Решение № 1480 от 30.10.2024 г. на Административен съд - Смолян по дело № 249/2024 г.

Производството е по реда на Глава Десета, Раздел IV от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 27, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по жалба на Областна администрация – [област], представлявана от З. С. – областен управител, срещу Решение № РД-02-14-839/07.06.2024 г. на Директора и Ръководител на Националния орган по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРЕГ V-А [държава]-[държава] 2014-2020 г., за налагане на финансова корекция съгласно констатациите в регистрирана и установена нередност с код 505009764 по проект № 1173 „A. a. I. C. B. A.“ c акроним „C.“. Финансовата корекция е в размер на 100% от стойността на допустимите разходи на сключените в рамките на отчетен период 01.10.2022 г. - 31.12.2023 г. договори за директно възлагане (9 бр., описани по-долу) всички с предмет „Извършване на охранителни услуги, включващи невъоръжена охрана на обект Граничен Контролно-пропускателен пункт [община]-К.“ и изпълнител „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД, като общата сума на разходите по процесните договори е в размер на 72 600 лв. без ДДС или 87 120, 00 лв. с ДДС.

Финансовата корекция е във връзка с установено нарушение по т. 2, б „а“ - „Незаконосъобразно разделяне на поръчки“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата за посочване на нередности), във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, за допуснато нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 и чл. 17, ал. 1 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, във вр. чл. 21, ал. 15 и ал. 16 от ЗОП - незаконосъобразно разделяне на обществени поръчки и неоснователно възлагане по по-облекчен ред по смисъла на ЗОП.

Нарушението е дефинирано, като нередност поради установени действия на икономическия оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Европейския съюз. Финансовата корекция, съобразно квалификацията на нередността в действащата редакция по т.2, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, към момента на започване на производството е определена на 100%.

В жалбата се сочи, че изводите на УО за ОПРР за допуснати нарушения на разпоредбите на ЗОП са неправилни, оспореният акт не съдържа фактически основания, което ограничава правото им на защита и като цяло уврежда интересите на гражданите в [област]. Сочи, че фактическата обстановка по случая е тълкувана превратно с цел да обоснове издаването на процесното решение. В тази връзка се сочи, че вместо да направи пълен, обстоен и правилен анализ на фактите и обстоятелствата по случая, издателят на акта е отдал значение на неотносими по същество факти, без посочване на конкретни причини за налагане на финансовата корекция.

Според жалбоподателя, общата стойност на извършените охранителни услуги в размер на 72 600 лева без ДДС е формирана на база удължавания срок за изпълнение на Проекта и за Областна администрация - [област] не е съществувала обективна възможност да предвиди необходимостта от подписване на всеки един от цитираните договори в периода 2021-2023 г., доколкото се очаквало, при завършване на ГКПП през месец август 2021 г. пункта ще бъде предаден на държавата в лицето на Агенция „Митници“, която да отговаря за неговото стопанисване и управление, в това число - опазване и охрана.

На следващо място счита, че неправилно са анализирани разпоредбите регламентиращи методите за изчисляване прогнозната стойност на обществените поръчки. Отрича да е налице възлагане на обществени поръчки със сходен или идентичен предмет в рамките на 12 месеца, които надхвърлят стойностния праг на директно възлагане на охранителни услуги. Твърди и че към момента на първоначално възлагане на охранителни услуги не е могло да се предвиди нуждата от последващи обществени поръчки с този предмет или възможност за удължаване на срока за изпълнение. Уточнява, че необходимостта от възлагане на всяка обществена поръчка е възникнала за бенефициента едва с подписването на анекси и допълнителни споразумения към основния Договор за съфинансиране, с които се удължавал срока за изпълнение на проекта и се включвали допълнителни средства за охраната на ГКПП „[община]-К.”. Твърди, че още с възражението си в хода на административната процедура по издаване на РФК са пояснили, че се касае за обществени поръчки, чийто обект са услуги, изброени изрично от законодателя в Приложение № 2 към чл. 11, ал. 3 от ЗОП, сред които попадат и предвидените в случая услуги охрана - по безопасност, чрез сигнално-охранителни системи; охранителни услуги и такива по наблюдение, по патрулиране и др., за които разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП предвижда по-висок праг на възлагане от 70 000 лв., без ДДС, а не както сочи решението 30 000 лв., без ДДС.

В заключение по оспорването на изложените факти се сочи, че не е съобразен предмета на възлагане по процесните договори, касае се за услуги, които регулярно подлежат на подновяване през определен период от време, свързани с извършване на охранителни дейности - невъоръжена охрана за обекта ГКПП „[община]-К.“. В този смисъл се позовава на разпоредбата на чл. 21, ал. 8 от ЗОП, че реда за определяне на прогнозната стойност е на базата на действителната обща стойност на поръчките от съшия вид, които са възложени през предходните 12 месеца след първата доставка или услуга. Затова се оспорва, че в случая не е налице стойност на услугите за 12 месеца, която да препятства директното им възлагане по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП.

На следващо място твърди, че липсва причиняване на вреда и от страна на органа не е установена конкретна финансова вреда или опасност за нанасяне на такава, а твърденията в акта почиват на шаблонни общи изрази, без реални данни.

Според жалбоподателя неправилно е определена и квалификацията на твърдяното нарушение, поради допуснати нарушения при провеждане на процедурата по налагане на финансови корекции довели до неправилно определен размера на наложената финансова корекция. Съобразно вида на предоставяните услуги, законодателят е въвел по-висок стойностен праг на директно възлагане – 70 000 лв. без ДДС, което според жалбата обосновава извод, че при подписване на първите осем договора възложителят не е минал този максимум, а едва при подписване на деветия договор е преминал законовия праг и затова счита, че финансовата корекция следва да се определи спрямо размера на стойността на този последен девети договор.

По тези съображения моли решението за налагане на финансова корекция да бъде изцяло отменено. Претендират се разноски по делото, алтернативно възразява срещу претенция на ответната страна над минималните размери в действащата нормативна уредба.

В съдебно заседание, жалбоподателят не се представлява. В писмени бележки процесуалния представител поддържа и допълва съображенията за основателност на жалбата. Моли същата да се уважи, като се присъдят и възстановят направените по делото разноски.

