Решение № 918 от 29.5.2024 г. на Административен съд - Перник по дело № 127/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Загл. изм.- ДВ, бр.51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г./ Образувано е по жалба на Община Перник, БУЛСТАТ: •••, с адрес: [населено място], п.к. 2300, пл. „•••“ №1А, представлявана от С.В., в качеството му на Кмет на Община Перник срещу Решение № 15 от 05.02.2024 година на Ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“, с което на основание чл. 73, ал. 1, във връзка чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и чл. 14, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата за администриране на нередности по европейските структурни и инвестиционни фондове, във връзка чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година на министъра на околната среда и водите е определена финансова корекция в размер на 89 737, 50 /осемдесет и девет хиляди седемстотин тридесет и седем лева и петдесет стотинки/ без ДДС, представляваща 25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи по сключения Договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-06 от 02.03.2022 година с изпълнител „•••“ ЕООД, на стойност 358 950, 00 лева без ДДС. Жалбоподателят оспорва издаденото от административния орган решение в цялост, като иска обявяване на неговата нищожност, а в условията на евентуалност същото да бъде отменено като незаконосъобразно, тъй като противоречи на материалноправните разпоредби на закон, на процесуалните правила и целта на закона. По същество излага доводи в посока на това, че административният орган, издал оспореното решение не е бил компетентен, доколкото заповедта за делегиране на правомощията е издадена от министъра на околната среда и водите, чиито правомощия са прекратени с указ, издаден от страна на президента, като в тази връзка прави уточнение, че от 10.10.2022 година, а именно датата на издаване на заповедта за делегиране на правомощия, в страната са действали три министерски съвета, два от които са били с препратени правомощия, като с изтичането на мандата, съответно прекратяването на правомощията на съответния министър, се прекратява автоматично и действието на издадените от него заповеди за делегиране на правомощия. По тази причина излизало, че правомощията на министъра на околната среда и водите, заемал длъжност към 10.10.2022 година са прекратени с Указ № 27 от 03.02.2023 година и по тази причина следвало да се приеме, че и заповед № РД-913 от 10.10.2022 година също е с прекратени действия. На следващо място оспорва изцяло изводите на административния орган за извършени нарушения по чл. 107, т.2, буква „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, а именно че е избран за изпълнител участник, който не отговаря на установените изисквания на възложителя за възлагане на обществената поръчка и чл. 107, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като органа констатирал, че били налице нарушения на правилата на ЗОП доколкото незаконосъобразно са отстранени участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Като и двете били квалифицирани като нередност по смисъла на т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. В тази връзка твърди, че в мотивите на административния орган не ставало ясно, в коя точно хипотеза на т. 14 попадат посочените нарушения, а така също и че е налице неправилна квалификация. Навеждат се доводи и за допуснати съществени процесуални нарушения при издаване на административния акт, изразяващи се в нарушаване на правилото на чл. 35 от АПК, тъй като не били изследвани всички факти и обстоятелства. Друг довод, който изтъква е, че по отношение на тази обществена поръчка вече е бил проведен контрол за законосъобразност от страна на административния орган, който е завършил с Решение от 01.06.2022 година, което е влязло в сила, като това предполагало невъзможност да бъде осъществен последващ такъв. На следващо място се твърди, че е налице нарушение на изискванията за форма на акта, тъй като било нарушено изискването на чл. 59, ал. 1, т. 5 от АПК, доколкото липсвала ясна разпоредителна част и не бил посочен конкретен размер на наложената финансова корекция. Според жалбоподателя оспореното решение и издадено и в несъответствие с целта на закона. С тези мотиви иска от съда да обяви обжалваният административен акт за нищожен, а в условията на евентуалност да го отмени като незаконосъобразен. В проведеното съдебно заседание на 29.04.2024 година, жалбоподателя – Община Перник, редовно призован не се явява, представлява се от старши юрисконсулт А. А. – А., която поддържа жалбата и моли съда да постанови съдебен акт, с който същата да бъде уважена. Претендира присъждане на направени по делото съдебни разноски и прави възражение за прекомерност на поисканото юрисконсултско възнаграждение. В проведеното съдебно заседание на 29.04.2024 година ответникът по жалбата – Ръководител на управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“ на МОСВ, редовно призован не се явява и не изпраща процесуален представител. По делото е постъпила молба с вх. № 1244 от 29.04.2024 година, с която процесуалния представител на ответника е заявил, че депозираната жалба е неоснователна и недоказана и в този смисъл моли съда да постанови съдебен акт, с който същата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражения за прекомерност. Административен съд – Перник, в настоящия съдебен състав, след като обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл. 235, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК приетите по делото писмени доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Жалбоподателят Община Перник е бенефициер по сключен Административен договор № 34-64 от 02.07.2020 година с Министерство на околната среда