Решение № 431 от 5.2.2025 г. на Административен съд - Пазарджик по дело № 719/2024 г.

Производството е по реда на дял Трети, глава Десета, раздел Първи АПК.

Образувано по жалбата на Община Велинград, представлявана от Кмета на Общината против решение на Заместник министъра на енергетиката и Ръководител на програмния оператор по Програма „Възобновяема енергия, ефективна енергийност и енергийна сигурност“ /ВЕЕЕЕС/ № Е-РД-16-307 от 29.05.2024 год. С оспореното решение на Община Велинград е определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.001-0056-С01 в размер на 36 387, 66 лв. / тридесет и шест хиляди, триста осемдесет и седем лева и 66 ст./ или 18 604, 72 евро / осемнадесет хиляди, шестстотин и четири евро и 72 цента/, от които 15 814, 01 евро принос от страна на донора и 2 790, 71 евро национално съфинансиране, представляващи 5 % от допустимите и поискани за възстановяване разходи по сключения договор № 650/08.07.2022 год. със „Самел – 90“ АД на стойност 727 753, 20 лв. с ДДС.

В жалбата се навеждат съображения за незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение. Твърди се, че не е налице нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл. 59, ал.2 ЗОП, като не е налице съмнение за нередност по т.11 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 год. Излагат се доводи за това и се прави искане за отмяна на оспореното решение.

В съдебно заседание жалбата се поддържа от надлежно упълномощен процесуален представител – адвокат, който устно и в писмени бележки излага подробни съображения за отмяна на оспореното решение.

Ответната страна - Заместник министъра на енергетиката и Ръководител на програмния оператор по програма ВЕЕЕЕС се представлява в съдебно заседание от надлежно упълномощен юрисконсулт, който оспорва жалбата като неоснователна.

И двете страни претендират разноски.

Административен съд – Пазарджик, след като обсъди сочените в жалбата възражения, становищата на страните и във връзка със събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното:

Между Министерство на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор по Програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 от една страна и Община Велинград, в качеството й на бенефициер, на 07.04.2021 г. в гр. София е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.001-0056-С01 за реализиране на проект с наименование "Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура – системи за външно изкуствено осветление на Велинград". По силата на така сключения договор ръководителят на Програмата предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в размер на 782 505, 60 лева /чл.7/.

В изпълнение на договора и за постигане на целите на проекта Община Велинград е открила процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание по реда на ЗОП с предмет "Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструктура – системи за външно изкуствено осветление на Велинград".

В резултат от проведената процедура, Община Велинград е сключила договор за обществена поръчка със „Самел – 90“ АД на стойност 727 753, 20 лв. с ДДС. Договорът е под № 650 с дата 08.07.2022 год. Видно е от съдържанието на договора /л.696 и сл. в том трети/, че предметът е строителство и по - конкретно доставка на нови светодиодни осветители – 2 209 броя, система за управление, контрол и мониторинг на УО /софтуер, хардуер и оборудване на диспечерски пункт /, ел. табла за управление на УО – 78 броя, демонтаж на стари осветителни и монтаж на нови светодиодни осветители. Касае се за елементи от техническата инфраструктура на Община Велинград, като строежът е трета категория съгласно чл.137, ал.1, т.3 б. „б“ ЗУТ.

По повод сигнал за нередност е бил извършен одит на проекта от служител по нередности по Програма ВЕЕЕЕС, обективиран в доклад изх.№ Е-12-00-105/13.03.2024 год. /л.390 и сл. в том Втори/, в който са предложени мерки - стартиране на процедура по определяне на финансова корекция за установени нарушения още при възлагането на обществената поръчка, свързани с посочените в раздел III, т.1.3 от обявлението и в раздел II „Изисквания към участниците“ от документацията на поръчката критерии за подбор на кандидатите и по-конкретно със следните изисквания, приети за ограничителни: 1. участникът да е изпълнил минимум една дейност за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на офертата, като е пояснено че под строителство с предмет и обем, идентично или сходно с това на поръчката следва да се разбира изпълнение на доставка и монтаж на не по – малко от 2 200 улични светодиодни осветителни тела в едно населено място и 2. Участникът да разполага със специалист ЗБУТ, притежаващ валидно удостоверение по чл.5, ал.2 от Наредба № 2 от 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи или еквивалентен документ, но само по отношение на чуждестранните лица.

