Решение № 5072 от 17.5.2024 г. на Административен съд - Варна по дело № 2411/2023 г.

Производството е по чл. 215 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), във връзка с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от С. И. М., [ЕГН] и А. Х. М., [ЕГН], и двамата от гр. Варна, срещу Заповед №КС-225А-24/16.08.2023 г. на Кмета на Район „Аспарухово“, с която на основание чл. 225а, ал. 1, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 и чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ е разпоредено да се премахне „сграда“, изградена в поземлен имот с идентификатор №10135.5404.1633, находящ се в с.о. „Боровец-юг“, гр. Варна. Жалбоподателите оспорват заповедта, като незаконосъобразна, неправилна и необоснована, издадена в противоречие на материалния закон и при нарушение на процесуалните правила. Твърдят, че заповедта е нищожна, поради противоречие с целта на закона – точното и еднаквото приложение на ЗУТ. Излагат, че са налице съществени процесуални нарушение в проведеното административно производство, като не е ясно по чия инициатива е започнало. Сочат, че липсва заповед за възлагане на конкретната проверката на комисията, съставила Констативния акт. Възразяват, че не им е предоставена възможност да участват в административното производства по изследване на търпимостта на строежа. Релевира се възражение, че заповедта е с неясен предмет, поради разминаване на описанието на строежа в оспорваната заповед с фактическото положение на място – площта на сградата и разстоянието към южната граница и към уличната регулация. Поясняват, че има тераса от към южната страна, която поради поведението на съседа е била остъклена. Сочат, че на място обектът е едноетажна жилищна сграда с таванско помещение с площ от 30 кв.м., която не е водоснабдена. Навеждат доводи, че строежът предмет на оспорената заповед е търпим. В пледоарията по същество, чрез процесуалния си представител – адв. Д. М., оспорващите поддържат жалбите и молят за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски. Ответната страна – Кметът на Район Аспарухово при Община Варна, в становище по жалбата я оспорва като неоснователна и недоказана. Счита, че оспорената заповед е издадена от компетентен административен орган, при изяснена фактическа обстановка и при спазване на процесуалните правила и материалния закон. Излага се подробно становище по наложените в жалбата твърдения. Твърди се, че в жалбоподателите са участвали в административното производство – наличие на възражения и обемиста кореспонденция. В представено становище и открито съдебно заседание процесуалния представител на ответника - ст. юрисконсулт Д., поддържа становището нму, изложените в същото съображения, като оспорва жалбата като неоснователна и недоказана. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Сочи, че в хода на съдебното производство не се представени никакви допълнителни доказателства извън събраните по административната преписка, от които да е видно, че строежът е законно изграден и попада в хипотезата на търпимост; същият е обследван, представено е становище от главния архитект на район „Аспарухово“, от което е видно, че той не е търпим към нормите относно декларираната година на строителство, поради това че надвишава застроената квадратура и етажността на сградата. Моли се да се приеме, че същият не е търпим и към сега действащите норми, защото не са спазени задължителните минимални отстояния за разполагане на сградата, както и че административният орган е събрал всички необходими доказателства, изследвал е подробно строежа и са спазени всички административна правила по издаването на настоящата заповед и да се произнесете с решение, с което да я потвърдите като правилна и законосъобразна. Прави се възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. В депозирани писмени бележки, ответникът твърди, че сградата е построена в отклонение и в противоречие на издаденото разрешение за строеж и одобрения типов проект. Сочи, че от заключението на СТЕ се установява, че застроената площ на процесната постройка надвишава допустимите 35 кв.