и водите, представлявано от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“. С този договор на Община Перник е предоставена безвъзмездна финансова помощ в максимален размер, възлизащ на 12 579 930, 62 /дванадесет милиона петстотин седемдесет и девет хиляди деветстотин и тридесет лева и шестдесет и две стотинки/ по процедура BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на Е. по дело С-145/14“ по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана до 85% от Европейския фонд за регионално развитие на Е. за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1OP002-2.010-0041 „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на [населено място]“, като максималния размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 120 000 000 лева. Проектът е на стойност 12 579 930, 62 лева, от които 10 692 941, 03 лева от Европейския фонд за регионално развитие и 1 886 989, 59 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България. Налице са три допълнителни споразумения към сключения административен договор – Допълнително споразумение № 1 от 02.02.2023 година, Допълнително споразумение № 2 от 18.12.2023 година и Допълнително споразумение № 3 от 29.12.2023 година. В изпълнение на така сключения административен договор, жалбоподателят е провел открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „ Предоставяне на специализирани инженерни консултантски услуги по упражняване на независим строителен надзор по смисъла на чл.166 от ЗУТ и упражняване на инвеститорски контрол при изпълнение на проект „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на [населено място]“, финансиран от „ОПОС 2014-2020“ по процедура чрез директно предоставяне BG16M10P002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на правото на Е. по дело С-145/14“. Процедурата е открита с Решение №21СЛУ-1680 от 01.01.2021 годена с възложител Кмета на Община Перник /лист 717 от делото/. Със Заповед № 587 от 08.04.2021 година кметът на Община Перник е назначил комисия, която да отвори, разгледа и оцени получените оферти и да класира участниците в обществената поръчка. В изпълнение на това комисията е провела заседания, резултатите, от които са обективирани в три протокола, както следва: Протокол № 1 от 08.04.2021 година (лист 476), Протокол № 2 от 24.04.2021 година (лист 503) и Протокол № 3 от 06.08.2021 година (лист 587), като е изготвен и цялостен окончателен доклад от 10.08.2021 година (лист 590). Въз основа на така изготвените протоколи и на основание чл.22, ал.1, т.6, във вр. с чл.22, ал.5 от ЗОП, чл.108 и чл.109 от ЗОП с Решение № D93356-1 от 10.08.2021 година, издадена от кмета на Община Перник за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка е определено следното класиране: на първо място е класиран участникът „•••“ ЕООД като същият е определен и за изпълнител на обществената поръчка, респективно с това решение на основание чл. 107, т.2, б.“а“ от ЗОП са отстранени от участие „•••“ ООД, ДЗЗД „•••“, „•••“ АД, ДЗЗД „•••“, „•••“ АД, „•••“ ЕООД, „•••“ ЕООД, ДЗЗД „•••“, “ •••“ ЕООД, “•••“ ДЗЗД, „•••“ ООД, „••••“ ЕООД, ОБЕДИНЕНИЕ „•••“, „•••“ ООД, „•••“ ЕООД, ОБЕДИНИНИЕ „•••“ ДЗЗД, „•••“ ЕААД, “•••“ ЕООД /лист 675 от делото/. С Обявление за възложена поръчка №21СЛУ-1680-7 от 23.03.2021 година „•••“ ЕООД е обявено за изпълнител (лист 714 от делото). На 02.03.2022 година Община Перник сключва Договор за възлагане на обществена поръчка за услуга № BG16M1OP002-2.010.0041-U-06/ 02.03.2022 година с „ИВТ КОНСУЛТ“ ЕООД с предмет престиране на услуга, свързана с упражняване на строителен надзор по смисъла на Закона за устройство на територията и нормативните актове по неговото приложение при изпълнение на СМР на обект „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на [населено място]“, финансиран от „•••“ по процедура чрез директно представяне BG16MIOP0022-2.010 „Рекултивация на депа а закриване, предмет на процедурата по нарушение на правото на Е. по дело С-145/14“. Уговорената между страните цена на договора е в размер на 358 950 лева /лист 732 от делото/. С Писмо изх. № 2-010-0041-4-206 от 26.06.2023 година ръководителят на УО на ОПОС е уведомил кметът на Община Перник за постъпил сигнал за нередност № 1215, във връзка с проведената обществена поръчка. С това писмо УО е уведомил Община Перник, че са констатирани две нередности с финансов ефект, които са квалифицирани както следва: нарушение по чл.107, т.2, буква „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, представляващо нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и нарушение по чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от посочената вече нередност. По отношение на първото нарушение в писмото се посочва, че при проверка на представеното техническо предложение от страна на избрания за изпълнител участник „•••“ ЕООД е констатирано, че същият е предложил дейности, които са различни от предмета на поръчката за упражняване на строителен надзор, доколкото в техническото предложение са посочени услуги, свързани с изготвяне на комплексен доклад за оценка на съответствието и разработване на доклад за оценка на съответствието на инвестиционния проект, съгласно чл.142 от ЗУТ. Това е мотивирало управляващият орган да приеме, че този участник е следвало да бъде отстранен, така както оценяващата комисия е постъпила с техническото предложение на „•••“ ООД, доколкото и предложените от това дружеството дейности, според възложителя не са отговаряли на посочения в обществената поръчка предмет. С оглед на това в писмото се посочва, че е налице избран изпълнител, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка. По отношение на второто нарушение се посочва, че са налице основания да се приеме, че незаконосъобразно са били отстранени от процедурата участниците ДЗЗД „•••“, „•••“ ЕООД, „•••“ ДЗЗД. По отношение на отстранения участник ДЗЗД „•••“ е посочено, че комисията не е посочило конкретни доводи, заради които приема, че техническото предложение на този участник е общо и непълно, а само е посочила, че по отношение на предложените експерти е направено описание на основните отговорности и задачи по време на строителния надзор като информацията била обща и описанието на мерките било общо и не съобразено с указанията на възложителя, като не е направено пълно описание на мерките за осигуряване на качеството по време на изпълнение на договора за всеки един от етапите. По отношение на отстранения участник „Техникъл Консултинг Сървисис“ ЕООД органът посочва, че комисията не е изложила конкретни мотиви относно това, защо не приема предложените мерки, свързани със спазване на нормативните актове и не е взел предвид предложената работна програма. По отношение на „•••“ ДЗЗД се посочва, че мотивите на комисията за отстраняване на този участник са формални и субективни, доколкото предложените мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качеството на изпълнение са дадени по седем направления, а не по предложените три етапа. След направен анализ обаче, УО е установил, че по отношение на всяка дейност са налице методи за контрол за спазване на нормативната уредба и следователно констатациите на комисията са неправилни, защото в работната програма са налице дейности за последния етап за изготвяне на технически паспорт и окончателен доклад на обект и са налице мерки за контрол към тях. Констатациите на УО са направени на база представен доклад от АДФИ. С това писмо кметът на Община Перник е уведомен, че стартира процедура по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, като е предоставена възможност за възражение от страна на възложителя, както и че има право да представи бележки по констатациите, а също така и доказателства в тази връзка, като е определен 14-дневен срок за това. Жалбоподателят е реализирал правото си по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, тъй като е депозирал Възражение с вх. № BG16M1OP002-2.010-0041-C02-M257 от 10.07.2023 година, в което е посочил, че е налице недопустимост на осъществено административно производство, доколкото по отношение на тази обществена поръчка вече е бил осъществен контрол за законосъобразност, който е завършил с издаване на решение за налагане на финансова корекция, което е влязло в сила. Наред с това се посочва и по същество констатациите са необосновани и незаконосъобразни, тъй като са в противоречие с офертите на участниците в процедурата, посочени в уведомителното писмо и обявените изисквания от възложителя за възлагане на обществената поръчка. Административното производство е завършило с издаване на Решение № 15 от 05.02.2024 година на Ръководителя на Управляващия орган на ОПОС, което е предмет на оспорване в настоящото съдебно производство. С оспореното решение административният орган в цялост отхвърля направените от страна на жалбоподателя възражения във връзка с недопустимост на административното производство и липсата на нарушения, които са посочени в сигнала за нередност, обективирани в писмото на Ръководителя на УО. По тази причина органът е приел, че е налице твърдяното нарушение, което води до необходимост да бъдат предприети съответни мерки, предвидени в закона, а именно да бъде започната процедура по чл.73 от ЗУСЕФСУ във връзка с определяне на финансовата корекция. В решението са възприети вижданията, отразени в писмо с изх. № 2-010-0041-4-206 от 26.06.2023 и не са посочени нови доводи във връзка с тази теза. Приел е, че възложителят по договора е нарушил на първо място разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 2, буква „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като за изпълнител е избран участник, който не отговаря на установените изисквания, представени от възложителя по процедурата за възлагане на обществена поръчка и разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като са налице констатации, мотивиращи органа да приеме, че от страна на възложителя незаконосъобразно са били отстранени участници. С решението е наложена финансова корекция /ФК/ в размер на 25% от стойността на поисканите за възстановяване разходи по Договор № BG16M1OP002-2.010-0041-U-06 от 02.03.2022 година с изпълнител „•••“ ЕООД на стойност 358 950, 00 лева без ДДС. Размерът на финансовата корекция от 25% е определен чрез прилагане на пропорционални метод по реда на чл. 3, ал. 2, във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите. По делото, с оглед доказване компетентността на административния орган е представена Заповед № РД-572 от 07.08.2023 година, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове и чл.5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите от министъра на околната среда и водите, с която е оправомощено лицето Г. С. С. да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 година“. От страна на ответника по жалбата, в хода на настоящото съдебно производство са представени писмени доказателства, както следва: Документация за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на проект „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на [населено място]“ (лист 17-83 от делото), Въпроси и разяснения (лист 84-88 от делото), Техническо предложение на „•••“ ООД (лист 89-141 от делото), Техническо предложение на ДЗЗД „•••“ (лист 142-223 от делото), Техническо предложение на „•••“ ЕООД (лист 224-395 от делото), Техническо предложение на „•••“ ДЗЗД (лист 396-437), Техническо предложение на „•••“ ЕООД (лист 438-475 от делото), документация, представена от избрания за изпълнител участник (лист 687- 713 от делото). При така установените факти, настоящият съдебен състав на Административен съд- Перник, като извърши по реда на чл.168, ал.1 от АПК цялостна проверка за законосъобразност на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК, достигна до следните правни изводи: Жалбата е процесуално допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЦУСЕФСУ от лице, което има правен интерес от оспорване на акта, който пряко засяга неговите права и законни интереси, съответно подлежи на съдебен контрол, поради което се дължи разглеждането й по същество. Разгледана по същество жалбата е основателна. Относно компетентността на административния орган: Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ се реализира с финансовата подкрепа на два фонда на Европейския съюз (Е.)