В резултат на това Заместник министъра на енергетиката и Ръководител на програмния оператор по Програма ВЕЕЕЕС е стартирал процедура по определяне на финансова корекция, като е предоставил възможност на Община Велинград да представи възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, както и писмени доказателства. В изпратеното на жалбоподателя уведомително писмо от 15.03.2024 год. / л.401 и сл. в том Втори/ административният орган подробно е описал от фактическа страна констатираните нарушения, посочил е нарушените правни норми от ЗОП, отразил е и процентния размер на финансовата корекция, която смята да наложи върху сключения договор.

В определеният в писмото срок, Община Велинград е подала писмено възражение /л.413 и сл. в том Втори/, в което е дала подробно своите възражения по констатираните нередности в проведената обществена поръчка, което становище при постановяване на обжалваното решение ответникът е обсъдил, но не е приел същото за основателно.

С оспореното решение № Е-РД-16-307 от 29.05.2024 год. е определена финансова корекция на Община Велинград в размер на 36 387, 66 лв. / тридесет и шест хиляди, триста осемдесет и седем лева и 66 ст./ или 18 604, 72 евро / осемнадесет хиляди, шестстотин и четири евро и 72 цента/, от които 15 814, 01 евро принос от страна на донора и 2 790, 71 евро национално съфинансиране, представляващи 5 % от допустимите и поискани за възстановяване разходи по сключения договор № 650/08.07.2022 год. със „Самел – 90“ АД на стойност 727 753, 20 лв. с ДДС.

Както вече беше казано, финансовата корекция е определена за констатирани две нарушения: 1/ограничителни изисквания за подбор с оглед изискването участникът да е изпълнил минимум една дейност за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на офертата на не по – малко от 2 200 улични светодиодни осветителни тела в едно населено място; 2/ограничителни изисквания за подбор, с оглед изискването участникът разполага със специалист ЗБУТ, притежаващ валидно удостоверение по чл.5, ал.2 от Наредба № 2 от 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.

В решението са изложени подробни мотиви, въз основа на които е прието, че са налице констатираните нарушения по провеждането на обществената поръчка от страна на жалбоподателя, както и мотиви по определената финансова корекция. Прието е, че при провеждането на обществената поръчка възложителят Община Велинград е допуснал нарушения, които се квалифицират като „нередност“ по т.11, част 2.1. „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“ от Насоките за определяне на финансовите корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 год.: „Използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на предходния вид нередност, но независимо от това ограничават достъпа на икономическите оператори.“ По отношение на първото констатирано нарушение Ръководителят на програмния оператор е посочил, че за преценката на опита на участника в изпълнението на сходни дейности не е от значение дали тези дейности са били извършени в едно или в различни населени места. Доставката и монтажът на осветителни тела в различни населени места не представлява улеснение от логистична или финансова гледна точка, за да бъде изключен като натрупан предходен опит от потенциалните участници и да води до ограничаване на онези икономически оператори, които са извършвали сходни дейности в различни местонахождения. Достоверен показател при преценката на техническите възможности и опита на участниците, напълно резонно биха могли да бъдат доставка и монтаж на изискуемия минимален брой осветителни тела, но не и територията/мястото, на което същите са изпълнени / доставени и монтирани/. Изводът е, че в резултат на поставения критерий за подбор за доказан опит в строителство с предмет и обем, идентично или сходно с това на поръчката в рамките на едно населено място е ограничено участието на онези участници, които са имали капацитета да доставят или монтират не по-малко от 2 200 осветителни тела, но опитът им в извършването на тези дейности не е бил придобит в рамките на едно населено място. Нарушението е квалифицирано по чл. 59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП, като е посочено че то произтича от действие на бенефициера и че същото има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство/ ФМ на ЕИП/ 2014 – 2021 чрез излагане на риск конкурентното равновесие. По тази начин бенефициерът е понижил възможността за избор на икономически по – изгодна оферта и е увредил бюджета на проекта на програмата, финансирана от ФМ на ЕИП 2014 – 2021.