м., като етажността на сградата също не отговаря на одобрения типов проект, поради което е налице незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Позовава се на писмо от 21.10.2022 г. на Главния архитект на Район „Аспарухово“ при Община Варна, с което е изразено становище, че сградата не е търпим строеж, тъй като строежът не отговаря на изискванията на §16, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ и §127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ. Уточнява, че до момента не е било представено нотариално заверено писмено съгласие от собствениците на съседния поземлен имот, предвид, че строежът е изпълнен на намалено отстояние от страничните регулационни граници на поземления имот при липса на необходимите минимални отстояния. По изложените съображения се моли да бъде потвърдена в цялост оспорената заповед. Заинтересованата страна – Д. И. М. прави искане за постановяване на решение, с което изцяло да се отмени постановения и оспорен административен акт издаден от Кмета на район „Аспарухово“. Счита, че от представените документи и от изготвената експертиза община „Аспарухово“ не са си направили труда да изследват подробно и задълбочено имота; сградата е изградена с разрешение издадено от община „Аспарухово“, тогава район „Галата“, представили сме доказателства за това, какъв е видът и как е би трябвало да изглежда сградата; при съставянето на констативен акт от 1983 г., приложен в кориците на делото, е очевидно, че не е била налична остъклена тераса, а остъкляването е направено в края на 90-те години; таванско помещение или подпокривно пространство не е обитаемо; в административното производство по издаване на акта и извършване на задължителната проверка и изясняване на фактическата обстановка са допуснати пропуски, имотът не е обследван, на имота са правени снимки от улицата и от съседна сграда, не са извършвани никакви замервания, специалисти на кметство „Аспарухово“ не са влизали в имота, не са обследвали имота и всичко е направено отвън. Претендира се присъждане на разноски в минимален размер. Съдът, като прецени законосъобразността на оспорения акт с оглед разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК и предявените с жалбата доводи и основания, при събраните по делото доказателства, приема следното: Административното производството е образувано по препратена по компетентност от Началника на РДНСК Варна жалба на Ц. М. с рег. № РД21019673АС/24.09.2021 г. /л.257-258/ на район „Аспарухово“. В района е постъпил и сигнал рег. № СИГ21005163АС/15.09.2021 г. /л.269/ от Ц. М., собственик на съседен поземлен имот с идентификатор № 10135.5404.1634, с аналогично съдържание. С писмо с рег. № РД21019673АС_002АС/01.10.2021 г. /л.255 от адм. пр./ до директор дирекция „АЧРАУ“ при община Варна и с писмо с рег. № РД21019673АС_003АС/01.10.2021 г. /л.256 от адм. пр./ до директор дирекция „УТ“ при район „Аспарухово“, община Варна е изискана информация за издадени разрешения за строеж и одобрени инвестиционни проекти, включително и всички налични строителни книжа и документи за сградите в имот с идентификатор № 10135.5404.1633. Видно от получените отговори /л. 252 и л. 200 от адм. пр./, след направена проверка в архива на район „Аспарухово“ и на Община Варна не са открити строителни книжа и издадени документи съгласно § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПРЗ на ЗУТ за имот с идентификатор № 10135.5404.1633. С писмо с рег. № РД21019673АС_001АС/01.10.2021 г./л.254 от адм. пр./ адресирано до И. Д. М. са поискани строителни книжа, проекти и документи за сградите в имота. Писмото е изпратено с обратна разписка/л.253 от адм. пр./, като същото се е върнало непотърсено с отбелязване „починал“. Административният орган с писмо /л.193 от адм. пр./ служебно е изискал от район „Младост“ при община Варна Удостоверение за наследници/л.186 от адм. пр./ на И. Д. М., починал на 02.10.2021г., видно от което наследници са А. Х. М. /съпруга/, С. И. М. /син/ и Д. И. М. /син/. На наследниците на И. Д. М. са изпратени писма/л.213-218 от адм. пр./ за осигуряване на достъп за извършване на проверка на място на 02.11.2021г. и за представяне на строителни книжа и документи на всички сгради, изградени в имот с идентификатор № 10135.5404.1633, които не са получени. На 15.11.2021г. комисия е поставила съобщение /л.212 от адм. пр./ на оградата на имот с идентификатор № 10135.5404.1633 за осигуряване на достъп за извършване на проверка, като е съставен констативен протокол /л.210, л.209 от адм. пр./. На 02.12.2021 г. е съставен Констативен протокол /л.197 от адм. пр./ от инспектори „Контрол по строителството“, съгласно който при неосигурен достъп от собствениците, в имота са установени вилна сграда, гараж, стопанска постройка, лека постройка за отоплителни материали и инвентар. Установено е, че вилната сграда е разположена в югозападната част на имота на около 2.90 м. от границата с [ПИ] и на около 3 м. от уличната регулационна линия. Вилната сграда е с размери около 7.70 м. на 6 м., като до нея е долепена едноетажна