- Кохезионният фонд (КФ) и Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), като се и съфинансира от държавния бюджет на Република България. Съгласно чл.1, ал.2 от ЦУСЕФСУ средства от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд плюс, Кохезионния фонд, Фонда за справедлив преход, Европейски земеделски фонд за развитие на селските район, Европейски фонд за морско дело, рибарство и аквакултура, Фонд 4Убежище, миграция и интеграция“, Фонд „Вътрешна сигурност“ и „Инструмента за финансова подкрепа за управление на границите и визовата политика, предоставена по програми на Република България“. Като за средства от ЕФСУ се счита и предвиденото в програмата национално съфинансиране, т.е. същите са в приложното поле на ЗУСЕФСУ и това е приложимият нормативен акт, включително при извършване на финансови корекции по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ ръководителят на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващия орган или определено от него лице. Съгласно чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите (МОСВ) министърът или оправомощено от него длъжностно лице, управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от предприсъединителните фондове, Структурните фондове, Кохезионния фонд и други финансови инструменти на Е. и от други международни финансови институции и донори, както и осигуряване ефикасното и правомерно управление на тези програми и проекти. В чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите изрично се регламентира, че ГД ОПОС в МОСВ изпълнява функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната политика на Е., КФ и Структурните фондове, включително осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите- действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и страната. В хода на настоящото съдебно производство от страна на ответника по жалбата и с оглед доказване на неговата компетентност е представена Заповед № РД- 572 от 07.08.2023 година, издадена отново от министъра на околната среда и водите. Съдът констатира, че в основанието на издаденото решение, с което е определена финансова корекция е посочена Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година. Същото обаче не се явява порок, който да мотивира настоящият съдебен състав да прогласи нищожност на обжалвания административен акт, доколкото именно чрез представяне на Заповед № РД- 572 от 07.08.2023 година се доказва, че към момента на издаване на решението – 05.02.2024 година, издателят на акта е притежавал необходимата за това компетентност. Неоснователни са твърденията, че заповедта, с която на издателя на административния акт са делегирани правомощия е издадено от министър, на който вече са били прекратени правомощията. На първо място, в случая релевантно с оглед възможността на делегиране на тези правомощия е лицето да е притежавало качеството на министър на околната среда и водите, като в тази връзка законодателят не изисква изследване на персоналната компетентност на това лице. На второ място съдът следва да посочи, че въпросната Заповед № РД-572 от 07.08.2023 година е издадена от Ю. П., в качеството му на министър на околната среда и водите, който е назначен на тази позиция с Решение на Народното събрание за избиране на Министерски съвет на Република България на основание чл. 84, т.6 и чл. 108 от КРБ, обнародвано в ДВ, бр.50 от 09.06.2023 година, т.е. същият е могъл да делегира съответните правомощия на определено от него лице, което в случая се явява издател на оспорения административен акт. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че не са налице основания за отмяна на акта по смисъла на чл. 146, т. 1 от АПК. Относно формата на акта: Оспореното решение е издадено в законоустановената писмена форма и има реквизитите, регламентирани в чл. 59, ал. 2, т. 1, т. 2 и т. 3 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. Административният акт е мотивиран с фактически и правни основания за издаването му, съгласно изискването на чл. 59, ал. 3, т. 4 от АПК. В оспорения акт са посочени, приетите за установени от административния орган факти и доказателства, въз основана които същите са установени. Фактическото основание за издаване на оспорения акт са установени нарушения на законодателството в областта на обществените поръчки, съставляващо нередности във връзка с обществената поръчка с цитирания по- горе предмет и с възложител Община Перник. Решението съдържа и конкретно посочени правни норми, които обосновават издаването му. Актът е издаден на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 69, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и Заповед № РД-913 от 10.10.2022 година на министъра на околната среда и водите. Въз основа на това съдът намира, че не е налице самостоятелно основание за отмяна на решението по чл. 146, т. 2 от АПК. Относно спазването на административнопроизводствените правила при издаване на акта: Производството за определяне на финансова корекция по основание и размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в специален нормативен акт, а