Ответникът не се явява и не се представлява в съдебно заседание. С писмена молба (л.276 сл.) се оспорва жалбата със становище по същество, според което още със сключване на проектното предложение проектния партньор предвижда да изпълни определена дейност с определен бюджет, като изгради ГКПП-то и го стопанисва до прехвърляне на управлението му на компетентното ведомство. И затова счита, че обективно е следвало да предвиди и необходимостта от извършване на охранителна дейност в рамките на проекта, съобразявайки продължителността на същия.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна, намира за установено следното:

Областна администрация [област] е проектен партньор 3 по проект с МИС код • „A. a. I. C. B. A.“, финансиран по Програма за ТГС [държава] - [държава] 2014-2020 г., и партньор-бенефициент по Договора за предоставяне на национално съфинансиране с рег. № РД-02-29-161/02.09.2016 г. сключен с МРРБ, ГД УТС и НО на Програмата (стр.43 и сл.от делото). Размерът на безвъзмездната финансова помощ е 85% от сумата или 850 000 евро, предоставени от Европейския фонд за регионално развитие и национално съфинансиране 15% или 150 000 евро. Съгласно чл. 9, ал. 2 срокът на изпълнение на проекта е заложен на 36 месеца, според ал. 3 действието на договора се удължава автоматично със срока, с който се удължава основният договор, без сключване на допълнителни споразумение. Изменението на договора изрично е уредено в раздел XII, а в раздел XI са договорени условията в случаи на нередности и възстановяване на неправомерно платени средства.

Не е спорно, че с Решение № 735 от 18 [община] 2015 г. на Министерски съвет е възложено на Областна администрация [област] изграждането и въвеждане в експлоатация на подходен път и ГКПП „[община]-К.“, който впоследствие е обявен за национален обект, Решение № 295/22.04.2016 г. (л.171 и сл.), а самата процедурата за изграждане на нови ГКПП – „[община]-Д.“, „[община]-К.“ и „[област]-К.“, датира още от 1998 г. по Решение № 48/16.02.1998 г. на МС (л.174 на гърба), като от тези ГКПП, само процесния „[община]-К.“ не е действащ.

За обекта - ГКПП „[община]-К.“, ПИ 80399.118.43 с площ 6 107 [жк], [община], м. “Е.“ и за прилежащите сгради за адм. услуги са съставени Акт за публична държавна собственост /АПДС/ № 5120 от 11.12.2023 г.; АПДС № 5121 от 11.12.2023 г. (л.121; 123).

Предмет на разглеждане в административното производство по установяване на нередността, са сключените по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП от Областна администрация [област], като възложител и дружеството „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД, като изпълнител договори за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на охранителни услуги, включващи невъоръжена охрана на обект Граничен контролно-пропускателен пункт [община]-К.“ общо 9 бр. на брой, чиято обща стойност е 72 600 лв. без ДДС или 87 120, 00 лв. с ДДС и те са:

1. Договор № АП-03-33-544/01.03.2022 г., сключен за срок на изпълнение 3 месеца, договорена обща цена в размер на 9 900, 00 без ДДС или 11 880, 00 лева с ДДС, формирана от месечната сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лв. без ДДС или 3960, 00 лв. с ДДС.

1. Договор № АП-03-33-1272 от 01.06.2022 г. (л. 87 сл.), сключен със срок на изпълнение 4 месеца, с обща цена в размер на 13 200, 00 лв. без ДДС или 15 840, 00 лв. с ДДС, формирана от месечната сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лв. без ДДС или 3960, 00 лв. с ДДС.

1. Договор № АП-03-33-2199 от 01.10.2022 г. (л.113 сл.) сключен със срок за изпълнение от 3 месеца и договорена обща цена в размер на 9 900, 00 без ДДС или 11 880, 00 лева с ДДС, формирана от месечната сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лв. без ДДС или 3960, 00 лв. с ДДС.

1. Договор № АП-03-33-100 от 12.01.2023 г. (л.66 сл.) сключен със срок за изпълнение от 2 месеца и договорена обща цена в размер на 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС, формирана от месечната сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лв. без ДДС или 3960, 00 лв. с ДДС.

1. Договор № АП-03-33-100#1 от 01.03.2023 г. (л. 73 сл.) сключен със срок за изпълнение от 2 месеца и договорена обща цена в размер на 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС, формирана от месечната сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лв. без ДДС или 3960, 00 лв. с ДДС.

1. Договор № АП-03-33-100#2 от 01.05.2023 г. (л. 80 сл.) сключен със срок за изпълнение от 2 месеца и договорена обща цена в размер на 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС, формирана от месечната сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лв. без ДДС или 3960, 00 лв. с ДДС.

1. Договор № АП-03-33-1925 от 26.06.2023 г. (л. 92 сл.) сключен със срок за изпълнение от 2 месеца и договорена обща цена в размер на 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС, формирана от месечната сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лв. без ДДС или 3960, 00 лв. с ДДС.

1. Договор № АП-03-33-2391 от 30.08.2023 г. (л.99 сл.) сключен със срок за изпълнение от 2 месеца и договорена обща цена в размер на 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС, формирана от месечната сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лв. без ДДС или 3960, 00 лв. с ДДС.

1. Договор № АП-03-33-2889 от 27.10.2023 г. (л.106 и сл.) сключен със срок за изпълнение от 2 месеца и договорена обща цена в размер на 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС, формирана от месечната сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лв. без ДДС или 3960, 00 лв. с ДДС.

С административната преписка са представени още разходно-оправдателни документи, съставени във връзка с извършени плащания по всеки един от посочените договори – фактури със съответно платежно нареждане, заявка за поемане на задължения/извършване на разход към всеки договор и протоколи за приемане на изпълнените работи.

В МРРБ е постъпил сигнал - Уведомление за съмнение за нередност с № УТС 1025/14.05.2024 г., изготвен във връзка с извършена проверка на декларирани разходи от бенефициента по договора (л.63-65).