По отношение на второто констатирано нарушение, свързано с изискването участникът да разполага със специалист ЗБУТ, притежаващ валидно удостоверение по чл.5, ал.2 от Наредба № 2 от 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, Ръководителят на програмния оператор е посочил, че фигурите на координатора по безопасност и здраве по смисъла на ЗУТ, съответно Наредба № 2 от 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи и фигурите на лицата по безопасни условия на труд по ЗЗБУТ не са идентични субекти и се изпълняват от различни физически лица. Строителят има задължение за осигуряване на длъжностно лице по ЗБУТ, докато осигуряването на специалист ЗБУТ, притежаващ валидно удостоверение по чл.5, ал.2 от Наредба № 2 от 2004 год., т.е. координатор съгласно цитираната разпоредба, е задължение на възложителя. Така поставеното изискване е определено като неотносимо към предмета на поръчката. Нарушението е квалифицирано по чл. 59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП, като е посочено че то произтича от действие на бенефициера и че същото има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство / ФМ на ЕИП/ 2014 – 2021 поради включването на ограничително изискване в документацията, неотносимо към предмета на поръчката, поради което необосновано е ограничена конкуренцията. По тази начин бенефициерът е понижил възможността за избор на икономически по – изгодна оферта и е увредил бюджета на проекта на програмата, финансирана от ФМ на ЕИП 2014 – 2021.

При така изложената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните, съдът приема от правна страна следното:

От приложените към преписката писмени доказателства се установява, че жалбата е депозирана в предвидения в чл.149, ал.1 АПК 14-дневен срок. /Решението е получено на 04.06.2024 г. – л.26 в том Първи, а жалбата е подадена на 12.06.2024 г. – л.17 том Първи/. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК административен акт на основание чл.145, ал.2, т.1 АПК. Жалбоподателят, като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това съдът счита, че жалбата е процесуално допустима.

Разгледана по същество съдът намира жалбата за НЕОСНОВАТЕЛНА.

Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен, въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това.

Относно правния обхват на регулация на средствата, за които е процесният спор, следва да се каже следното:

Република България е член на Европейското икономическо пространство съгласно Споразумение за участието на Република България и Румъния в Европейското икономическо пространство, ратифицирано със закон, обнародван в Държавен вестник, бр. 13 от 2008 г., като самото споразумение е обнародвано в ДВ, бр. 19/2012 г., в сила за Република България от 9.11.2011 г. В чл.6 от Протокол 38б от Споразумението между Европейския съюз и Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия, Република България е посочена като бенефициер наред с други страни - членки на ЕС. Между Република България, Исландия, Княжество Лихтенщайн и Кралство Норвегия е сключен Меморандум за разбирателство относно изпълнението на Финансовия механизъм на ЕИП 2014-2021 г, ратифициран със закон, обнародван в ДВ. Правната рамка на Финансовия механизъм на ЕИП 2014 г. - 2021 е определена в чл. 2 от Меморандума и обхваща Протокол 38в към Споразумението за ЕИП относно Финансов механизъм на ЕИП 2014 г. -2021 г, Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на ЕИП 2014 г. - 2021, одобрен от държавите-донори в съответствие с член 10.5 от Протокол 38с, Програмните споразумения, които се сключват за всяка програма, и Насоки за изпълнение, приети от Комитета на финансовия механизъм, в съответствие с Регламента.

По програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност" безвъзмездна финансова помощ се предоставя чрез Финансовия механизъм на ЕИП за програмен период 2014-2021. Министерство на енергетиката е оператор на програмата, чрез определен от Министъра ръководител на Програмния оператор. За такъв Министърът на енергетиката е определил заместник – министъра на енергетиката Ива Петрова, видно от приложените на л.48 до л.57 в том Първи от делото заповеди №№ Е – РД -16-230/18.04.2024 год., Е – РД – 16 – 12/14.01.2022 год., Е – РД – 16 - 457/ 10.08.2022 год., Е – РД – 16 – 95/08.02.2023 год., Е – РД – 16 – 310/16.06.2023 год. С тези заповеди Министърът на енергетиката е възложил на г-жа Ива Петрова, заместник – министър на енергетиката да изпълнява функциите на ръководител на Програмния оператор по програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност", съгласно Регламента и останалите актове от правната рамка на Програмата, включително да ръководи, организира и контролира дейностите по изпълнение на програмата и други правомощия, посочени заповедите.