именно Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове. Съобразно разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди да издаде решение за определяне на финансова корекция, ръководителя на управляващия орган е длъжен да осигури на бенефициента разумен срок в рамките на поне две седмици, в който последният да представи писмените си възражения по основателността и размери на корекцията. От писмените доказателства представени чрез административната преписка е видно, че това изискване на закона е спазено, тъй като жалбоподателят се е възползвал от възможността да възрази срещу основанието и размера на наложената финансова корекция, а аргумент за това е представеното по делото Възражение № BG16M1OP002-2.010-0041-C02-M257 от 10.07.2023 година. На следващо място, настоящият съдебен състав счита, че следва да изложи доводи, с които отхвърля становището в депозираната жалба относно недопустимост на развилото се административно производство. Не могат да бъдат споделени доводите на жалбоподателя, изразяващи се в това, че след като вече има влязло в сила решение на Върховен административен съд, а именно Решение № 4405 от 26.04.2023 година, постановено по адм. дело № 904 по описа за 2023 година, с което е отхвърлена жалбата на Община Перник, то следва да е налице недопустимост на развилото се административно производство, завършило с издаване на оспорения в настоящото съдебно производство административен акт. На първо място това е така, тъй като силата на пресъдено нещо се формира само по предмета, по който съдът се е произнесъл ( в този смисъл е и Тълкувателно решение № 1 от 04.01.2001 година по т.д. № 1/2000 година на ОСГК на ВКС, т.18). Отводът за пресъдено нещо представлява тъждество на предмета и за да е налице е необходимо изцяло пълно припокриване между правото, вече със сила на пресъдено нещо по първото дело и правото- предмет на разглеждане по второто дело, с оглед белезите, които го индивидуализират- правопораждащ факт, съдържание, основание, субект и време, за което се претендира. В настоящият случай жалбоподателя, както вече се посочи, твърди, че след като по отношение на тази обществена поръчка е осъществен контрол за законосъобразност и тогава, когато е било издадено предходното решение не е установено друго нарушение, то не следва да се приеме, че може да бъде осъществен повторен контрол. Както обаче вече съдът отбеляза, това не преклудира възможността за осъществяване на нов контрол за законосъобразност, стига обаче този повторен контрол да не е насочен към същото констатирано нарушение. В тази връзка следва да се отбележи, че вследствие на осъществена служебна проверка се установи, че с Решение № 4405 от 26.04.2023 година, постановено по адм. дело № 904 по описа за 2023 година на Върховен административен съд е отменено Решение № 177 от 21.10.2022 годна, постановено по адм. дело № 265 по описа за 2022 година на Административен съд- Перник, с което е отменено Решение от 01.06.2022 година на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 година. От фактическа страна в оспореното в цитираните съдебни производства решение на административния орган е прието, че възложителят е поставил неясни изисквания относно минималното съдържание на техническото предложение на участниците, с което е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. От тази гледна точка в случая нямаме идентичност на предмета, за да говорим за сила на пресъдено нещо, доколкото нарушението по настоящото производство е друго и се изразява в това, че неправилно отстрана на възложителя е избран участник, който не отговарял на изискванията в техническата спецификация и незаконосъобразно са отстранени от участие други участници. Всичко това е квалифицирано от страна на административния орган като нарушение на чл. 107, т. 2, буква „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Тоест вижда се, че няма припокриване относно предмета, доколкото става въпрос от фактическа страна за различни по вид нередности. От тази гледна точка не е налице пречка да се издаде нов административен акт за констатиране на нередности и налагане на финансова корекция, ако са налице предпоставките за това. Не е налице и твърдяното процесуално нарушение от страна на жалбоподателя за нарушение на разпоредбите на чл. 35 и чл. 36 от АПК, тъй като решението е издадено след изясняване от органа на факти и обстоятелства, които са от значение за случая и събиране на относимите за това доказателства, като е дадена възможност и на засегнатото лице, в случая жалбоподателя да участва в него, доказателство за което е обективираната в писмо с изх. № 2-010-0041-4-206 от 26.06.2023 година възможност лицето да депозира възражение срещу констатациите, посочени в него, както и да представи доказателства. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че при издаване на оспорения административен акт не са допуснати процесуални нарушения, които да бъдат от категорията на съществените и които са в състояние да доведат до неговата отмяна, предвид което не се установи да е налице основание по чл. 146, т. 3 от АПК. По отношение на съответствието на издаденото решение с материалноправните разпоредби на закона: Съгласно чл.70/1/ „б“ от Регламент /ЕО/ № 1083/ 2006 година на Съвета, приложим на основание чл. 152, ал. 1 на Регламент /Е./ 1303/2013, държавите – членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изпратени суми. Съгласно чл. 98, ал. 1 от Регламент /ЕО/ № 1083/2006, приложим на основание чл. 152 /1/ на Регламент /Е./ 1303/ 2013 държавите-членки носят отговорност да разследват нередностите, да действат при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за изпълнението или контрола на операциите или оперативните програми, както и да извършват необходимите финансови