С писмо № УТС-1029 (л. 50 и сл.) бенефициентът Областна администрация [област] е уведомен относно съмнение за нередност № УТС-1029/14.05.2024 г., породена от дейността на партньора Областна администрация [област]. Обект на нередността са сключени чрез директно възлагане договори за дейности по охрана на изградения ГКПП без проведена процедура по реда на ЗОП. В описанието на нарушението (т.2.1, писмото) се излага, че изграденият ГКПП е следвало да бъде охраняван докато бъде предадено с решение на МС на Агенция „Митници“ за стопанисване, но бенефициерът е сключил договор за охрана /Договор с № АП-03-33-544/01.03.2022 г. с „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД, /като в писмото и РФК е изписана сървисиз/, без да проведе процедура по реда на ЗОП. Общата стойност на платените разходи за охранителни дейности е 87 120, 13 лв. с ДДС и затова според ръководителя на НО на Програмата е трябвало възложителя да избере изпълнител съгласно изискванията на чл. 18, ал. 1, т. 12-13 от ЗОП, тъй като общата стойност на предоставените услуги е над 70 000 лв. Нарушението представлява нередност по т. 2, буква „а“ от Приложение 1 по чл. 2, ал, 1 от Наредбата за посочване на нередности - незаконосъобразно разделяне на поръчки /в случая за услуги/ на части. Предлага се налагане на финансова корекция от 100% от стойността на договора.

В писмото е изразено и становището на НО, според което във връзка с реализация на проекта МИС код • „A. a. I. C. B. A.“, финансиран по Програма за ТГС [държава] - [държава] 2014-2020 г. е установено, че Областна администрация [област] е заложила в одобрената обосновка на бюджета Външна експертиза разходи за охрана на изградения ГКПП. От проверените документи установили 9 договора /изброени подробно в писмото/ всички с предмет „Извършване на охранителни услуги, включващи невъоръжена охрана на обект ГКПП [община]-К.“, която услуга е изпълнявана единствено от „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД. Установили също, че договорите са сключени чрез директно възлагане, по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП и че в рамките на отчетен период 01.10.2022 г.-31.12.2023 г. общата сума на разходите по тези договори е в размер на 72 600 лв. без ДДС или 87 120.00 лв. с ДДС. Обективно предвид стойността и предмета на услугата е прието, че към момента на възлагане на договорите е съществувала законова забрана /чл. 21, ал.15 от ЗОП/ за разделяне на обществената поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, и че случая не попада в изключенията на хипотезите по ал.16 от същата норма.

Уточнено е в писмото, че реално при сключване на първите два договора - Договор № АП-03-33-544/01.03.2022 г. (9 900, 00 лв. без ДДС) и Договор № АП-03-33-1272 от 01.06.2022 г. (13 200, 00 лв. без ДДС) възложителят не е минавал допуснатия праг за директно възлагане на същите и едва при подписването на следващия Договор № АП-03-33-2199 от 01.10.2022 г. (9 900.00 лв. без ДДС) общата прогнозна стойност от трите договора е превишила 30 000.00 лв. без ДДС. Посочва се, че идентичността в предмета на договорите не предполага разделянето в отделни процедури и вместо да проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 12 или 13 - публично състезание или пряко договаряне, неправилно били сключени последващите (шест) договора за охранителни услуги, при условията на директно възлагане, в нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 и чл. 17, ал. 1 от ЗОП.

В заключение, според писмото, партньорът е възложил услуги по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП, без да е съобразил праговете и реда по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, с което неправилно е приложил реда за директно възлагане на обществената поръчка. Допуснатото нарушение е квалифицирано като нередност по т. 2, б. “а“ – незаконосъобразно разделяне на поръчката“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. И предвид естеството и тежестта на нарушенията се предлага финансова корекция от 100% от стойността на допустимите разходи по процесните договори, сключени след 01.10.2022 г. Бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПРР и предприетите мерки, с писмо с изх. № 99-00-3-24 от 21.05.2024 г. като му е предоставена възможност да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на националния орган.

В законоустановения 14-дневен срок, Областна администрация [област] е представила своите възражения с писмо вх. № 99-00-3-24/2/04.06.2024 г., в които излага подробни доводи за липса на нарушения. Изразява несъгласие с изразеното мнение и оспорва първоначалните констатации за наличие на нарушение, счита, че е основано на неправилната интерпретация на фактическите данни. Изтъква, че при подписването на всеки един договор, страната-партньор е била в обективна невъзможност да предвиди и прецени необходимостта от възлагане на последващи охранителни услуги. Напротив считала е, че всеки договор ще е последен и че ГКПП-то ще бъде вече предоставен за реалното му стопанисване и управление на Агенция „Митници“.

При така установеното, с обжалваното РФК № РД-02-14-839/07.06.2024 г. на Директора и Ръководител на Националния орган (НО) е установена нередност на бенефициента Областна администрация-[област] обоснована от нарушение породено от извършеното пряко договаряне /директно възлагане/ на дейности по охрана на изградения ГКПП „[община]-К.“ без провеждане на процедура за обществена поръчка съгласно ЗОП. Изграденият ГКПП е следвало да бъде охраняван, докато бъде предадено с решение на Министерски съвет на Агенция „Митници“ за стопанисване, като бенефициентът е сключил договор за охранителни услуги с „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД, без да проведе процедура по реда на ЗОП. НО квалифицира нарушението по чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, вр. чл. 17, ал. 1 вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и на чл. 21, ал. 15 във връзка с чл. 21, ал. 16 от ЗОП, а именно незаконосъобразно разделяне на поръчки и възлагане по по-облекчен ред -директно на обществени поръчки извън стойностните прагове по смисъла на ЗОП.

