Решение № 253 от 16.4.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 72/2024 г.

Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК. Образувано е по въззивна жалба вх. № 116771/12.12.2023 г., подадена от „Плесио Компютърс“ ЕАД, чрез пълномощника адв. С. Б. срещу решение № 1316/01.11.2023 г., постановено по т. дело № 2296/2022 г. по описа на Софийски градски съд, с което жалбоподателят е осъден да заплати на основание чл. 92 ЗЗД, вр. чл. 79, ал. 1 ЗЗД на Министерство на финансите сумата от 37700 лв., представляваща неустойка за неизпълнение на задълженията по рамково споразумение № СПОР – 2/10.03.2020 г. да подаде оферта в процедура по вътрешен конкурентен избор по чл. 82, ал. 3 и ал. 4 ЗОП по писмена покана № РД 100009/08.07.2021 г. на Агенция за социално подпомагане, ведно с законната лихва върху дължимата неустойка, считано от 14.12.2022 г. до окончателното й заплащане, на основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД сумата от 2932, 22 лв. – обезщетение за забавеното плащане на дължимата неустойка за периода 05..03.2022 г. – 09.12.2022 г., както и да заплати разноските по делото, направени пред СГС. В същата се излага, че решението е неправилно и незаконосъобразно, жалбоподателят моли въззивния съд да го отмени и вместо него постанови ново, с което отхвърли изцяло исковите претенции. Излага съображения, че в предходната инстанция, неправилно са приложени правилата за доказателствената тежест и неправилно са ценени представените по делото доказателства. Недоказано било твърдението на ищеца, че е налице писмена покана от индивидуалния възложител Агенция за социално подпомагане /АСП/, която е била получена от ответника. Неправилен е извода на съда, че е напълно достатъчно публикуването на покана за участие в поръчка, стартирана от АСП, въз основа на рамково споразумение, отправена чрез системата за електронно възлагане на обществени поръчки /СЕВОП/, за да се счита, че всички участници във вътрешната процедура са надлежно уведомени. Съдът не бил установил, какво е изпратено чрез СЕВОП от АСП, нито ако е покана, дали е покана за провеждане на процедура по реда на чл. 82, ал. 3 и ал. 4 ЗОП. Твърди, че в първоинстанционното производство ищецът по делото е заявил, че е връчил на ответника писмена покана на хартиен носител, но това не било обсъдено в решението. Поддържа, че видно от разпоредбите в ЗОП, се изисквало активно поведение от страна на индивидуалния възложител, а именно „отправяне на покана“ /чл. 82, ал. 4, т. 1 ЗОП/ за предоставяне на оферта. В закона не се съдържала презумпция, че със самия акт на качване на поканата в системата СЕВОП, тя се счита за известна на участниците. Нямало законова разпоредба, която да вменява задължение на дружеството, да следи постоянно, дали в СЕВОП не е публикувана нова вътрешна процедура. Възложителя не бил изпълнил надлежно и по точен начин основното си задължение по договора, да изпрати писмена покана до изпълнителя. Счита, че уговорената неустойка по рамковото споразумение надхвърля функциите, предвидени в закона и води единствено до неоснователно обогатяване за Министерство на финансите. Направено е доказателствено искане по чл. 266, ал.2 ГПК да се присъедини към доказателствата по делото, писмо от електронна поща от 08.07.2021 г. изпратено от системата СЕВОП до друг от участниците във вътрешната процедура в която е санкциониран ответника по делото. С оглед неоснователността на основния иск, се претендира и неоснователност на акцесорния иск за лихви за забава. В срока по чл. 263, ал. 1 ГПК е подаден отговор на въззивната жалба от Министерство на финансите, чрез юрк. В. И., с който я оспорва като неоснователна и по изложени съображения моли въззивния съд да я остави без уважение, като потвърди решението. Претендира присъждане на разноски. Пред настоящата инстанция, като доказателство по делото е прието писмо от електронна поща от 08.07.2021 г., изпратено от системата СЕВОП до друг от участниците във вътрешната процедура за неподаване на оферта в която е санкциониран жалбоподателя. В съдебно заседание пред въззивния съд жалбоподателят „Плесио Компютърс“ ЕАД поддържа жалбата си и направените с нея искания, а от своя страна въззиваемата