Решение № 5934 от 17.10.2022 г. на Административен съд - София-град по дело № 5650/2022 г.

Производството е по реда на чл.84, ал.1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) във вр. с чл.145-178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на „Д. корпорейшън“ (G. corporation), САЩ, против решение № РС-67-(1)/13.05.2022г. на председателя на Патентно ведомство (ПВ), в частта, с която е отменено решение от 30.03.2021г. по опозиция вх. № 70116228/08.04.2019г. срещу регистрацията на марка вх. № 152671 „F.”, словна, в частта за стоките „ветеринарни препарати; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; диетични добавки за хора и животни“ от клас 5 на Международната класификация на стоките и услугите, и е върната преписката за повторно разглеждане. Ответникът в писмено становище излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна (ЗС) „Вивафарма салюшънс“ ООД чрез процесуалните си представители изразява становище за недопустимост на жалбата, а по съществото й я намира неоснователна. След като обсъди доводите на страните и приетите по делото доказателства, съдът в настоящия състав приема следното от фактическа и правна страна. Жалбата е допустима, като подадена в законоустановения за това срок от лице, което има правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, тя е неоснователна. Производството по издаване на оспорения акт е образувано с жалба вх. № BG/N/2018/152671-[13]/31.05.2021 г. на ПВ, подадена от ЗС срещу решение от 30.03.2021 г. на състав по опозиция срещу заявка за регистрация на марка с вх. № 152671 - „F.”, словна. Поискана е отмяна на решение от 30.03.2021 г. по опозиция с вх. № 70116228/08.09.2018 г. на ПВ, с което регистрацията на марката е отказана. Дружеството – жалбоподател в настоящето производство и опонент в производството пред ПВ представило отговор с вх. № BG/N/2018/152671-[17]/01.07.2021г., в който са изложени подробни съображения по жалбата, с които са оспорени изцяло твърденията на жалбоподателя. От фактическа страна издателят на процесното решение приел, че „Вивафарма салюшънс“ ООД е заявител на процесната марка с вх. № 152671 - F., словна. „G. corporation“ е опонент, който съгл. чл. 38б, ал. 1, т. 1 от ЗМГО (отм.), съответстващ на чл. 52, ал. 1, т. 1 от ЗМГО - нов (обн. в ДВ бр. 98/13.12.2019 г., в сила от 17 декември 2019 г.) е подал опозиция с вх. № 70116228/08.04.2019 г. срещу регистрацията на посочената марка, на основание чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и с нея се атакуват всички стоки, за които е заявена марката. Като по-ранно право, на база на което подава опозицията, опонентът сочи своя национална марка с peг. № 43256 – F., словна, регистрирана за стоки от клас 5 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). Предвид правното основание и правото върху марка, което противопоставя, излага съображения за наличието на висока степен на идентичност и сходство между стоките от клас 5 на МКСУ и висока степен на визуално и фонетично сходство на знаците, при което формира извод за наличието на вероятност от пряко объркване на потребителите. Марката, по отношение на която е подадена опозиция и е постановено оспорваното опозиционно решение, е с вх. № 152671 – F., словна. Заявена е за регистрация на 31.10.2018 г. (л.393-394 от делото) за стоките „фармацевтични, медицински и ветеринарни препарати; диетични храни и вещества за медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; диетични добавки за хора и животни“ от клас 5 на МКСУ. С опозицията подателят й противопоставя правото си върху национална марка с peг. № 43256 - F., словна, заявена на 17.05.2001 г. и регистрирана на 11.11.2002 г. за стоките „фармацевтични препарати и субстанции; фармацевтични препарати за лечение на болестта на Ф.“ от клас 5 на МКСУ. Марката е със срок на закрила до 17.05.2031 г. С оспорваното решение от 30.03.2021 г. регистрацията на процесната марка с вх. № 152671 - F., словна е отказана в цялост. Отказът е мотивиран със съображения, че опонентът е доказал реално използване на по-ранната марка за стоките от клас 5 на МКСУ „фармацевтични препарати", доколкото медикаментът, за който е доказано реално използване „фармацевтичен препарат за лечение на болестта на Ф.“ може да бъде класифициран в цитираната обобщаваща категория; между стоките на марките в конфликт е налице идентичност и сходство; прието е, че е налице висока степен на визуално и фонетично сходство, както и, че по-ранната марка притежава ниска степен на присъща отличителност; че степента на внимание на релевантните потребители се приема за повишена, предвид това, че стоките от клас 5 са свързани предимно с продукти, имащи пряко отношение към тяхното здраве. Прието е също, че е налице вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по-ранната марка. С оглед на изложеното съставът е сметнал, че кумулативният фактически състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО е изпълнен, съответно е приел, че опозицията срещу регистрацията на процесната марка е основателна, в резултат на което е постановил обжалваното решение за пълен отказ. Издателят на оспорения акт приел, че жалбата срещу така постановеното решение е частично основателна. В тази връзка изложил мотиви, че