НО е разгледал направените възражения в издаденото решение, като е приел доводите за липса на нарушение за неоснователни. По отношение установеното от фактическата страна на описаното нарушение, РФК се позовава на становището на НО, според което още в одобрения формуляр за кандидатстване и в одобрената обосновка на бюджета от страна на партньора са заложени като дейност в бюджетна линия Външна експертиза, разходи за охрана на изградения ГКПП. В случая били отчетени 9 договора, сключени чрез директно възлагане по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП в рамките на отчетен период 01.10.2022-31.12.2023 г., всички с предмет „Извършване на охранителни услуги, включващи невъоръжена охрана на обект ГКПП [община]-К.“, изпълнител на договорите е дружеството „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД. В конкретния случай, НО поддържа тезата, че реално охранителната услуга е заложена като допустима в административния договор, и че с допълнителен анекс № 8 от 06.12.2023 г. стойността на проекта е увеличена и на Областна администрация [област] са предоставени допълнително средства за изграждането на ГКПП в размер на 2, 5 млн.евро. Т.е. формира се извод, че дейността е предварително заложена в проектното предложение и бюджета, и е планирана за реализиране. В допълнение РФК поддържа, че в електронната система по Програмата за работен пакет WP5, дейност D5.3.1 в два бюджетни реда е предвидена охрана на обекта съответно със стойност - 12 782, 49 евро и 65 616, 16 евро и в този смисъл се позовава на установеното от НО, че одобрения бюджет към момента на промяната в работен пакет WP5, дейност D5.3.I, бюджетна линия „Външна експертиза“, е заложен разход Външна експертиза и услуги за поддръжка на новата сграда до откриването, за охрана и наблюдение, както и за изработка на кратко възпоменателно видео, на стойност 65 616, 16 евро. В допълнение РФК отбелязва, че при проверка на отчетените разходи в бюджетна линия „Външна експертиза“ е установено, че предмет на процесните договори е поддръжка на обекта, затова приема, че липсва идентичност с предмета на възложените охранителни услуги по тези договори.

На следващо място РФК поддържа, че възложителят не е съобразил стойностния праг, заложен в чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, който дава възможност да се възлагат директно обществени поръчки за услуга когато прогнозна стойност е по-малка от 30 000 лв. Като се е позовал на обстоятелството, че общата стойност на договорените разходи надхвърля законовия минимум НО е приел, че неправилно е приложен реда за директно възлагане на обществената поръчка и неоснователно е ограничил участниците в изпълнението на поръчката, тъй като е провел обществена поръчка чрез директно възлагане по реда на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП, без да има основания за това.

По отношение момента на узнаване за последващи действия свързани с необходимостта от охранителни услуги, релевирани с възражението, в РФК се поддържа извод, че управлението върху обекти, имоти и вещи - държавна собственост, включва правото на ведомствата и юридическите лица на бюджетна издръжка да ги владеят, ползват и поддържат от името на държавата, за своя сметка и на своя отговорност. Приема се, че бенефициерът, в качеството му на възложител на изграденото ГКПП „[община]-К.“ е следвало да предвиди и планира дейността по стопанисване на обекта до прехвърлянето на управлението на съответното ведомство, защото още с проектното предложение партньора е предвидил изграждане на ГКПП, с определен бюджет, който да стопанисва /в частност да се предоставят охранителни услуги/ до неговото прехвърляне. В този смисъл е прието за неоснователно възражението на бенефициера за липса на възможност от предварително планиране на дейности свързани с охрана на обекта, защото според РФК обективно партньорът е следвало да предвиди необходимостта от извършването на тази дейност в рамките на проекта, съобразявайки продължителността на същия.

Не е прието и следващо възражение свързано с очакванията на бенефициера, че всеки подписан договор ще бъде последен, с доводи, че услугата за охрана е регулярна и продължителна във времето и партньорът е следвало да съобрази законовите прагове за възлагане и да поведе поръчка по реда на ЗОП, а не да възлага директно с всеки следващ договор.

Формирано в РФК е крайното заключение за допуснато нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП и чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, както и на чл. 21, ал. 15 във вр. ал. 16 от ЗОП, незаконосъобразно разделяне на поръчки и възлагане по по-облекчен ред по смисъла на ЗОП.

При така изложеното е прието, че посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Изложил е доводи във връзка с наличие на предпоставките за нередност - нарушението произтича от действието на икономически оператор, участващ в прилагането на ЕСИФ; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство и нарушението има финансово отражение – нито националното, нито европейското законодателство поставят изискване за наличието на реална вреда (в който смисъл е цитираното Решение № 9251/27.07.2016. г. на ВАС). Нередност съществува и когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, нанасяне на вреда на общия бюджет и е предпоставка за отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет.

Класифицирана е нередност по т. 2, б „а“ - „незаконосъобразно разделяне на поръчки“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ.

Размерът на наложената финансова корекция е 100% от стойността на допустимите разходи по договорите, сключени след 01.10.2022 г. (7 бр. договори) - Договор № АП-03-33-2199 от 01.10.2022 г. (на стойност 9900, 00 лв. без ДДС или 11 880, 00 лева с ДДС), Договор № АП-03-33-100 от 12.01.2023 г. (на стойност 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС), Договор № АП-03-33-100#1 от 01.03.2023 г. (на стойност 6600.00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС), Договор № АП-03-33-100#2 от 01.05.2023 г. (на стойност 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС), Договор № АП-03-33-1925 от 26.06.2023 г. (на стойност 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС), Договор № АП- 03-33-2391 от 30.08.2023 г. (на стойност 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС), Договор № АП-03-33-2889 от 27.10.2023 г. (на стойност 6600, 00 лв. без ДДС или 7920, 00 лв. с ДДС), по проект с МИС код • „A. a. I. C. B. A.“, финансирани по Програма за ТГС [държава] - [държава] 2014-2020 г., сключени с изпълнител „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД“ на обща стойност от 49 500.00 лв. без ДДС или 59 400 лв. с ДДС.

В съдебната фаза по делото се представят сключените анекси от 04.04.2017 г. и от 08.11.2018 г. (л. 296- 299) за изменение на договор № РД-02-29-161/02.09.2016 г. за предоставяне на национално съфинансиране по Програма ИНТЕРРЕГ V-А-[държава]-[държава] 2014-2020 г., в частта за размера на предоставеното финансиране, както и сключените допълнителни споразумения от 01.09.2021 г., 10.01.2024 г. (л.302 и сл.) за удължаване срока на изпълнение на проекта, предвиден с договора за предоставяне на национално съфинансиране по Програмата. Във връзка с осигуряване на средства за охрана, текуща поддръжка и стопанисването на ГКПП „[община]-К.“ по делото се представят доказателства за водената кореспонденция на партньора Областна администрация [област] с органите на изпълнителната власт - МРРБ, МВР, МФ, Агенция „Митници“ писмо изх. № РД-01-20-269/08.11.2021 г. на л. 310 и писмо изх. №06-00-9/14.02.2022 г. на л.315; както и уведомително писмо от 12.01.2022 г. (л.314) за прекратяване поддръжка на охрана на ГКПП, считано от 01.02.2022 г. Видно от Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа за ГКПП „[община]-К.“ (приложение, Образец 15) от 02.08.2021 г. (л.316-348) строежът е изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти и строителна документация. Реално с този акт обекта – ГКПП „[община]-К.“ се предава на В. О. администрация [област]. Няма данни по делото след този акт да е сключен следващ за предаване на обекта за стопанисването му от друго държавно ведомство и/или Агенция „Митници“.