корекции. Основанията за извършване на финансови корекции на националното законодателство са установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансови корекции за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействия от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерски съвет, в случая този акт е Наредбата за посочване на нередностите, в приложение към чл. 2, ал. 1, в която са определени случаите на нередности, които съставляват нарушение на приложимото право, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средствата от ЕСИФ и които представляват основание за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Въз основа на горепосоченото, могат да се извлекат три основни предпоставки, които трябва да са налице, за да може да се говори за нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 2 §36 от Регламент № 1303/2013, а именно: на първо място да се установи действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове и на второ място това действие или бездействия трябва да е довело до нарушаване на правото на Съюза или на националното право, което свързано с правото на Е., което е в причинна връзка с нанесена вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход на бюджета на Съюза. Именно в тежест на административния орган е да установи кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на понятието „нередност“. По отношение на наличието на първия елемент от съдържанието на определението за нередност в процесния случай по отношение на установените нарушения, настоящият съдебен състав намира следното: По делото не е спорно, че жалбоподателят – Община Перник е бенефициент по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно че има качеството на икономически оператор, съгласно разпоредбата на чл.2/37/ от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от ЕФСУ- изпълнение на проект, който е финансиран със средства от ЕСИФ, като страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Именно в това си качество Община Перник е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕФСУ по ОПОС 2014-2020 година. Безспорен е и фактът, че Община Перник е възложител по смисъла на ЗОП, съответно, че е проведена процедура по реда на ЗОП. Спорът по делото е във връзка с това, дали са налице вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“. По отношение на вторият елемент, а именно нарушение на правото на Съюза или на националното право, съдът счита следното: По делото не е спорно, че жалбоподателят – Община Перник е бенефициер по смисъла на ЗУСЕФСУ, респективно че има качеството на икономически оператор съгласно разпоредбата на чл.2§37 от Регламент № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на проект, който е финансиран със средства от ЕФСУ, в качеството си на страна по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Именно в това си качество Община Перник е осъществила действия по възлагане на обществената поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране със средства от ЕФСУ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“. Безспорен е и фактът, че Община Перник е възложител по смисъла на ЗОП съответно, че е предвидена процедура по реда на ЗОП. Спорът по делото е във връзка с това да де установи, дали са налице вторият и третият елемент от съдържанието на понятието „нередност“. В процесния случай управляващият орган твърди, че е налице нарушение на следните разпоредби – чл.107, т.2, буква „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. По отношение на нередността, изразяваща се в това, че възложителя е определил за изпълнител, участник, който не отговаря на установените изисквания на възложителя по процедурата за възлагане на обществената поръчка. Тази нередност е квалифицирана от страна на административния орган като нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, буква „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 2, буква „а“ от ЗОП гласи, че освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 възложителят отстранява участник, който е предоставил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП от своя страна прокламира, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по – специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. На първо място, съдът следва да посочи, че евентуалното отстраняване поради несъответствие на офертата с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката касае съдържанието на предложението за изпълнение в неговата цялост, пълнота и съответствие с изискванията към изпълнението. Прилагането на тази разпоредба следва да бъде възможно само след като е осъществено разглеждане на офертите по същество, защото само по този начин може да се установи същността и характера на предложението на конкретния участник за изпълнение на поръчката (в този смисъл е Решение № 15851 от 21.12.2020 година, постановено по адм. дело № 1254 по описа за 2020 година на Върховен административен съд ). В мотивите си административният орган говори за това, че е налице незаконосъобразно избран изпълнител, а именно „•••“ ЕООД, доколкото при направено сравнение на техническото предложение на избрания за изпълнител участник и на участника „•••“ ООД се установява, че последният е отстранен за това, че е предложил дейност, която не съответства на предмета на обществената поръчка и по- конкретно, че е предложено изготвяне на оценка на съответствието, а в техническото предложение на изпълнителя били заложени идентични параметри и въпреки това той не е бил отстранен, а нещо повече – избран е за изпълнител на възложената обществена поръчка. Настоящият съдебен състав счита изводите на административния орган за неправилни. В тази връзка на първо място следва да бъде посочено, че неправилно, предвид изложените мотиви от страна на