постройка с широчина около 14 м. и дължина приблизително 7.70 м. Външната сграда също е едноетажна, но на полуподземен етаж – избено помещение и със скатен покрив с надзид около 0.70 м. За достъпа на външната сграда има външна стълба със 7 стъпала, а за таванското пространство е направена външна стълба, която е много близо до имотната граница с [ПИ]. На 17.12.2021 г. от дирекция „УСКОР“ при община Варна е препратен по компетентност /л.178 от адм. пр./ до Кмета на Район „Аспарухово“ сигнал/л.179-180/ от Ц. М., в качеството си на собственик на имот с идентификатор №10135.5404.1634 за незаконни постройки в съдения имот. Сигналът е придружен от нотариално заверена декларация /рег. № 15316/29.10.2019 г. по описа на нотариус Д. В./ от Н. П. М., в която лицето е декларирало, че през времето когато е била собственик на недвижим имот с [идентификатор] не е давала съгласие за изграждане на сграда на имотната граница с недвижими имот с [идентификатор]. На 06.01.2022 г. е постъпило заявление рег. № СИГ21005163АС_007АС/л.187-188/ от Д. И. М., с искане да се запознае с жалбата и да изрази становище по нея. С писмо рег. № СИГ21005163АС_009АС/14.01.2022 г./ л.182-183 от адм. пр./ заявителят е уведомен за образуваното административно производство и за предприетите до момента действия от служителите на районната администрация. След повторно искане на 27.01.2022 г. /л.166 от адм. пр./ на заявителя е предоставено копие на сигнала. Служители от Дирекция „Контрол по строителството“, Дирекция КСИД при район Аспарухово са съставили Констативен акт № 6/29.03.2022 г./л.96-99 от адм. пр./ за извършена проверка на място за строеж: „Сграда“ в ПИ с кадастрален [идентификатор], находящ се в с.о. „Боровец-юг“ гр. Варна. Строежът е с масивна конструкция, покрит е с двускатен покрив от керемиди. Установено е, че няма представени разрешение за строеж, строителен надзор, технически ръководител и конструктивно становище. Сградата е изградена монолитно с площ около 40 кв.м., състояща се от полуподземен, надземен и тавански етаж. Покривът представлява дървена двускатна конструкция с покритие от керемиди. Сградата е ситуирана на около 3.10 м. северно и 2.50 м. южно от уличната регулационна линия. По източната фасада е изпълнена външна метална стълба, която е с височина от прилежащ терен до последна плоча на тавански етаж. Стълбищната площадка между приземния етаж и надземния е в непосредствена близост до имотната граница с имот с №•••••. Основният подход към сградата се осъществява по западната фасада, като са изпълнени бетонни стъпала и предверие от плътен тухлен зид и метална конструкция с остъкление. Сградата е водо и електроснабдена, като са поставени врати и прозорци. Отстоянието от външен ръб на сградата до страничната имотна граница с [имот номер] е 2.40 м. Установено е, че сградата представлява строеж, съгласно § 5, т.38 от ДР на ЗУТ, пета категория съгласно чл.137, ал.1, т.5, б. а“ от ЗУТ, като противоречи на техническите правила и норми, тъй като не са спазени задължителните отстояния по чл.34 от ЗУТ. Строежът не отговаря на изискванията на §16, ал.1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ и § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ, тъй като не е допустим по тогава действащите разпоредби, действали преди 1987 г., както и преди 2001 г., нито по сега действащите. Приложена е окомерна скица на разположението, размерите в план и във височина на обекта и характерна фасада. Служителите са констатирали, че е изграден без разрешение за строеж и без одобрен инвестиционни проекти. За територията е одобрен и влязъл в сила ПУП-ПУР на м. „Боровец-юг", землище Галата, Община Варна, одобрен с Решение №2134-8 по Протокол № 21/24.03.2010 г. на Общински съвет на Община Варна. На 01.04.2022 г., във връзка с обследването на строежите по смисъла на § 16 от ПЗР на ЗУТ, до А. Х. М., С. И. М. и Д. И. М. е изпратено писмо /л.94-95 от адм. пр./ за предоставяне на архитектурно заснемане, геодезическо заснемане, конструктивно становище, нотариално заверени декларации във вр. с чл. 21, ал. 5 от ЗУТ от собствениците на [ПИ], ••••, •••••, ••••. По административната преписка е постъпило подробно мотивирано становище /л.24-26 от адм. пр./ от Гл. архитект на район „Аспарухово“ при община Варна, съгласно което строежите не са търпими по правилата и нормативите действали по време на декларираната година на извършване на строежите и не са търпими по действащите нормативи към момента. Доказателства за връчване на Констативен акт № 6/29.03.2022 г. са представени единствено за А. Х. М. /л.133-134 от