По делото е назначена и изслушана съдебно-икономическа експертиза, която дава заключение по спорните въпроси:

На първо място вещото лице посочва, че Проектът A. a. I. C. B. A. /Насочване към подобряване на трансграничната достъпност/ с акроним C. по програма за сътрудничество Intereg V-A [държава]-[държава]“ 2014 г.- 2020 г. с партньор Областна администрация [област] е стратегически проект, който цели подобряването и развитието на трансграничната инфраструктура за по-добра връзка с Трансевропейските транспортни мрежи чрез изграждането на нова трансгранична транспортна връзка [област] – [област] – [община] - К.. На 02.09.2016 г. е подписан Договор за предоставяне на национално съфинансиране по програма за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A [държава]- [държава]“ 2014 г. - 2020 г., като бюджета на партньор 3 - Областна администрация [област] е 1 000 000 евро. Размерът на безвъзмездната финансова помощ е 85% от сумата или 850 000 евро, предоставени от Европейския фонд за регионално развитие /ЕФРР/ и национално съфинансиране 15% или 150 000 евро. Продължителност на проекта е 36 месеца или обектът следва да бъде приет до м. септември 2019 г. Вещото лице е установило, че при подписването на договора в одобрения бюджет не са предвидени средства за наблюдение и охрана на обекта. При планиране разпределението на бюджетните средства по направления е счетено, че след приключване изграждането на основните съоръжения, те незабавно ще бъдат прехвърлени на Агенция „Митници“. В заключението се сочи, че по причини от различен характер след подписването на Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-29-161/02.09.2016 г. между МРРБ като договарящ орган и Областна администрация [област], като партньор са извършени няколко изменения на основните параметри по договора:

На 04.04.2017 г. е подписан Анекс № 1 РД-02-29-161/1/, с което е увеличен бюджета на проекта на 1567263, 00 евро в т.ч. безвъзмездна финансова помощ - 1332173, 55 евро и национално съфинансиране – 235089, 45 евро.

На 08.11.2018 г. основният договор е променен с подписването на Анекс № 2 РД-02-029-161/2/, като е увеличен бюджета на партньора на 3 067 263 евро в т.ч. безвъзмездна финансова помощ - 2607173, 35 евро и национално съфинансиране- 460089, 45 евро.

На 01.09.2021 г. е подписано Допълнително споразумение РД-02-29-161/3/, с което е увеличена продължителността на проекта от 36 месеца на 64 месеца, както и бюджета на партньора по проекта на 3260088, 12 евро в т.ч. безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР - 2771074, 90 евро и национално съфинансиране - 489013, 22 евро.

На 10.01.2024 г. е подписано Допълнително споразумение РД 02-29-161/4/, с което е одобрен окончателния размер на бюджета в размер на 5760088, 12 евро в т.ч. безвъзмездна финансова помощ от ЕФРР - 4896074, 90 евро и национално съфинансиране - 864013, 00 евро и е удължен срокът за изпълнение на проекта на 88 месеца.

Вещото лице посочва, че в одобрения бюджет са предвидени средства за охрана по няколко бюджетни пера:

В работен пакет VP5, дейност D5.3.1, бюджетна линия Външна експертиза е заложен разход за Охрана на обекта - допълнителна до края на годината и мерки за сигурност в размер на 12782, 49 евро.

В работен пакет VP5. дейност D5.3.1, бюджетна линия Външна експертиза е предвиден разход „Външна експертиза и услуги за поддръжка на новата сграда до откриването, за охрана и наблюдение, както и за изработка на кратко възпоменателно видео на стойност - 65616, 16 евро, при което е одобрен бюджет за охрана в рамките на 78398, 65 евро или 153334, 43 лева.

Преди подписването на допълнителните споразумения към основния договор, в кореспонденция с управляващия орган на проекта на 19.12.2021 г. е постигнато съгласие и одобрение за пренасочването на 55917, 13 евро от бюджетно перо D5.3.4 „Инфраструктура“ към бюджетно перо D5.3.1 „Външни експертизи и услуги за поддръжка на новата сграда до откриването, за охрана и наблюдение и за изработка на кратък възпоменателен видеоклип“. Според експерта пренасочването на средства е наложено от разликата във времето за забавяне на строителството но новия път D. - B. от гръцка страна и приключването на строителството на ГКПП-[община], който следва да бъде охраняван до предаването му на Агенция „Митници“.

На следващо място в заключението се посочва, че сключените в периода 01.03.2022 г. - 27.10.2023 г. девет договора между Областна администрация - [област] като възложител и „ВТА“Секюрити сървиз“ЕООД-[област] като изпълнител с предмета на дейност „Извършване на охранителни услуги, включващи невъоръжена охрана на обект Граничен контролно-пропускателен пункт [община]-К.“, като специфика и отговорности, съответстват на посочените в Списъка на социалните и други специфични дейности от Приложение 2 към чл. 11, ал. 3 от Закона за обществените поръчки, а това са, съгласно общия терминологичен речник CPV: 79700000 - детективски и охранителни услуги, включващи услуги с код, съгласно общия терминологичен речник CPV: 79710000- услуги по безопасност, от които сигнално-охранителни системи /СРУ: 79711000/, охранителни услуги /СРУ: 79713000/ и услуги по наблюдение/СРУ: 79714000/.

В изготвената справка към заключението (Приложение) вещото лице представя отчетените разходи за охранителни услуги в периода м.март 2022 г. – м. декември 2023 г. по всеки от процесните девет договори. Според справката изготвена от вещото лице всичко допустими разходи – сума по фактура без ДДС са в размер на 72 600, 00 лв. и в размер на 87 120, 00 лв. с ДДС. В обобщение на справката уточнява, че всички договори са със срок за изпълнение от 2 до 4 месеца. Съгласно чл. 8, ал. 1 е определена месечна сума за изпълнение на дейностите по договора в размер на 3300, 00 лева без ДДС и 3960, 00 лева с ДДС. От 2-ро до 10-то число на следващия месец е издавана фактура на основание подписан протокол за приемане на изпълнените работи от оторизираните лица. Фактурите са отчетени в информационната система на проекта.