административния орган, се посочва, че е налице нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. „а“ от ЗОП. В Техническата спецификация в Раздел IV „Изисквания към техническото предложение на участниците“ се посочва, че всеки един от участниците следва да предложи работна програма, която да включва подход при изпълнение на дейността строителен надзор, в която част да бъдат описани принципите и правилата, които съответният участник смята да приложи при изпълнение на поръчката с оглед на заложените цели и резултати, а така също и да бъде посочен обхвата и дейностите, като следва да бъдат описани етапите на изпълнение на поръчката и да бъдат описани всички дейности и задачите /лист 51 и лист 52 от делото/. От представеното Техническо предложение на участника „•••“ ООД /лист 225 от делото/ се вижда, че същото абсолютно отговаря на поставената техническа спецификация, доколкото в частта свързана с изготвянето на подхода и организацията на работа подробно са били описани всички принципи и правила, които участникът ще следва, в това число е посочен и търсеният краен резултат, а именно постигане на яснота, съгласуваност, съвместимост с околната среда, обезпеченост с ресурси, оценка степен на риск, приложимост, концентрация и гъвкавост и координирано и отговорно ръководство.На следващо място посочени са три основни дейности – „Откриване на строителна площадка“, „Изпълнение функциите на координатор по безопасност и здраве“, „Изготвяне на окончателен доклад и Технически паспорт“, а така също и етапите и задачите, към всяка една от тези дейности. Посочените дейности съответстват на предмета на обществената поръчка – „Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР на проекта „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на [населено място]“. Неправилно административният орган е посочил, че щом участникът „•••“ ООД е бил отстранен от участие, то следва и „•••“ ООД да бъде. В мотивите за отстраняването на участникът „•••“ ООД, обективирани в Протокол № 2 и Протокол №3 от заседанията на комисията, е посочено, че този участник се отстранява, защото в техническото му предложение е поставено за цел „изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционното проектиране“, което не е предмет на обществената поръчка и защото участникът не е описал етапите на изпълнение по начин, който възложителят е заложил в техническата спецификация, а именно подробно описване на дейностите, етапите и задачите, а освен това една от предвидените дейности е „изготвяне на комплексен докла за оценка за съответствието на инвестиционния проект с основните изисквания към строежа“, което не съответства на предмета на обществената поръчка. Наистина в техническото предложение на избрания за изпълнител участник в раздел II „Мобилизация и разпределение на предвидените ресурси“, в частта свързана с мерките за обезпечаване присъствието на експертите на необходимото място и време за изпълнение на техните задължения, по отношение на осъществявания вътрешен и качествен контрол е предвидено изготвяне на оценка на съответствието на инвестиционните проекти и доклад за оценка на съответствието по чл.142 от ЗУТ, но същите за разлика от техническото предложение на отстранения участник „•••“ ООД не са предвидени като преследвана цел и предложена основна дейност при изпълнението. Именно по тази причина възложителят е отстранил този участник с мотив, че неговото техническо предложение не отговаря на предварително поставените параметри в техническата спецификация. С оглед на горното, за да бъде налице твърдяното от страна на административния орган нарушение е необходимо техническото предложение на избраният за изпълнител участник да не отговаря на изискванията на възложителя, каквато хипотеза в настоящият случай нямаме.Предвид изложеното, настоящият съдебен състав счита, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. „а“, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т.14 от Наредбата за посочване на нередностите. По отношение на това, че административният орган е установил незаконосъобразно отстраняване на участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и е квалифицирал това като нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП настоящият съдебен състав счита следното. Разпоредбата на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП предвижда, че освен на основанията по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в поканата за участие в преговорите, или в документацията. По отношение на това второ нарушение спорът се вежда до това, да бъде установено дали правилно участниците „•••“ ООД, ДЗЗД „•••“, „•••“ ЕООД, „•••“ ДЗЗД са били законосъобразно отстранени от страна на възложителя на основание чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП. По отношение на отстранения участник „Надзор 2021“ мотивът на комисията, за да бъде отстранен същият участник е, че не е посочил в техническото си предложение индивидуално всички експерти за изпълнение на предвидените дейности, както и конкретните им задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхното предназначение. В Техническата спецификация (Раздел IV „Изисквания към техническото предложение“) е посочено, че участникът следва да предложи описание на вътрешно фирмената организация с оглед наличието на човешки и технически ресурс, като във връзка с това посочи индивидуално всички експерти за изпълнение на предвидените дейности, както и посочване на конкретните им задължения. От така поставеното условие следва да се приеме, че възложителя иска от участниците да посочат експерти, които ще бъдат ангажирани с конкретните действия по отношение на вяска една от предложените услуги и да бъдат посочени изрично задълженията и отговорностите им. От техническото предложение на участникът ДЗЗД „Надзор 2021“ се установява, че в т.3 „Описание на вътрешно-фирмената организация с оглед наличието на човешките и технически ресурси“ същият е предложил експерти, като е посочил отговорностите, които всеки един от тях ще има при осъществяване на обществената поръчка, но не по начин, който е поставен като условие от страна на възложителя, а именно за всяка отделна услуга (дейност) да бъде посочено по какъв начин конкретният експерт ще участва, т.