена чрез органа, който го е издал, на дата 28.06.2024 г., съгласно разпечатка от преглед на кореспонденция по електронна поща /л.34/. С жалбата и в съдебната фаза на производството от оспорващата община не са представени доказателства, извън документите, съдържащи се в административната преписка. От ответника е представена административната преписка, съдържаща коментираните по-горе документи.

Съдът като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените по делото доказателства, прави следните изводи:

В обжалваното решение като правно основание за издаването му е посочена разпоредбата на чл. 73, ал. 1 и чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото е определена финансова корекция, която следва да не се верифицира при последващи искания за плащания по Договор № 98-00-235/BG16RFOP001-1.008-0009-C01-U-06/13.08.2018 г. Съгласно чл. 73, ал. 4 от действащия ЗУСЕСИФ, решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК. Жалбата на Община Б. е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с правен интерес от оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови права и законни интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата помощ по проект, съфинансиран от ЕФРР. Предвид датата на получаването на оспореното решение, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК.

Съобразно изложеното, жалбата, подадена от Община Б., срещу Решение № РД-02-14-906/17.06.2024 г. на ОУ на ОПРР за налагане на финанасова корекция, се явява допустима за разглеждане в настоящото производство.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

При извършената на основание чл. 168 от АПК на основанията посочени в чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че писмото е издадено от компетентен орган, в кръга на предоставените му от закона правомощия.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Това решение според чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7 ЗУСЕСИФ. С оглед на така действащата към настоящия момент нормативна уредба актовете на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма, с които се налага финансова корекция, могат да се оспорват по съдебен ред и се разглеждат по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5 - 7 ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК. В този смисъл решение № 14420/30.12.2016 г. на ВАС по адм.д. 6844/2016 г. Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г., Решение № 401 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8613/2016 г. В оспорения акт е мотивирана точно установената нередност и е определен конкретен размер на наложена (приложена) финансова корекция. Въз основа на този акт се извършва корекция за сметка на бенефициера, поради което оспореното решение съдържа мотивирано властническо волеизявление на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 ДР на АПК, което пряко засяга законни права и интереси на адресата - жалбоподател. (В този смисъл определение № 5608 от 11.05.2016 г. по адм.д. № 5156/2016 г., VІІ отд. на ВАС).

С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация, както и че доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като съгласно чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД „СППРР“) изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната оперативна програма. Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕСИФ и УПМРРБ, и чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на регионалното развитие и благоустройството, или друго изрично овластено от него лице, имат правомощията на ръководител на УО по конкретната оперативна програма, вкл. да налагат финансови корекции. Законът /чл. 9, ал. 5, изр. последно от ЗУСЕСИФ/ изрично дава възможност за делегация на тези правомощия от страна на министъра, като в случая такава е извършена със Заповед № РД-02-14-525/ 23.04.2024 г. на министъра на РРБ /л. 153 от делото/. Оспореното решение е издадено от овластения за това заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, /Ю. Й. - В./ при редовно упражняване на правомощия в условията на делегация. В този смисъл Решение № 3294 от 17.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12565/2016 г. Съгласно мотивите на Тълкувателно решение № 4/22.4.2004 г. на ВАС възможността за делегиране на правомощия следва да бъде нормативно определена, в какъвто смисъл е чл. 9, ал. 1 от Законза за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения.

Оспорваното решение е представено по делото на хартиена разпечатка без подпис, като е отбелязано, че е издадено като електронен документ, подписан с електронен подпис. Представянето на електронните документи на хартиен носител като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл. 184, ал. 1 от ГПК вр. с чл. 144 от АПК, като от пълномощника на жалбоподателя изрично се заяви, че не се оспорва авторството на административния акт и не се прави искане за представянето му във вид на електронен документ. Поради това съдът приема, че обжалваното решение е издадено от посоченото в него лице, подписано е с квалифициран електронен подпис и е валиден административен акт. Същото съдържа посочване на фактическите и правни основания за издаването му. Като фактическо основание за налагане на процесната корекция са посочени коментираните по-горе установени при извършената проверка по сигнала за нередност нарушения на чл.59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 и ал. 2 от ЗОП и по описаното нарушение по т. 2.2 от писмото – нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2 и 3, буква „б“ и чл. 33, ал. 1, изр.2 от ППЗОП. Като правни такива са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ – „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания“ и „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“.

Неоснователни са и оплакванията на оспорващата община за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Производството е започнало във връзка с подаден сигнал за нередност, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и да предостави доказателства в срока, , посочен в уведомителното писмо от 20.05.2024 г. Т. възражение е подадено от Община Б. на дата 03.06.2024 г. и обратно на твърдяното от жалбоподателя, то е обсъдено в процесното решение. Налице е и излагане на мотиви относно определения размер на финансовата корекция в процентен показател 5 % от допустимите разходи по Договор за възлагане обществена поръчка № 98-00-235/BG16RFOP001-1.008-0009-C01-U-06/13.08.2018 г. с изпълнител „Б. С. К. О.“ ООД – [населено място], на стойност 5 112, 00 лв. с ДДС. Административният орган е обосновал и невъзможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово изражение, с оглед на характера на установеното нарушение. Решението за налагане на финансовата корекция е издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Не се установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност.