На последно място според заключението посочените месечни суми (в Приложение 1) за срока на действие на подписаните договори между Областна администрация-[област] и „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД-[област] за времето от 01.03.2022 г. до 31.12.2023 г. за период от 12 последователни месеца общата сума на изпълнените услуги е 39600, 00 лева без ДДС и 47520, 00 с ДДС и не надхвърля сумата от 70 000 лева.

Заключението не е оспорено от страните и е кредитирано от съда като пълно и компетентно изготвено от специалист в съответната област, при липса на противоречия и неясноти.

Събрани по делото са гласни доказателства по искане на жалбоподателя, като са изслушани свидетелите К. и Р.. Свидетелят К. сочи, че обектът ГКПП „[община]-К.“ е от национално значение, а не е само от регионално за С. област. След издаденото решение на Министерски съвет Областна администрация [област] е предприела действия за обезпечаване на изграждането му и с подкрепата на Националния орган са издействали средства за инфраструктура, които не били предвидени в първоначалния проект в т.ч. за ГКПП и за пътя. Свидетелят пояснява, че проектът е реализиран при добра съвместна междуведомствена работа с МРРБ, МВР и МВнР. Сочи, че има около 15 изменения в целия проект между партньорите и привличане на допълнителни средства с идеята, че със завършване на обекта той ще бъде предаден на компетентната Агенция „Митници“ и Гранична полиция. Свидетелят заявява, че след подписване на Акт № 15, през м.август 2021 г. се очаквало да приключи изпълнението и за тримата партньори - „И. О.“, Агенция „Пътна инфраструктура“ - [област] и Областна администрация - [област], но с писмо от 16.10.2021 г., по искане на водещият партньор бил удължен срока на проекта с още една година, т.е. до края на 2022 г. Свидетелят заявява, че освен поемането на охраната на обекта били водили кореспонденция с всички централни институции по отношение начина на предаване на обекта на Агенция „Митници“ и Гранична полиция. Свидетелят сочи с категоричност, че не са могли да бъдат предвидени всички последващи действия, защото се очаквало обекта да бъде предаден много по-рано и не са могли да предвидят, че ще има няколкократни отлагания от страна на водещия партньор „И. О.“. Затова според свидетеля по независещи от тях причини не могат да предвидят една общо поръчка за охрана.

От свидетелските показния на Р. се установява, че има подписани анекси за изменение на проекта, като за целия срок на проекта до края на 2023 г. са общо 70 процедури, които са разписани в Програмата като „Писмена процедура за модификация на проекта“. Свидетелят пояснява, че по постъпили писма през 2021 г. за удължаване на проекта, срокът бил удължен за 12 месеца, като впоследствие през 2022 г. отново по искане на Секретариата, или на партньора „И. О.“ с процедура 64-та от 17.01.2023 г. срокът е удължен отново с 12 месеца до 13.12.2023 г. Свидетелят пояснява, че първоначално, когато през 2022 г. възникнала необходимост Областна администрация е имала одобрени средства по проекта да охранява пункта и затова договорите са сключени за 3-4 месеца, понеже се е очаквало след този период Държавата да приеме обекта и съответно да се избегне допълнително утежняване с тези средства. Според свидетеля договорите са периодични, с ежемесечно плащане, регулярно, и в зависимост от необходимостта по проекта са подновявани за нов срок с оглед очакваната продължителност на услугата. Заявява, че на Областна администрация – [област] е възложено да проведе процедура и да построи ГКПП-то и оттам насетне не е имало като задължение до безкрай да го стопанисва, затова са сключвани договори с кратък срок за охрана и когато е възложен първия договор през 2022 г. не е имало яснота, че тази услуга ще се осъществява и през 2023 г. или според свидетеля не е имало възможност този факт да се предвиди с предходното договориране на услугата.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 във връзка с § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ, като депозираната пред съда жалба е подадена от надлежната страна и при наличието на правен интерес.

При разглеждане на жалбата по същество, съдът направи следните правни изводи: Оспореното решение е издадено от компетентен орган в кръга на неговите правомощия. По силата на чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл. 5, ал. 1, т. 11 от Устройствения правилник на МРРБ, „министъра организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на програмите за трансгранично сътрудничество, съфинансирани от Инструментите за предприсъединителна помощ на Европейския съюз, както и на Националния орган по програмите за териториално сътрудничество с участието на [държава] … ИНТЕРРЕГ V-A Република [държава] - [държава] 2014 – 2020“.

Със Заповед №РД-02-14-564/29.04.2024 г. (л.27) на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е определен М. О., Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ за Ръководител на Националния орган по програмата ИНТЕРРЕГ V-А [държава]-[държава] 2014-2020, с конкретно изброени правомощия.

Видно от така представените доказателства, Директорът на дирекция УТС М. О., се явява Ръководител на НО, определен със заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което обжалваното решение, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия, като в хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да са довели до незаконосъобразност на решението. Спазена е процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, като жалбоподателят Областна администрация - [област] е представила възраженията по констатациите на административния орган в 2-седмичния срок от уведомяването и преди издаването на оспорваното решение за налагане на финансова корекция.

Оспореният акт е издаден в предвидената от закона писмена форма, но при допуснати съществени процесуални нарушения, като в случая неправилно е прието, че е налице сочените в РФК нарушения.

Относно нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. с чл. 17, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Общото правило на чл. 17, ал. 1 от ЗОП гласи, че възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Предвид чл.18, ал.1 Процедурите по този закон са: 1. открита процедура; 2. ограничена процедура; 3. състезателна процедура с договаряне; 4. договаряне с предварителна покана за участие; 5. договаряне с публикуване на обявление за поръчка; 6. състезателен диалог; 7. партньорство за иновации; 8. договаряне без предварително обявление; 9. договаряне без предварителна покана за участие; 10. договаряне без публикуване на обявление за поръчка; 11. конкурс за проект; 12. публично състезание; 13. пряко договаряне. Стойностните прагове на сочената за нарушена разпоредба на чл. 20, ал. 2 от ЗОП (в относимата редакцията ДВ, бр. 102/2019 г. в сила от 1.01.2020 г., както и тази в сила от 1.03.2019 г.) определят, че Възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 13 пряко договаряне, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност по т. 2. при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по ал. 1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката. Предвид ал.3 Възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: 1. при строителство – от 50 000 лв. до 270 000 лв.; 2. при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 – от 30 000 лв. до 70 000 лв.