адм. пр./. По делото са представени констативни протоколи за поставено на 01.07.2022 г. съобщение в район „Аспарухово“ и на строежа, снето от таблото на 07.07.2022г., относно съставените Констативен протокол от 1 до 6 от различни дати и две решения за поправка на очевидна фактическа грешка. На 07.07.2022 г. е постъпила възражение /л. 98-99 от адм. пр./ с вх. № РД22014846/АС от С. М.. Излага, че сградите са построени в периода 1978-1983 г. и за всички строежи са искани разрешения за строеж и разрешение от съседите. Излага, че сградите са нанесени на скиците, с изключение на външния тоалет, изграден от винкел и ламарина и представлява непосредствено след закупуването на имота и представляващ преместваем обект. Твърди, че строежите са търпими и не подлежат на премахване и забрана на ползването. По подадено от С. М. възражение, Кмета на Район „Аспарухово“ с писмо Рег. №РД22014846АС_001АС/25.07.2022 г. е отговорил, че изграденото в процесния имот не съответства на посоченото в Разрешение за строеж №72 от 05.12.1977 г. По възражението, че постройките са били изградени в периода 1978 г. – 1983 г., поради което са търпими и приложим по ЗТСУ /отм./, е прието, че е следвало да има издадени строителни книжа. Предвид, че такива не са били издадени и предвид § 84, ал. 3, т. 1 от ППЗТСУ /отм./, то същите щяха да бъдат разгледани като законни, в случа, че са били със застроена площ до 35 кв.м. Предвид отправено запитване до Главния архитект на Район „Аспарухово“ за издадено удостоверение за търпимост по реда на § 16, респ. § 127 от ПЗР на ЗУТ, и липсата на произнасяне към момента на писмото, е изразено становище, че е неотносимо към доказване на законността на извършеното строителство. По административната преписка са представени две нотариално заверени декларации /л.77-78 от адм. пр./ от съсобствениците на ПИ с [идентификатор], кадастрално заснемане на сгради в [ПИ], скици проект от 10.12.2021 г., констативен акт от 10.06.1989 г./л. 85 от адм. пр./ за констатирано незаконно строителство на масивна сезонна постройка с площ от 20 кв.м. Въз основа на съставения Констативен акт № 6 от 29.03.2022 г. е издадена обжалваната Заповед № КС-225А-24/16.08.2023 г. на Кмета на район „Аспарухово“ при община Варна, с която на основание чл. 225а, ал.1 ЗУТ, във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, във връзка с чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ наредено да се премахне незаконен строеж „Сграда“ в поземлен имот с идентификатор № ••••, находящ се в СО „Боровец-юг“ гр. Варна, изграден без одобрени проекти, без разрешение за строеж. В мотивите на заповедта е прието, че строежът „сграда“ представлява основно застрояване по смисъла на чл. 20, ал. 2 ЗУТ, но противоречи с техническите правила и норми, съдържащи се в законовите и подзаконови нормативни актове, тъй като не са спазени отстоянията по чл. 34 ЗУТ. Позовал се е на писмо от 21.10.2022 г. на Главния архитект на Район „Аспарухово“ при Община Варна, според което строежа не е търпим, защото не отговаря на § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ. В административната преписка по делото са представени сигнал /л.70-72 от адм. пр./ Рег.№СИГ22001250АС/22.03.2022 г. в Район „Аспарухово“ при Община Варна от П. Г., сигнал /л.93-97 от адм. пр./ на 27.07.2022 г. в район „Аспарухово“ при община Варна с рег. № СИГ22004437_АС от В. В. В. за незаконно строителство в имот с [идентификатор] по КККР на гр. Варна. В хода на съдебното производство по искане на оспорващите е допусната съдебно-техническа експертиза. Същата като компетентно изготвена следва да се приеме в цялост. От заключението се установява, че ако се премахнат остъкляването на терасата и металните стълби към подпокривното пространство, застроената площ на процесната сграда ще бъде 29.55 кв.м. Видно от схемата в Разрешение за строеж №701/05.12.1977 г. сградата следва да бъде на 3 м. от имотните граници. Вещото лице се е позовало на чл. 26, ал. 1 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство, обн. ДВ бр. 69 от 02.09.1977 г. и бр. 70от 06.09.1977 г., според която разпоредба „Пред вътрешните строителни линии – към страничните регулационни линии и тези към дъното на парцелите, се допускат издатини, ако са осигурени изискуемите по чл.10, 11, 13 и 14 разстояния между сградите и до регулационните линии в съседните парцели. Тези размери са 1. Стъпала със съответната площадка на височина до 1.20 м. от средното ниво на прилежащия терен“. Видно от представеното кадастрално заснемане /л. 83 към корицата/ и направеното измерване на място, процесната сграда е на разстояние от 3.95 м.