По отношение материалната законосъобразност на оспорения административен акт.

Според разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – за нередности, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Този акт в случая е посочената по-горе Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 година. Със същата Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции и приложимите процентни показатели на финансови корекции – чл. 1, чл. 2 и приложенията към чл. 2 от Наредбата.

В тази връзка, в тежест на органа е на първо място да установи наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Целта на налагане на посочените финансови корекции е визирана в чл. 71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Следва да се посочи, че финансова корекция не е санкция, в този смисъл Регламент (ЕО Евратом )№ 2988/95 чл. 4, решение от 26.05.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 СЕС, С-341/2013, С-599/13 на СЕС, където се обяснява, че задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез нередност не представлява санкция, а просто последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичащи от правовата уредба на Съюза не са били спазени, като по този начин получената облага се явява недължима. С оглед на гореизложеното следва да се има предвид, че финансовата корекция като размер се определя пропорционално само за предвиденото финансиране от страна на европейските фондове, но е и това от бюджета на Република България или собствено финансиране.

Предметния обхват на проверката за нередности е определен в Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 57/2017/, където е предвидено, че нарушенията следва да са свързани с обявяване, оценяване и изпълнение на обществените поръчки по ЗОП.

В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК.

В случая от ръководителя на УО се претендират две нарушения на установените правила за провеждане на процедурата „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка: 1. Нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 и ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 59, ал.2 от същия нормативен акт.

2. Нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 и т. 2 и 3, буква „б“ и чл. 33, ал. 1, изр.2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

И двете нарушения са квалифицирани от органа като необосновано ограничаващи участието на стопански субекти в обществената поръчка, в противоречие с разпоредбата чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, и ал. 2 от ЗОП. които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съответно с чл. 2, ал. 1 и т. 2 от ЗОП е вменено задължението обществените поръчки да се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и на свободна конкуренция.

Ръководителят на УО правилно е посочил, че одит на отчета на дейностите по изпълнение на проектите може да бъде извършван и от одитори със сертификат по Закона за вътрешния одит в публичния сектор (ЗВОПС).

Съгласно чл. 3, ал. 1 и 2 от ЗВОПС, вътрешният одит е независима и обективна дейност за предоставяне на увереност и консултиране, предназначена да носи полза и да подобрява дейността на организацията. Вътрешният одит помага на организацията да постигне целите си чрез прилагането на систематичен и дисциплиниран подход за оценяване и подобряване ефективността на процесите за управление на риска, контрол и управление.

Съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗВОПС, одитният ангажимент за даване на увереност се изразява в предоставяне на обективна оценка на доказателствата от вътрешния одитор с цел да се предостави независимо мнение или извод относно процес, система или друг обект на одита. Целта и обхватът на всеки одитен ангажимент за даване на увереност се определят от ръководителя на вътрешния одит (чл. 7, ал. 2 от ЗВОПС). Одитният ангажимент за даване на увереност се осъществява основно чрез: одит на системите, одит за съответствие, одит на изпълнението, финансов одит, одит на информационните системи и технологии и преглед на състоянието (чл. 7, ал. 3 от ЗВОПС).

Одиторска правоспособност със сертификат за „вътрешен одитор в публичния сектор“ се придобива след полагане на изпит по реда на чл. 53 от ЗВОПС и се издава от министъра на финансите. Дейностите, които могат да извършват придобилите сертификата одитори съгласно чл. 41, т. 1 и т. 2 от ЗВОПС, са следните: 1) одити на системите, одити на операциите и одити на отчетите по всички оперативни програми, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Кохезионния фонд, Европейския социален фонд, Европейски фонд за морско дело и рибарство и Фонда за европейско подпомагане на най-нуждаещите се лица; 2) издаване на декларация за приключване на програма, съфинансирана от фондове на ЕС.

Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

В случая без да съобрази същността на предмета на поръчката, възложителят е поставил ограничителен критерий за подбор, като е въвел изискване за регистриран одитор по ЗНФН, без да съобрази, че предметът на поръчката може да бъде извършен и от квалифициран одитор по ЗВОПС. Безспорно горните критерии за подбор са в противоречие с чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП и имат разубеждаващ ефект по отношение потенциалните участници, което се е отразило неблагоприятно на нивото на конкуренцията.