Предвид ал. 4, Възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от: т.1. 50 000 лв. – при строителство; т.2. 70 000 лв. – при услуги по приложение № 2 и т. 3. 30 000 лв. – при доставки и услуги извън тези по т. 2.

Предпоставка за определяне размера на стойностните прагове по чл. 20 от ЗОП е вида и предмета на обществената поръчка. В случая предоставяната по процесните 9 бр. договори за възлагане на обществена поръчка тя е под формата на предоставяни услуги за охранителна дейност – „Извършване на охранителни услуги, включващи невъоръжена охрана на обект Г. К.-пропускателен пункт [община]-К.“. Следователно няма спор, че „извършване на охранителни услуги, включващи невъоръжена охрана“ са сред посочените в приложното поле на Приложение № 2 от ЗОП /а това се установява и от заключението по делото/- „Детективски и охранителни услуги“ с Код по CVP от 79700000-1 до 79721000-4 (Детективски и охранителни услуги, услуги по безопасност, услуги чрез сигнално-охранителни системи, охранителни услуги, услуги по наблюдение, услуги по издирване, услуги по издирване на бегълци, услуги по патрулиране, услуги по издаване на служебни пропуски, услуги по провеждане на разследване и услуги, свързани с частни разследвания), при което за да се премине по този ред за възлагане, тяхната стойност не следва да надвишава прага от 70 000 лв. а не този от 30000 лв., както е приел и АО.

В тази връзка неправилно от Националният орган на Програмата се твърди, че договорите били сключени по реда на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, /като същевременно установява нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП/, която касае друг вид услуги извън приложение № 2 и чийто стойностен праг е до 30 000 лв. без ДДС.

Основателно в тази връзка, при възлагане на обществена поръчка чрез пряко договаряне, възложителят Областна администрация - [област] се позовава на разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 2 от ЗОП, която е послужила и като основание за сключване на всеки договор. Разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 2 (в относимата редакция ДВ, бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020 г.) позволява директно възлагане на обществени поръчки за услугите включени в Приложение № 2 когато тяхната стойност е по-малка от 70 000 лв. или предвиден е по-висок стойностен праг на директно възлагане по отношение на този род дейности в сравнение с услугите, които не попадат в Приложение № 2. Ето защо, основателно е възражението на жалбоподателя за неправилна преценка от страна на НО на Програмата на относимите факти и обстоятелства, в частност характера и естеството на предоставяните услуги по процесните договори, обосновали соченото в РФК нарушение. Основателни са доводите, че при подписването на първите осем договора възложителят не е минавал допустимия праг за директно възлагане на същите, а едва при подписването на последващия по ред /девети/ договор общата прогнозна стойност от съвкупността договори с идентичен предмет е превишила стойностния праг на предоставените услуги – 72 600.00 лв. без ДДС, при законово определени минимум от 70 000 лв. без ДДС. Следователно прагът на директно възлагане е преминат не както се сочи в РФК с третия, а едва с деветия договор, от което следва, че съобразно възприетия и мотивиран от Националния орган на Програмата подход финансовата корекция би следвало да бъде определена само в размера на стойността на последния девети договор, с който се претендира, че е преминат прага на директно възлагане, а не на последните седем такива.

На следващо според заключението посочените месечни суми (в Приложение 1) за срока на действие на подписаните договори между Областна администрация-[област] и „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД-[област] за времето от 01.03.2022 г. до 31.12.2023 г. за период от 12 последователни месеца общата сума на изпълнените услуги е 39600, 00 лева без ДДС и 47520, 00 с ДДС и не надхвърля сумата от 70 000 лева.

Предвид изложеното в настоящия случая, не би могъл да бъде обоснован извода, че е налице преминат стойностния праг за ползване на облекчения ред за възлагане на обществена поръчка от 30 000 лв., което да обосновава нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. с чл. 17, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Основателни са и доводите по отношение на допуснатата нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП гласи: Не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал. 6. Изключение от това правило е следващата ал. 16, според която не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж /т.1/ или с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет /т.2/.

Водещ фактор за разделянето на една обществена поръчка, респ. основание да се търси обединяване на първо място е идентичността или сходството на възлаганите дейности. Възлагането на поръчки със сходен или еднакъв предмет, имащо за цел прилагането на по-опростена процедура, съставлява нарушение на по смисъла на чл. 21, ал. 15 ЗОП. Ето защо, всички поръчки със сходен или еднакъв предмет, които са предварително планирани и известни на възложителя към момента, в който стартира възлагането на конкретна обществена поръчка или са обявени през предходните 12 месеца, трябва да са възложени по реда, съответстващ на сумата от техните прогнозни стойности.

В случай, че след датата на откриване на дадена процедура по ЗОП за възложителя възникват нови потребности от еднакви и/или сходни дейности, той има право да третира нововъзникналите му потребности като нова обществена поръчка. Тя ще подлежи на възлагане по ред, съответстващ на собствената й стойност, без към нея да се натрупват стойността на предходната обществена поръчка с еднакъв или сходен предмет, но само ако възложителят докаже, че отделните потребности са възниквали последователно в хода на годината и не са били предварително известни, при което не може да бъде споделен извода, че се цели разделяне на обществената поръчка с цел прилагането на по-опростена процедура.

Настоящият случай е точно такъв, като съдът не споделя становището на НО на Програмата, че обективно партньорът е следвало да предвиди необходимостта от извършването на тази дейност в рамките на проекта, съобразявайки продължителността на същия. След датата на подписване на договора за съфинансиране – 02.09.2016 г. за всяка следваща поред поръчка с предмет „Извършване на охранителни услуги, включващи невъоръжена охрана на обект ГКПП [община]-К.“, определящ момент на възникване на условията от провеждане е предоставяне на услугата в срока на договора. /Решение № 7903 от 17.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 4096/2023 г., VII о., докладчик съдията И. К./.