-4.29 м. от южната имотна граница с ПИ с [идентификатор]. Площадката /терасата/ разположена към южната фасада на сградата е с височина до 1.20 м. от средното ниво на прилежащия терен. За разполагането няма ограничение съгласно цитираната разпоредба. Вещото лице е установило, че разстоянието между процесната сграда и имотната граница към улицата е 3 м. Вещото лице прави е извод, че процесната сграда е изградена в отклонение от Разрешение за строеж № 701/05.12.1977 г., но ако се премахнат остъкляването на терасата и металните стълби към подпокривното пространство, сградата ще представлява търпим строеж по смисъла на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ. Същата ще бъде допустима по наредбите, които са действали по времето, когато е била изградена. Установено е, че остъкляването на терасата затваря обем, увеличава застроената площ и намалява допустимото разстояние към страничната имотна граница. С монтираните метални стълби даващи достъп към подпокривното пространство се увеличава допустимата застроена площ и се намалява разстоянието към страничната имотна граница. Тези отклонения от Разрешението за строеж не са допустими и за да бъде процесният строеж търпим, е необходимо да бъдат премахнати. Ограждането на покрития вход към подземния етаж е допустимо по действащото законодателство, по време на изграждане на сградата. Увеличената застроена площ не надхвърля допустимата. Премахването на остъкляването на терасата и металните стълби към подпокривното пространство е възможно без да се засяга законната част на строежа, която е в съответствие с разрешението за строеж. Вещото лице е изготвило комбинирана скица, на която е отразило законната част от строежа, респективно частите от същия, които са незаконно изградени и подлежат на премахване. При така установената фактическа обстановка и съобразно разпоредбата на чл. 146 АПК, във връзка с чл. 168 АПК, се налагат следните правни изводи: Жалбите са депозирани от лица, разполагащи с правен интерес от оспорването, предвид факта, че с оспорената Заповед №КС-225А-24/16.08.2023 г. се засягат техни права и законни интереси като собственик/наследници на процесния ПИ с [идентификатор]. Заповедта е съобщена на нейните адресати чрез съставен Констативен протокол от 25.09.2023 г. и 05.10.2023 г., с които служители на Район „Аспарухово“ удостоверяват, че процесната заповед е връчена лично на С. М. на 25.09.2023 г., а на А. М. на 05.10.2023 г. Несъгласни с констатациите на административния орган, С. М. оспорил заповедта пред Административен съд – гр. Варна с жалба вх. № РД23020753АС/05.10.2023 г., а А. М. с жалба вх. №РД23021962АС/19.10.2023 г., което сочи, че са подадени в предвидения в чл. 215, ал. 4 ЗУТ 14-дневен срок. Жалбите са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбите са основателни. Кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ, или на части от тях. Заповедта се публикува в Единния публичен регистър по устройство на територията по чл. 5а, по арг. от чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. По делото от страна на ответника е представена Заповед № К-043/02.08.2021 г., с която Кметът на Община Варна е предоставил функциите си на П. П., ведно с произтичащите от това права и задължения. В резултат на предоставените му правомощия със Заповед № 25566/11.08.2021 г., П. П. оправомощава кметовете на райони в гр. Варна да издават мотивирани заповеди по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ за премахването на строежи от IV до VI категория или на части от тях, незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ. В настоящия случай оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в кръга на предоставените му правомощия. Оспореният индивидуален административен акт е издаден в писмена форма и съдържа всички изискуеми реквизити, съгласно установеното в чл. 59, ал. 2 АПК, в това число – фактическите и правните основания за издаването му. Не са налице предпоставките за отмяна на заповедта на основание чл. 146, т. 1 и т. 2 АПК. Съдът не споделя възражението на жалбоподателите, че оспорената заповед е издадена при допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, като констативния акт не е бил връчен на всички заинтересовани лица, както и че не е била предоставена възможност да участват в производството по изследване законността на строежа. Съгласно разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 ЗУТ заповедта по ал. 1 се издава въз основа на констативен акт, съставен от служителите по чл. 223, ал. 2 ЗУТ. Актът