По отношение второто претендирано от страна на административния орган нарушение на националното право, посочено в определената от жалбоподателя, в качеството му на възложител на обществена поръчка, методика за оценка на офертите в частта - „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката (ТО)“, /л.120/ в частта на разглеждания процесен показател ТО е посочено, че участникът следва да е идентифицира допълнителни рискове, за да получи 50 или 100 точки. Указано е, че „участникът е идентифицирал допълнителни, адекватни па предмета на конкретния ангажимент рискове без обаче да е конкретизирано при колко допълнителни риска, по колко точки ще получат участниците. Действително, както е прието и в оспорения акт, не става ясно, ако един участник е идентифицирал 2 допълнителни риска, друг 3 и повече колко ще бъдат точките за единия и колко за другия участник. При така разработените подпоказатели за оценка е видно, че участник предложил 2 допълнителни риска, на които е оценил тежестта, вероятността от настъпване и степента на влияние наред с контролните механизми за минимизиране на тяхното влияние и участник предложил 5 допълнителни риска, на които е оценил тежестта, вероятността от настъпване и степента на влияние наред с контролните механизми за минимизиране на тяхното влияние, по посочената от възложителя скала за оценка, ще получат еднакъв брой точки. Правилен е в случая направения извод от органа, че в случая дали участникът ще предложи 2 или 5 допълнителни риска, няма да има отношение към качеството на изпълнение на поръчката. Съдът намира за обосновани и правилни изводите на административния орган и по отношение на описаното оценъчно понятие „адекватни“ на предмета на поръчката от възложителя в частта - „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката“, в показателя „Обяснение на рисковете и допусканията, които биха могли да окажат влияние върху изпълнението на договора“. Така определеният в методиката израз не дава точна и конкретна информация как заинтересованите лица следва да подготвят техническите си предложения, за да получат максимален брой точки. Правилен е изложения от органа аргумент, че в случая участниците не са осигурени с необходимата информация какво точно следва да се разбира под „адекватни“ рискове, което поражда елемент на субективизъм в преценката на членовете на комисията. От представената с преписката документация за обществената поръчка за съда не става ясно кои конкретни допълнителни рискове ще бъдат „адекватни“. Утвърдената методика за оценка на предложенията, в частта „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката“ дава възможност предложенията да бъдат оценявани субективно. Съдът счита, че включените в методиката критерии за оценка на показателя „Мерки за осигуряване качествено изпълнение на поръчката“ не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията на офертите. Неизяснено е кои са тези допълнителни „адекватни“ рискове, които участникът е идентифицирал и какъв ще е критерият му за отграничение съответно от такива, които не са „адекватни“. Терминът е объркващ с неяснотата си и създава несигурност и неувереност в кандидатите, че предложението им съответства на най-високите изисквания, за да бъдат оценени максимално високо от комисията.

Описаните оценъчни критерии не предоставят информация на заинтересованите лица за начина, по който следва да изготвят своите предложения, за да отговарят последните на критерия за адекватни на конкретния ангажимент рискове, за да получат максимален брой точки по този показател. Този пропуск представлява нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП /чл.107, вр. с чл. 2, ал.2 ЗОП/, вр. чл.70, ал.4, вр. ал.2, т.2 и т.3 ЗОП.

Според последната норма, "Възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя". Второто изречение на същата алинея сочи, че пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите, което обаче е сторено в така създадените правила в посочената част от методиката.

Съдът счита, че по изложените по – горе аргументи, системата на оценяване на утвърдената от възложителя методика не дава достатъчно информация на участниците какви преимущества следва да съдържа съответната оферта, за да бъде оценена със съответния брой точки. Нещо повече, неясният начин на оценяване създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, поради което може да въздейства възпиращо върху потенциалните участници в обществената поръчка. Правилни са изложените съображения от органа в решението, че в случая е налице възможност комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като посочените надграждащи критерии, заложени в нея са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случай би могло да се отчете, че са налични, а в други случай, че липсват и по този начин да не се присъдят точки. Изложените в обратната насока доводи от жалбоподателя за неизбежност на субективния критерии не се споделят от съда. Съдът намира, че в процесната част от методиката липсват изчерпателни критерии, които да дават яснота на участниците как ще се оценяват офертите, съответно как ще бъдат присъждани различен брой точки за тях. По тези съображения правилно е прието в оспореното решение, че е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП.

При извършена проверка за съставомерността на констатираните нередности, съдът установи, че органът правилно е квалифицирал двете установени в оспореното решение нарушения като нередности по т.11, б „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид естеството на констатираните нарушения не е възможно да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, поради което в случая е приложим пропорционалният метод по чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Следва да се посочи, че в процесния акт се съдържат и мотиви, според които въвеждането на ограничителни критерии за подбор при неспазване на принципите на ЗОП дава необосновано предимство, съответно ограничава необосновано стопанските субекти, като по този начин се понижава възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилен е изводът на органа, че в случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като ограничителното изискване, нарушило конкуренцията, е създало предпоставки за неподаване на икономически по-изгодни оферти, което води до вреда до бюджета на ЕС.

Относно размера на корекцията, съдът счита, че не са допуснати нарушения при определяне на процентния показател и основата за изчисление на корекцията. В съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за всички нарушения е определена обща финансова корекция в размер на 255, 60 лв. представляваща 5 % от допустимите разходи по засегнатия договор, представляващи средства от ЕСИФ.

Предвид на всичко гореизложено, оспореното решение УО на ОПРР 2014-2020 г. и зам. министър на МРРБ се явява законосъобразен административен акт и липсват основания за неговата отмяна.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. разноски в съдебното производство за юрисконсултско възнаграждение, съгласно представен списък на разноските на /л. 177/ на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Направено е възражение за прекомерност на юрисконсултското възнаграждение. Възражението е неоснователно с оглед на фактическата и правна сложност на делото.

Воден от горното, Административен съд – Б.,