страна Министерство на финансите изразява становище за нейната неоснователност по съображенията в отговора и моли въззивният съд да потвърди обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Двете страни претендират присъждане на разноски, като въззиваемият оспорва като прекомерно адвокатското, възнаграждение на процесуалния представител на „Плесио Компютърс“ ЕАД. Софийският апелативен съд, след като се запозна с доводите на страните и доказателствата по делото, намира жалбата за процесуално допустима - подадена е в законоустановения срок за обжалване по чл. 259, ал. 1 ГПК от процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от обжалване и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, а разгледана по същество я намира за неоснователна поради следните съображения: Съгласно разпоредбата на чл. 269 ГПК въззивният съд се произнася по правилността на фактическите и правни констатации само въз основа на въведените във въззивната жалба оплаквания, съответно проверява законосъобразността само на посочените процесуални действия и обосноваността само на посочените фактически констатации на първоинстанционния съд, а относно правилността на първоинстанционното решение той е обвързан от посочените в жалбата пороци. Настоящата съдебна инстанция напълно споделя фактическите и правни изводи на първоинстанционния съд, поради което по силата на чл. 272 ГПК препраща към мотивите на СГС, а по конкретно наведените във въззивната жалба оплаквания, които очертават и предметния обхват на въззивната проверка, съдът намира следното: Производството пред Софийски градски съд е образувано по искова молба на Министерство на финансите срещу „Плесио Компютърс“ ЕАД. С исковата си молба, ищецът в качеството му на Централен орган за покупки по сключено рамково споразумение № СПОР-2/10.03.2020 г. с четирима изпълнители „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД, „Плесио компютърс“ ЕАД, „Сиенсис“ АД и „Лирекс БГ“ ООД, за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет „Доставка на компютри и периферни устройства за нуждата на органите на изпълнителната власт и техните администрации“, претендира изпълнителят „Плесио компютърс“ ЕАД, да му заплати сумата от 37 700 лв., тъй като не е изпълнил задължението си по чл. 15, т. 1 РС и чл. 18, ал. 7 от РС, а именно да подаде оферта чрез Системата за електронно възлагане на обществени поръчки /СЕВОП/ в отговор на покана, изпратена от Агенцията за социално подпомагане /АСП/, заедно с обезщетение за забавеното плащане на дължимата неустойка за периода от 05.03.2022 г. – 09.12.2022 г., както и разноските по делото. По делото е представено рамково споразумение № СПОР-2/10.03.2020 г., подписано от четирима изпълнители „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД, „Плесио компютърс“ ЕАД, „Сиенсис“ АД и „Лирекс БГ“ ООД, за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет: „Доставка на компютри и периферни устройства за нуждата на органите на изпълнителната власт и техните администрации“, обособена позиция № 1 „Доставка на компютърни конфигурации“. Не е спорно, че в СЕВОП на 08.07.2021 г. е налична покана с № РД 10- 0009/08.07.2021 г. за участие в поръчка № 2550 стартирана от възложителя, за процедура по вътрешен конкурентен избор с прогнозна стойност на индивидуалния договор от 754 000 лв. без ДДС и с краен срок за подаване на офертите до 23, 59 часа на 19.07.2021 г. Няма спор между страните и относно съдържанието на поканата в СЕВОП. По делото е приета от съда и неоспорена от страните съдебна компютърно - техническа експертиза, изготвена от д-р инж. Н. Х. – компютърно - технически експерт, специалист киберпрестъпления, която настоящият съдебен състав приема за компетентно и обективно дадена. Експертизата установява, че на 08.07.2021 г. от СЕВОП е изпратено съобщение за налична покана за участие от АСП за Поръчка № 2550 в СЕВОП, което е стигнало до ответника, като в заключението на експертизата е приложена визуализация от експорта от SQL сървъра на Министерство на финансите, където са отразени метаданните за изпратената покана за участие от АСП за Поръчка № 2550 в СЕВОП. В колона „ReadDateTime“ е отразена датата на прочитане на съобщението - 27.07.2021 г. В информационната система на адресата – подател СЕВОП, се е върнало потвърждение за получаване на електронно писмо, което е успешно изпратено и получено в мейл на ответника на дата 08.07.2021 г. в 16, 22 часа, съгласно данните от доклад за успешно изпращане на кореспонденция с Тема „Потвърждение за получено заявление за участие/оферта“ от дата 08.07.2021 г. Установява се, че програмата за менажиране на кореспонденцията „Microsoft Outlook“ при ответника е настроена да съхранява кореспонденцията в мейл сървъра за 14 дни, след което тя бива автоматично изтривана, поради което е технологично невъзможно да се определи съдържанието на полученото от ответника електронно писмо с тема „Потвърждение за получено заявление за участие/оферта“. Съгласно чл. 82, ал. 3 от ЗОП, когато в рамковото споразумение не са определени всички условия и то е сключено с повече от едно лице, за всеки договор, който предстои да бъде сключен, възложителят провежда вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител. Съгласно чл. 17, ал. 2 от РС, процедурите на вътрешен конкурентен избор по чл. 82, ал. 3 и ал. 4 ЗОП се провеждат чрез Системата за електронно възлагане на обществени поръчки /СЕВОП/. На основание чл. 82, ал. 4 от ЗОП, както и съгласно чл. 18, ал. 1 от РС, възложителят отправя писмена покана за доставка на техниката до потенциалните изпълнители /лицата по рамковото споразумение/ за всеки договор, който възнамерява да сключи, с която определя подходящ срок за получаване на оферти. Съгласно чл. 18, ал. 2 от РС, поканата се изготвя по образец от документацията за сключване на рамковото споразумение /прикачен в СЕВОП/, изпраща се чрез СЕВОП и съдържа определени изисквания. Министерството на финансите е отправило писмена покана peг. № РД 10-0009/08.07.2021 г. и до четиримата потенциални изпълнители по рамковото споразумение. Съгласно чл. 23, ал. 2 от рамковото споразумение, за неподаване на оферта в отговор на покана на възложителя, потенциалните изпълнители дължат на възложителя неустойка в размер на 5 % от прогнозната стойност на индивидуалния договор, посочена в поканата на възложителя, а съгласно ал. 2 не повече от 10% от стойността на рамковото споразумение. Предвид изложеното и доказателствата по делото е видно, че процесните процедури на вътрешен конкурентен избор се провеждат чрез СЕВОП. Получаването на поканата от жалбоподателя в СЕВОП е в съответствие с клаузите на РС и на приложимата към него нормативна уредба. Безспорно се установява от приетото и неоспорено по делото заключение на съдебната компютърно - техническа експертиза, че жалбоподателя е уведомен в СЕВОП на 08.07.2021 г. в профила си, за процесната покана, отворена от него на 27.07.2021 г. Правилно първоинстанционният съд е обсъдил, че нито законово, нито в сключеното рамково споразумение е предвидено, че в рамките на процедурите по вътрешен конкурентен избор за сключване на отделните договори въз основа на рамковото споразумение, поканите от възложителите следва да се изпращат по начин, различен от попълване на съответните образци в СЕВОП. Относно въведените възражения, за съдържанието на процесната покана в СЕВОП от 08.07.2021 г. изпратена до ответника, по делото се доказа, че тъй като при него електронната поща е била настроена да съхранява информация до 14 дни, е невъзможно да се докаже нейното съдържание. Въпреки това, видно от съдържанието в темата на процесното електронно съобщение „Потвърждение за получено заявление за участие/оферта“ от дата 08.07.2021 г. до жалбоподателя и предвид на участието му в процедурата, чрез СЕВОП, същият е следвало да предположи за съдържанието на поканата, отворена от него на 27.07.2021 г., след крайния срок за подаване на оферти. Ирелевантно за настоящото производство, е защо ответника не е отворил и кога е отворил изпратената в профила му покана в СЕВОП. Съгласно установената нормативна регулация по сключеното между Министерство на финансите и ответника РС е изпълнено задължението за публикуване в платформата СЕВОП на покана за сключване на договор /чл. 18, ал. 2 РС/, с което и е възникнало задължение за ответника, да подаде оферта в посочения в нея срок. Тъй като такава оферта, не е подадена