се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Когато нарушителят е неизвестен, копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството. Посочената правна норма създава задължение за служителите на административния орган да съобщят на заинтересованите лица съставеният от тях констативен акт. От доказателствата по делото се установява, че възражение срещу съставения Констативен акт №6/29.03.2022 г. е било подадено единствено от С. М., който е изложил своите твърдения за законност на строежа, както и е приложил всички относими доказателства. От приложените по делото известие за доставяне /л.171-172 от адм. пр./ се установява, че на Д. М. е било изпратено писмо, към което е приложен Констативния акт, с което го уведомяват, че е образувано производство по чл. 225а ЗУТ. В известието за доставяне е посочено, че писмото не е потърсено. В разглеждания случай, редът по чл. 225а, ал.2, изр. последно ЗУТ е спазен, видно от представените констативни протоколи за поставяне на съобщения в район „Аспарухово“ и на строежа на /л.149-154 от адм. пр./. Видно от известие за доставяне А. М. е получила на 04.2022 г. писмото, с което я уведомяват, че е образувано производство по чл. 225а ЗУТ, но няма данни да е подала възражение. Неоснователно е възражението в жалбата, че на жалбоподателите не е била предоставена възможност да участват в производството по законността на строежа. От доказателствата по делото – л.213-218 се установява, че до жалбоподателите е било изпратено писмо, с което ги уведомяват, че следва да предоставят достъп до имота на 02.11.2021 г., както и да предоставят копия на строителни книжа и документи за всички сгради, изградени в имота. Видно от известията за доставяне писмата не са получени, поради което е съставен Констативен протокол/л.210/, с който служители на „КС в Район „Аспарухово“ са поставили на оградата на имота съобщенията за осигуряване на достъп на служители „Контрол по строителството“ при Район „Аспарухово“ за извършване на проверка на място в имота. При направената преценка за съответствие на Заповед № КС-225А-24/16.08.2023 г. на Кмета на Район „Аспарухово“ при Община Варна с материалния закон, съдът намира следното: Правомощието на административния орган да издаде заповед по чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, с която да разпореди премахването на строеж, е обусловено от установяването на уредените в ал. 2, т. 2 на чл. 225 ЗУТ материалноправни предпоставки, квалифициращи строежа като незаконен. Хипотезите на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, въвеждат изискванията извършваните строежи да се изпълняват в съответствие със съгласувани и одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж при условията и реда на ЗУТ, което е пораждащ законосъобразното им извършване факт според чл. 148, ал. 1 ЗУТ и ги включва в категорията на разрешените строежи. По делото не се спори, че „сградата“ представлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ – V категория, съгласно чл. 10, ал.1 от Наредба № 1/2003 г. за номенклатурата на видовете строежи. Този факт се установява и въз основа на характеристиките – изградена е монолитно, състояща се от полуподземен, надземен и тавански етаж. Оспорва се направеният извод, че сградата подлежи на премахване. Основните доводи на оспорващите са свързани с твърдението, че сградата е законно изградена, както и че строежът е "търпим" по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗУТ и на това основание не следва да бъде премахвана. Съгласно § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими. Разпоредбата на чл. 1 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство /отм./, обн. ДВ бр. 69 от 02.09.1977 г. и бр. 70 от 06.09.1977 г., сочи, че с наредбата се определят изискванията за изграждането и устройството на селищата и извънселищните територии. Съгласно Решение № 3224-4 по Протокол № 12 от 29.05.2000 г. на Общински съвет Варна, са създадени нови селищни образувания с местно значение, сред които е и „Боровец-юг“. Преди тази дата територията на местност „Боровец-юг“ в която е процесният [имот номер] е бил със статут на земеделска земя предоставена за земеделско ползване. Разпоредбата на чл. 26, ал. 1, т. 1 от Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство /отм./ гласи, че пред вътрешните строителни линии - към страничните регулационни линии и тези към дъното на парцелите, се допускат издатини, ако са осигурени изискуемите по чл. 10, 11, 13 и 14 разстояния между сградите и до регулационните линии в съседните парцели. Тези размери са както следва: стъпала със съответната площадка на височина до 1, 20 м от средното ниво на прилежащия терен; пиластри, рамки и други архитектурни елементи при отворите до 0, 15 м; цокли до 0, 05 м; балкони и козирки над входове до 1, 20 м; еркери до 0, 30 м. От заключението на изготвената по делото СТЕ се установява, че от представеното на л. 83 кадастрално заснемане и направеното от вещото лице измерване на място, процесната сграда е на разстояние от 3.95 м.