Предвид гореизложеното оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, какъвто несъмнено е заместник – министър на енергетиката в качеството му на ръководител на Програмния оператор – МЕ. Оспореният административен акт е издаден и в съответната писмена форма и необходимите реквизити по чл.59, ал.2 АПК, което го прави валиден акт. Изложени са фактически и правни основания за издаване на акта, като от тях може да се направи извод каква е действителната воля на административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.

При издаването на решението не е допуснато нарушение на административно производствените правила. В съответствие с правилата на Регламента за изпълнение на финансовия механизъм на ЕИП 2014 – 2021, органът е уведомил бенефициера за започналото производство по определяне на финансова корекция, осигурил му е възможност в разумен срок да представи писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е депозираното възражение и е изложил мотиви защо ги приема за несъстоятелни.

По същество съдът намира, че оспореното решение е мотивирано, издадено при напълно изяснена фактическа обстановка, в резултат на което е постановено в съответствие с материалния закон. Съображенията за това са следните:

Съгласно чл.12.2 от Регламента за изпълнение на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство /ЕИП/ 2014 – 2021, „нередност“ означава всяко нарушение на:

• правната рамка на ФМ на ЕИП 2014 – 2021, посочена в чл.1.5 от Регламента - разпоредбите на правото на Европейския съюз - разпоредбите на националното законодателство, които засягат и накърняват, който и да е етап от изпълнението на ФМ на ЕИП и по-конкретно, но не само, изпълнението и/или на бюджета на програма, проект или други дейности, финансирани от ФМ на ЕИП 2014 – 2021.

С оглед така дадената дефиниция в пълно съответствие със същата Ръководителят на програмният оператор е квалифицирал нарушенията по оспореното решение като нарушения на националното законодателство / нарушение на чл. 59, ал.2 във връзка с чл.2, ал.2 ЗОП/ и обосновано е приел, че те накърняват бюджета и проекта на програмата "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност", финансирана от ФМ на ЕИП 2014 – 2021. Позовавайки се на разрешенията, дадени в т.21 от Решение на СЕС по дело С-465/10 от 21.11.2011 г. Ръководителят на програмния оператор правилно е приел, че във всички случаи на заложени ограничителни критерии, засягащи конкуренцията и поставящи в неравнопоставеност потенциалните участници в процедурата не може да се изключи възможността тези изисквания да имат отрицателно отражение върху бюджета на съответния фонд, тъй като е достатъчен дори само риск от нарушаване на конкурентното равновесие, а не вреда с реално отражение.

Съставите на нарушенията и предвидените за тях процентни показатели за корекция се съдържат в Насоките за определяне на финансовите корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки /Насоките/, одобрени с решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 год.

В т.11, част 2.1. „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“ от Насоките, е посочено следното нарушение: „Използване на критерии за изключване, подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на предходния вид нередност, но независимо от това ограничават достъпа на икономическите оператори.“ В колона 3 е пояснено, че нередността се отнася до критерии или условия, които въпреки че не са дискриминационни въз основа на национални/регионални/местни предпочитания, все пак водят до ограничаване на достъпа на икономическите оператори до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

Съгласно чл.12.1, пар.1 и пар.2 във връзка с чл.13.1, пар.1, б.е) от Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП 2014 – 2021 държавата бенефициер и програмният оператор полагат всички възможни усилия да предотвратят, установят и сведат до нула ефектите от всякакви случаи на нередности, като всякакви подозирани и действителни случаи на нередности се разследват своевременно и ефективно, и се отстраняват надлежно, включително се правят финансови корекции, в съответствие с програмните споразумения и Регламента.

Съгласно чл.21, ал.1 от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. № BGENERGY-2.001-0056-С01, сключен между Министерство на енергетиката в качеството му на Програмен оператор на Програма ВЕЕЕЕС и Община Велинград за изпълнение на проект "Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструсктура – системи за външно изкуствено осветление на Велинград" при установяване на нередност, Програмният оператор налага финансова корекция в размер на определена сума или на процент върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по Проекта. Съгласно ал.2 при определяне на конкретния размер на финансовата корекция програмния оператор използва като референция Насоките за определяне на финансовите корекции, които трябва да бъдат извършени от Европейската комисия спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз съгласно принципите на споделено управление за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 год., като се отчитат спецификите на Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП.