в срок, съгласно чл. 23, ал. 2 РС, за жалбоподателя е възникнало задължението за заплащане на неустойка в размер на 5 % от прогнозната стойност на индивидуалния договор, посочена в поканата на възложителя. Относно направеното с въззивната жалба оплакване за нарушение на правилата на процесуалния закон от съда при разпределянето на доказателствената тежест и неуказване на такава в тежест на ответника, настоящият състав на съда счита, че тъй като производството е търговско, то е уредено в Глава тридесет и втора Производство по търговски спорове, ГПК, където се предвижда двойна размяна на книжа, възможността за разглеждане на делото в закрито заседание, поради което страните са длъжни да посочат и представят всички относими доказателства и да заявят доказателствените си искания в установените срокове. В първото по делото заседание първоинстанционният съд е изпълнил задълженията си, установени по чл. 146, ал. 2 и ал. З ГПК. На жалбоподателя е указано да уточни твърденията си и е дадена възможност да заяви доказателствени искания, като видно от процесуалното му поведение, не е възразил по доклада на съда, и предвид установената в чл. 146, ал. З ГПК преклузия не е заявил нови доказателствени искания. Относно допуснатото и прието от настоящата инстанция доказателствено искане за приемане на писмо от електронна поща от 08.07.2021 г., изпратено от системата СЕВОП до друг от участниците във вътрешната процедура за неподаване на оферта в която е санкциониран жалбоподателя, настоящата инстанция счита, че доказателството не установява релевантни за спора факти и обстоятелства. Заключението на вещото лице категорично е установило, че жалбоподателят е уведомен в СЕВОП на 08.07.2021 г. в профила си за процесната покана, отворена от него на 27.07.2021 г., че е получил на електронната си поща и съобщение за наличие на покана от АСП в СЕВОП на 08.07.2021г. Процесната разпечатка от електронна поща на трето за спора лице обективира информация за съобщение от 08.07.2021г., генерирано от СЕВОП, с което трето лице е уведомено за наличие на друго съобщение, изпратено през СЕВОП и указания за достъпването му в СЕВОП. Предвид изложеното, настоящия състав на съда счита, че същото е неотносимо към предмета на спора. Неоснователни се явяват и възраженията на жалбоподателя, че Министерство на финансите не може да претърпи каквито и да са вреди от неизпълнението на задължението на индивидуален изпълнител да подаде оферта в рамките на вътрешна процедура, както и твърденията че неустойката надхвърля функциите, предвидени в закона и води единствено до неоснователно обогатяване за ищеца. Неустойката представлява предварително съглашение за определяне размера на вредите от неизпълнение, като на изправната страна по договора е предоставена възможността да получи това обезщетение, без да доказва размера на действително претърпените вреди. Размерът на неустойката се определя с оглед постигането и на трите й функции - обезпечителна, обезщетителна и санкционна. В случаите, когато неустойката е прекомерно голяма с оглед реално претърпените вреди може да се иска намаляването й по чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Прекомерността на неустойката не я прави нищожна поради накърняване на добрите нрави. Неустойката е нищожна само ако единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. За разлика от прекомерността, нищожността на неустойката трябва да е установима към момента на сключване на договора. По делото няма данни обществената поръчка да е обжалвана от „Плесио компютърс“ ЕАД или от друго лице, не са представени предложения от изпълнителите за промяна на условията на РС по отношение на неустойката по чл. 23, ал. 2 РС. Предвидената неустойка не излиза извън присъщите й функции. Тя обезпечава свободната конкуренция при възлагането, както и предотвратява евентуалните действия от страна на изпълнителите, за ограничаване на конкуренцията. Изпълнението на задължението по чл. 15, т. 1 и чл. 18, ал. 7 РС за подаване на оферти е съществено за интересите на МФ с оглед предмета на РС, доколкото за срока на действие на споразумението МФ не може да го измени, чрез включване на нови изпълнители. При неизпълнение на