е. какви конкретни действия ще извърши дадено лице по време на всеки един етап от изпълнение на обществената поръчка. В допълнение, съдът следва да отбележи, че това условие изцяло е било спазено от страна на избрания за изпълнител участник, доколкото в техническото му предложение в раздел II „Мобилизация и разпределение на предвидените ресурси“ в табличен вид на страница 306 от делото са посочени различните експерти, като изцерпателно е описана всяка от предложените дейности и участието на конкретен експерт в нея. С оглед на това, следва да се приеме, че този участник законосъобразно е бил отстранен от участие в обществената поръчка. По отношение на отстранения участник „•••“ ЕООД мотивът на комисията, обективиран в протоколите от проведеното заседание, е че не са предложени мерки, свързани със спазването на нормативните актове. Изрично в техническата спецификация възложителят е посочил, че всеки от участниците следва да посочи мярка с конкретно наименувание и описание на конкретните дейности във връзка с нейното изпълнение, а така също и експертът, който ще отговаря за това и очакваният ефект. В случая от представеното техническо предложение на този участник не е разработил мерки, във връзка със спазването на нормативните актове, в това число не е посочил и лицата, които ще бъдат обвързани с това, а единствено на отделни места са посочени определени нормативни актове, към които ще се придържа участника във връзка с изпълнението на обществената поръчка. Поради това, съдът счита, че направеното техническо предложение не съответства на техническата спецификация заложена от възложителя на обществената поръчка. По отношение на отстранения участник „•••“ ДЗЗД мотивите на комисията се изразяват в това, че участникът не е направил описание на мерките за осигуряване на качеството по отношение на заключителния етап. Едно от изискванията, заложени от възложителя и свързано именно с това да бъдат представени мерки за осигуряване на качеството по време на всеки един от етапите на изпълнение на обществената поръчка. В тази връзка съдът счита, изложените от страна на административния орган мотиви да неотносими, доколкото в тях се излага виждане за това, че въпросният участник бил представил мерки за контрол, свързани със спазването на нормативните актове, но както вече се посочи, причината за отстраняване на този участник не е в това, че е налице липса на мерки свързани с нормативните актове, а с осъществяването на контрол по качеството и то конкретно по отношение на третия етап – заключителната част. По отношение на участника „•••“ ООД от страна на административния орган са изложени мотиви, които се припокриват с тези, обсъдени в абзаца свързан с предходно установеното нарушение, поради което настоящият съдебен състав счита, че не следва да преповтаря същите, а в допълнение ще посочи, че самият орган в края на разсъжденията си прави заключение, че този участник правилно е бил отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че не е налице твърдяното нарушение по чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП, напротив възложителят и настоящ жалбоподател правилно е отстранил тези участници в процедурата. Именно съобразно принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 от ЗОП всяка оферта несъобразена с условията на възложителя, трябва да бъде отстранена, като неподходяща, тъй като не отговаря на предварително обявените критерии за подбор. Разпоредбата на чл.107 от ЗОП е с императивен характер и се явява законово задължение за възложителя за прилагането й при установяване на съответните предпоставки за отстраняване на участник от процедурата по възлагане на обществената поръчка /в този смисъл е Решение № 12956 от 21.12.2023 година по адм. дело № 11197 по описа за 2023 година на Върховен административен съд/. По този начин по делото се доказва липсата на втория елемент от фактическия състав на нередността, а именно да е налице последица от нарушението, състояща се в нанасяне на вреди на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Доколкото по безспорен начин се установява липсата на каквото и да е нарушение на националното законодателство, то не може да се счита, че са били нанесени вреди на бюджета на Съюза. По отношение на размера на финансовата корекция: При установената липса на нарушение и на нередност, наложената финансова корекция се явява незаконосъобразна. По изложените съображения жалбата е основателна и същата следва да се уважи, като се отмени оспореният в настоящото съдебно производство административен акт като незаконосъобразен. Относно разноските: При този изход на спора своевременно направеното искане от страна на процесуалния представител на жалбоподателя за присъждане на направени по делото съдебни разноски следва да се уважи. Ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на Община Перник съдебни разноски в размер на 957 /деветстотин петдесет и седем/ лева, от които платена държавна такса за образуване на административно дело в размер на 718 /седемстотин и осемнадесет/ лева, съобразно представено по делото платежно нареждане от 29.03.2024 година (лист 757 от делото) и юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 /двеста/ лева, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, настоящият съдебен състав на Административен съд – Перник