- 4.29 м. от южната имотна граница с ПИ с идентификатор №10135.5404.1634. Установено е от вещото лице, че площадката /тераса/ разположена към южната фасада на сградата е с височина до 1.20 м. от средното ниво на прилежащия терен, поради което за разполагането няма ограничение съгласно цитираната разпоредба. Разпоредбата на чл. 108, ал. 7 от ППЗТСУ /отм., ДВ, бр. 48 от 1985 г./ в местата, предоставени за земеделско ползуване при условията и реда на действуващите специални разпоредби и в личните селскостопански имоти извън регулация, може да се разрешава строеж на едноетажни постройки за сезонно ползуване със застроена площ до 35 м2. Изпълнителните комитети на окръжните народни съвети и на Столичния народен съвет определят зоните, в които може да се разрешава строителството на такива постройки. Строителството им се извършва по утвърдени проекти и с разрешение за строеж. Вместо индивидуални постройки в райони, определени с решение на изпълнителният комитет на окръжния народен съвет, съответно на Столичния народен съвет, и по утвърдени типови проекти могат да се строят на подходящи места общи сгради (гардероби), в които да се предвиждат помещения за съхраняване на селскостопанския инвентар и продукция на отделите стопани. При незаконно строителство в такива места се прилагат санкциите, предвидени в Закона за териториално и селищно устройство, а предоставеното право на ползуване на имота се отнема, без да се дължи обезщетение за направените подобрения. С. Р. за строеж № 701/05.12.1977 г. /л.89 от адм. пр./ на И. М. е разрешено да построи нова дървена барака без железобетонни елементи, съгласно чл.108 от ППЗТСУ по одобрен типов проект №4 /16.11.1977 г. като да се безироса без бл. боядисване. Разрешената площ е 16 кв.м. На 09.04.1979 г. е добавена забележка „Разрешава се изграждане с тухлена зидария и външна мазилка на изба“. На 27.03.1981 г. е добавено „Корекцията на 20 кв.м. се одобрява“. Заключението на вещото лице е, че процесната сграда е изградена в отклонение от Разрешение за строеж №701/05.12.1977 г., защото остъкляването на терасата и с монтирането на метални стълби даващи достъп към подпокривното пространство се увеличава допустимата застроена площ и се намалява разстоянието към страничната имотна граница. Вещото лице е категорично, че ако се премахнат остъкляването на терасата и металните стълби към подпокривното пространство на процесната сграда, то същата ще представлява търпим строеж по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ. Посочило е, че същата ще бъде допустима по Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство и ППЗТСУ, които са действали по времето, когато е изградена. Вещото лице е пояснило, че премахването на остъкляването на терасата и металните стълби към подпокривното пространство е възможно без да се засяга законната част на строежа, която е в съответствие с разрешението за строеж. Според заключението процесната сграда е изградена в отклонение от Разрешение за строеж №701/05.12.1977 г., защото остъкляването на терасата затваря обем, увеличава застроената площ и намалява допустимото разстояние към страничната имотна граница. Според заключението с монтираните метални стълби даващи достъп към подпокривното пространство се увеличава допустимата застроена площ и се намалява разстоянието към страничната имотна граница, но не се превишава допустимата квадратура за застрояване, съобразно разрешението за строеж. При това положение следва извод, че процесният строеж, наречен „сграда“, не е изграден без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж, както е приел органът. Дори частта от строежа, представляваща монтирани метални стълби и остъкляване на терасата, да е била реализирана без разрешение за строеж и в несъответствие на ППЗТСУ и Наредба № 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство, то останалата част, е търпим строеж по смисъла на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ и не подлежи на премахване. След като тази част от строежа е търпима, е изключена възможността за квалифицирането на целия строеж като незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 