На следващо място, е изискванията на чл. 21, ал. 15 и ал. 16, т. 2 от ЗОП са кумулативни, липсата на което и да е от тях е достатъчно, за да се приеме, че твърдяното разделяне на обществената поръчка е несъответно с търсената от закона цел. Забрана за разделяне на обществената поръчка има и тогава, когато към датата на стартиране на предходната обществена поръчка с идентичен или сходен предмет на възложителя е била известна необходимостта от провеждане на поръчка с идентичен или сходен предмет; към същия този момент възложителят следва да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките, което в случая не се доказва от събраните по делото доказателства. Както вещото лице, така и свидетелят Р. сочат, че на Областна администрация – [област] е възложено да проведе процедура и да построи ГКПП-то и след това не е имало като задължение до безкрай да го стопанисва, затова са сключвани договори с кратък срок за охрана. Когато е възложен първия договор през 2022 г. не е имало яснота, че тази услуга ще се осъществява и през 2023 г. или според свидетеля не е имало възможност този факт да се предвиди с предходното договориране на услугата, при което и няма как да се приеме, че е налице изкуствено разделяне на поръчката, което цели друг по-облекчен ред за възлагане на обществена поръчка по ЗОП.

В действителност няма спор за идентичността и сходството в предмета на обществените поръчки по процесните договори. От значение обаче е кумулативният елемент, а именно знанието на бенефициента за необходимостта от провеждането на процесната обществена поръчка към датата на стартиране на действия по възлагане на всяка предходна поръчка още повече, че органът никъде в своето решение за определяне на финансова корекция, не сочи датата, на която счита, че за бенефициента е било налице такова знание, вкл. не сочи обстоятелствата, въз основа на които е прието, че по този начин се цели по облекчен ред за възлагане на обществена поръчка. В т.см. Решение № 6857 от 5.06.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3602/2024 г., IV о.

Основателни са наведените твърдения в жалбата, че забраната за разделяне на обществената поръчка е приложима тогава, когато към датата на стартиране на предходната обществена поръчка с идентичен или сходен предмет на възложителя е била известна необходимостта от провеждане на друга поръчка с идентичен или сходен предмет. Важно е да се отбележи, че знанието за необходимостта от процесната обществена поръчка следва да е налице към момента на стартиране на предходната поръчка с идентичен или сходен предмет, а не към момента на последващо възложената обществена поръчка.

Както сочат в показанията си и двамата свидетели, не е имало предвидимост за срока на изпълнение на заложените дейности, за да се предвиди следващия се размер на договора по охрана, още повече, че водещ партньор е „И. О.“ и от нейна страна се е наложило няколкократни отлагания. Свидетелят К. заявява, че след подписване на Акт № 15, през м.август 2021 г. се очаквало да приключи изпълнението и за тримата партньори - „И. О.“, Агенция „Пътна инфраструктура“ - [област] и Областна администрация – [област], но с писмо от 16.10.2021 г., по искане на водещият партньор бил удължен срока на проекта с още една година, т.е. до края на 2022 г. Уточнява, че освен поемането на охраната на обекта били водили кореспонденция с всички централни институции по отношение начина на предаване на обекта на Агенция „Митници“ и Гранична полиция и че не са могли да бъдат предвидени всички последващи действия, защото се очаквало обекта да бъде предаден много по-рано и не е могло да се предвиди, че ще има няколкократни отлагания от страна на водещия партньор. Затова според свидетеля по независещи от възложителя причини не могат да се предвидят точните стойности за тази общо поръчка за охрана.

Налага се извод, че дори да е налице твърдяното разделяне на обществената поръчка, то не е доказано, че това е осъществено с цел по облекчен ред за възлагане от този, определен от закона. Напротив доказва се, че сключването на всеки следващ договор е било наложено по обективни причини, независещи от волята на възложителя, при което и не е налице гореописаното нарушение на чл. 21, ал. 15 вр. с чл. 21, ал. 16 от ЗОП. Освен това както се посочи и по-горе според заключението посочените месечни суми (в Приложение 1) за срока на действие на подписаните договори между Областна администрация-[област] и „ВТА Секюрити сървиз“ ЕООД-[област] за времето от 01.03.2022 г. до 31.12.2023 г. за период от 12 последователни месеца общата сума на изпълнените услуги е 39600, 00 лева без ДДС и 47520, 00 с ДДС и не надхвърля сумата от 70 000 лева.

След като не е доказано вмененото нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП възложителят не е допуснал соченото в акта нарушение на националната уредба, и съответно неправилен изводът за осъществена чрез това нарушение нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.т.е. липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т. 2, б. "а" от Наредбата за посочване на нередности.

Предвид изложеното и доводите на жалбоподателя за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Административния орган неправилно е приел, че е допуснато нарушение на националното законодателство по чл. 20, ал. 2, т. 2, вр. с чл. 17, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП и по чл. 21, ал. 15 вр. с чл. 21, ал. 16 от ЗОП, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, свързани с обществените поръчки, поради което е налице нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция и това прави решението му неправилно.

За уточнение съдът намира за необходимо да посочи и липсата на мотиви на оспорения акт, обосноваващи извод за нарушение на чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП, според която разпоредба допустимия праг за пряко договаряне е 70 000 лв., а същевременно е сочен преминаване на стойностния праг от 30 000, съгласно чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, при което основателни доводите за допуснати съществени процесуални нарушения, които самостоятелно обосновават незаконосъобразност на оспореното решение. В тази връзка, съдът намира за основателни и твърденията, сочещи нарушение на чл. 35 от АПК. В случая НО на Програмата не е взел предвид всички настъпили след сключване на договора за съфинансиране факти и обстоятелства от значение за случая, за да може да се приеме, че още с проектното предложение партньора е бил длъжен да предвиди определен бюджет и дейности по стопанисване на ГКПП-то /в частност да се предоставят охранителни услуги/ до неговото прехвърляне на Агенция „Митници“.

С оглед на изхода от спора, направеното от жалбоподателя искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, съдът, следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски, а именно: 79, 20 лв. държавна такса за завеждане на дело, 500, 00 лв. депозит за вещо лице и юрисконсултско възнаграждение в размер от 100 лв., съгласно чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Смолянският административен съд