чл.12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО забранява регистрацията на марка, идентична или сходна на по-ранна марка, ако стоките или услугите на марките са идентични или сходни, когато има вероятност за объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по-ранната марка, т. е. опасност потребителите да повярват, че стоките или услугите са с общ търговски произход. От цитираната разпоредба следва, че относителното основание за отказ включва изпълнението на следните кумулативно изискуеми предпоставки: по-ранно право върху марка; идентичност или сходство на стоките и услугите; идентичност или сходство между атакуваната и по-ранната марка; вероятност за объркване на потребителите. Сравнението между датата на заявяване на атакуваната марка - 31.10.2018 г. и датата на заявяване на противопоставената - 17.05.2001 г., показва, че в полза на опонента е налице по-ранно право върху марка. Посочва се в мотивите на процесното решение, че съгласно чл. 38г, ал. 6 от ЗМГО (отм.), приложима към момента на провеждане на производството пред опозиционния състав, при отправено от страна на заявителя искане, подателят на опозицията трябва да представи доказателства за реално използване на противопоставената по-ранна марка. В случай, че не представи такива, се взема решение за отхвърляне на опозицията като неоснователна. Условие, за да бъде разгледано такова искане и за опонента да се породи задължение да докаже реално използване на противопоставеното от него право, е искането да е направено при първата предоставена на заявителя възможност за отговор по подадената опозиция, съгласно чл. 38г, ал. 7 от ЗМГО (отм.). Наред с това, необходимо е противопоставената по-ранна марка да е регистрирана поне 5 години преди датата на подаване на опозицията - чл. 38г, ал. 6 от ЗМГО (отм.). Възможността да бъде поискано доказване на реално използване на противопоставената марка е запазена и в действащия към настоящия момент ЗМГО. Съгласно чл. 58, ал. 1 от закона, по искане на заявителя на марката - обект на опозиция, лицето, подало опозицията, представя доказателства за реално използване на по- ранната, противопоставена марка във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, и на които се основава опозицията през петте години, предхождащи датата на подаване или датата на приоритета на заявката за регистрация на марка - обект на опозиция, или доказателства, че съществуват основателни причини за неизползването й, при условие че по- ранната марка е регистрирана поне 5 години преди датата на заявяване или датата на приоритета на атакуваната марка. Видно от текста на чл. 38г, ал. 6 от ЗМГО (отм.) и чл. 58, ал. 1 от ЗМГО и двете разпоредби разписват изискването за доказване на реално използване като между тях е налице разлика единствено по отношение на условията за допускане и изчисляване на срока за доказване на реално използване на противопоставената марка. Така по отменения закон е предвидено, че между датата на регистрация на противопоставената марка и датата на подаване на опозицията трябва да са минали поне 5 години, а по сега действащия ЗМГО се изисква петте години да са минали от датата на регистрация на по- ранната марка до датата на заявяване на марката, обект на опозицията. В случая заявката за регистрация на процесната марка с вх. № 152671- F. е подадена на 31.10.2018 г., а опозицията срещу регистрацията на марката е постъпила на 08.04.2019 г. Във връзка с противопоставената с опозицията марка, искането за доказване на реално използване е отправено на 20.09.2019 г., при първата предоставена на заявителя възможност да представи отговор по подадената опозиция. Предвид приложението на отменения ЗМГО към този момент, условието за доказване на реално използване е било налице по отношение на по-ранната марка, тъй като от датата на регистрацията й - 11.11.2002 г. до датата на подаване на опозицията - 08.04.2019 г. са изминали повече от 5 години. Издателят на оспорения акт взел предвид, че условието за допускане и преценка на искането за доказване на реално използване е изпълнено и от гледна точка и на действащия понастоящем ЗМГО, който в чл. 58, ал. 1 предвижда, че релевантният 5-годишен период е петте години, предхождащи датата на заявяване на атакуваната марка. Предвид горното трябва да се отбележи, че съгласно § 5, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ЗМГО законът се прилага за заявките за регистрация на марки и географски означения, по които до влизането му в сила няма влязло в сила решение. Законодателят не е предвидил изключения от приложението на новия закон във връзка със заварени производства, нито е предвидил хипотези, при които да намери приложение отмененият ЗМГО. Ето защо, доколкото по опозицията срещу заявката за регистрация на процесната марка с вх. № 152671 няма влязло в сила решение, то в настоящото производство приложими са разпоредбите на сега действащия ЗМГО, в това число и предвиденото в чл. 58, ал. 1 от ЗМГО условие за доказване на реално използване на противопоставената по-ранна марка. В случая релевантният период за преценка на реално използване е: 31.10.2013 г. - 31.10.2018 г. Преценката за реално използване се подчинява на принципа, че използването на марката трябва да бъде осъществявано на територията, за която марката е рег