ЗУТ. Доколкото за тази част от сградата са налице условията на „търпим строеж“ по реда на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ, същият не подлежи на премахване. В мотивите на оспорената заповед неправилно е прието, че строежът не отговаря на § 127, ал.1 ПЗР на ЗУТ, тъй като не е допустим по тогава действащите разпоредби, действали преди 1987 г., както и преди 2001 г., нито по сега действащите разпоредби. В заповедта не са изложени подробни съображения за тези изводи. Но от доказателствата по административната преписка – писмо от 11.10.2022 г. на Главния архитект на Район „Аспарухово“ при Община Варна, са изложени мотиви, че строежът не е търпим. Настоящият състав приема, че съгласно ТР № 16/31.03.1975 г. на ОСГК на ВС и константната съдебна практика, мотивите към административния акт могат да бъдат изложени в друг документ. Следва да се отбележи, че в писмото на Главния архитект на Район „Аспарухово“ е направен анализ на относимите разпоредби, но не е изследвана конструкцията/етапите на строителство на сградата, за да се установи дали и при какви условия сградата е търпима по смисъла на ЗУТ. Не става ясно Главния архитект съобразил ли е, че в Разрешение за строеж на 09.04.1979 г. е добавена забележка „Разрешава се изграждане с тухлена зидария и външна мазилка на изба“, както и че на 27.03.1981 г. е добавено „корекцията на 20 кв.м. се одобрява“, както и как се отразяват тези промени на законността на сградата. В оспорената заповед е прието, че цялата сграда (изградена монолитно с площ около 40 м2) е незаконен строеж, което противоречи на събраните по делото доказателства. В заповедта липсват мотиви дали само част от строежа е незаконен. Не са разграничени частите на цялата сграда и предпоставките за търпимост по реда на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ, като е разпоредено премахване на цялата сграда, включително и законно изградената част, вместо само на остъкляването на терасата и монтираните метални стълби. По този начин е допуснато противоречие с целта на закона да се премахват само незаконните строежи или само части от тях, които са незаконни. Допуснато е и противоречие с материалния закон, след като се твърди, че сградата не отговаря на изискванията на § 127, ал.1 от ПЗР на ЗУТ. Ако се приеме тезата на административния орган, описана в обжалваната заповед, следва да се премахне изцяло постройката, независимо от обстоятелството, че по-голямата част от нея се явява „търпим строеж“, тъй като е построена в съответствие с разпоредбите и нормативите, които са действали по време на изграждането. Съдът намира, че на премахване следва да подлежи само частта, с която се увеличава допустимата застроена площ и не е спазено разстоянието към страничната имотна граница. В случая е налице и нарушение на принципа за съразмерност, регламентиран с чл. 6 АПК. Според ал. 3 на текста, когато с административния акт се засягат права или се създават задължения за граждани или за организации, прилагат се онези мерки, които са по-благоприятни за тях, ако и по този начин се постига целта на закона. В случая по-благоприятната мярка би била разпореждане за премахване на част от строежа, а именно само на остъкляването на терасата и монтираните метални стълби даващи достъп към подпокривното пространство, каквото правомощие съществува за административния орган. По изложените съображения съдът намира, че заповед, с която е разпоредено премахването на „сграда“ е незаконосъобразна и следва да бъде отменена. При този изход на спора и предвид своевременно направеното изявление, оспорващият има право на разноски на основание чл. 143, ал. 1 АПК. Съобразно намиращите се в делото доказателства жалбоподателите са направили разноски в размер на 3250 лева, от които 50 лева – държавна такса, 1200 лева – депозит за вещо лице по изготвената съдебно-техническа експертиза, и 2000 лева – адвокатско възнаграждение. Възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение на жалбоподателите е неоснователно. Съдът отчете конкретния обем на предоставената правна помощ на двамата жалбоподатели от адвокат и обосновани искания, пледоарията по съществото на спора, и предвид уточнението в списъка на разноски, че възнаграждението е за двамата жалбоподатели, то същото е под минимума. От доказателствата по делото се установява, че внесената държавна такса за жалбоподателите е 20 лв., а не 50. На жалбоподателите следва да им бъдат присъдени разноски в общ размер на 3220 лв. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, предл. 2 АПК, Административен съд – Варна, ХІV-ти състав