задължението за подаване на оферта в СЕВОП, освен нарушение на свободната конкуренция, съществува опасност нуждите на възложителите да останат неизпълнени, а съгласно чл. 81, ал. 6 ЗОП след сключване на рамково споразумение не се допуска включването на нови изпълнители. Обезпечаването на свободната конкуренция гарантира също така, че възложителя ще получи най-изгодната оферта, като по този начин общественият интерес, ще бъде задоволен и защитен. Трансформирането на гаранционно- обезпечителната функция на неустойката в обезщетителна се обуславя единствено от факта на неизпълнението на конкретно договорно задължение на жалбоподателя. Уговарянето на неустойка по дефиниция освобождава титуляра на правото да я получи, от задължението да установи настъпването и размера на вредите от неизпълнението. Относно твърдението за нищожност на клаузата на чл. 23, ал. 2 РС, поради противоречие с добрите нрави, съгласно Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСTK на ВКС добрите нрави не са писани, систематизирани и конкретизирани правила, а съществуват като общи принципи или произтичат от тях, като за спазването им при иск за присъждане на неустойка съдът следи служебно. Един от тези принципи е принципът на справедливостта в търговските отношения. Според настоящата инстанция разпоредбата на чл. 23, ал. 2 РС, предвиждаща заплащане на неустойка от изпълнителя за неподаване на оферта в отговор на покана на възложител, не представлява несправедлива клауза, която да отчита само интереса на едната страна по споразумението. Обстоятелствата, които мотивират възложителя, при покана да потърси от изпълнителя подаване на оферта, са както вече беше отбелязано, да се гарантира свободната конкуренция, както и да се предотврати нейното ограничаване. Това е един допустим резултат, който в никакъв случай не противоречи на добрите нрави, а защитава обществения интерес. След като целеният резултат е оправдан и от правна, и от морална гледна точка, то е допустимо да се предвидят гаранции за неговото осъществяване, каквато е клаузата за неустойка при неподаване на оферта. Самата неустойка не излиза извън присъщите и функции, тъй като нейният размер не е фиксиран, а отчита степента на неизпълнение. Също така неустойката не трябва да се свежда само до размера на вредите. Освен обезпечителна и обезщетителна функция не на последно място неустойката изпълнява и санкционна наказателна функция, тъй като кредиторът е в правото си да претендира неустойка и когато вреди изобщо не са настъпили, или не са настъпили в предвидения размер. Следователно в този случай кредиторът не се обезщетява, тъй като не е претърпял вреда, а длъжникът ще заплати неустойка и тя ще бъде санкция за неговото неизпълнение. Размерът на неустойката, не трябва да се редуцира до размера на вредите и поради това, че при приравняване на неустойката до размера на доказаните вреди би се игнорирала наказателната функция на неустойката, а това би обезсмислило съществуването на самата неустойка - защото вредите могат да бъдат реализирани и по общия исков ред и без клауза за неустойка. Тъй като не е оспорено, че ищецът е поканил ответника по делото да заплати дължимата неустойка и предвид изложените по-горе аргументи за основателност на основното вземане за неустойка, основателна и доказана се явява и акцесорната претенция за заплащане на лихва за забава за периода 05.03.2022 г. – 09.12.2022 г. доколкото имаме забавено плащане, с оглед на което са налице предпоставките по чл. 86 ЗЗД. Предвид гореизложените съображения, настоящият съдебен състав намира доводите по въззивната жалба за неоснователни и поради съвпадение в крайните изводи на двете съдебни инстанции за основателност на исковите претенции, на основание чл. 271, ал. 1 ГПК обжалваното решението следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. С оглед изхода на делото и съобразно списъка по чл. 80 ГПК, жалбоподателят „Плесио Компютърс“ ЕАД следва да бъде осъден да заплати на въззиваемата страна Министерство на финансите сумата от 540 лв., представляваща направени разноски във въззивното производство - юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, настоящият съдебен състав на Апелативен съд - София