Според чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съобразно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност (т. 2 и т. 3).

Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, възложителят може да определя критерии, чрез които да установява, че участникът разполага с необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при изискуемия стандарт и в частност може да изисква "да разполага" с технически лица и/или организации, включени или не в структурата му и с персонал и/или ръководен състав с изискуемата професионална компетентност.

При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона, като чл. 59, ал. 2 ЗОП наред с общо формулираната забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочените разпоредби критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем.

С оглед на горното, границите на оперативна самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

Конкретно по отношение констатираните нарушения:

Видно е от посочените в раздел III, т.1.3 от обявлението и в раздел II „Изисквания към участниците“ от документацията на процесната обществена поръчка възложителят Община Велинград е посочил, че участникът следва да е изпълнил минимум една дейност за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката за последните 5 години от датата на подаване на офертата, като е пояснено че под строителство с предмет и обем, идентично или сходно с това на поръчката следва да се разбира изпълнение на доставка и монтаж на не по – малко от 2 200 улични светодиодни осветителни тела в едно населено място.

Съдът напълно споделя становището на Ръководителя на програмния оператор, че достоверен показател при преценката на техническите възможности и опита на участниците, напълно резонно биха могли да бъдат доставка и монтаж на изискуемия минимален брой осветителни тела, но не и територията/мястото, на което същите са изпълнени / доставени и монтирани/. Доставката и монтажът на осветителни тела в различни населени места не представлява улеснение от логистична или финансова гледна точка, за да бъде изключен като натрупан предходен опит от потенциалните участници и да води до ограничаване на онези икономически оператори, които са извършвали сходни дейности в различни местонахождения.

Ноторни са случаи на обществени поръчки с идентичен предмет за няколко малки населени места /села/ в рамките на една община, без обособени позиции и с един изпълнител. Ако хипотетично приемем, че потенциалният участник в процесната обществена поръчка е бил изпълнител на предходна такава поръчка, е напълно възможно общият обем на изпълнената поръчка да е надвишавал и то чувствително доставката и монтажа на 2 200 улични светодиодни осветителни тела, но поотделно за малките населените места /села/ да е под така посочения праг. Например доставка и монтаж на общо 5 200 улични светодиодни осветителни тела за селата А, Б, и В в Община Х, както следва: за село А – 2 100 осветителни тела, за село Б –2 100 осветителни тела и за село В – 1 000 осветителни тела.

Този нагледен пример идва да покаже, че участието на един такъв кандидат, с оглед поставеното изискване за територия/място за изпълнение ще бъде необосновано ограничено. Ето защо съдът намира че поставеното изискване е ограничително спрямо онези участници, които са имали капацитета да доставят или монтират не по-малко от 2 200 осветителни тела, но опитът им в извършването на тези дейности не е бил придобит в рамките на едно населено място.

Нарушен е чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП, както е приел и административния орган в оспореното решение.

В тази насока и възраженията на жалбоподателя по отношение на липсата на нарушение във връзка с въвеждането на изискването за територия/място за изпълнение са неоснователни и не се подкрепят от доказателствата по делото.

Второто констатирано нарушение се отнася до посоченото в раздел III, т.1.3 от обявлението и в раздел II „Изисквания към участниците“, т.3.2. от документацията на процесната обществена поръчка изискване, заложено от възложителят Община Велинград участникът да разполага със специалист ЗБУТ, притежаващ валидно удостоверение по чл.5, ал.2 от Наредба № 2 от 2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи.

Съдът намира, че това изискване се явява неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката, доколкото се отнася до задължение на възложителя и той не може да го изисква от изпълнителя. Освен това то не възниква за всеки случай на изпълнение на строителство, а само тогава, когато се възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнители /чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. /. Процесната обществена поръчка не е разделена на обособени позиции, т. е. предвижда се строителството да се извърши само от един изпълнител, като изпълнението на СМР не се възлага директно на конкретен изпълнител, а е предвидено такъв да се избере чрез провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП – публично състезание, поради което поставеното към участниците като критерий за подбор изискване, не е съобразено нито с предмета на поръчката, нито може да бъде обосновано с наличието на някоя от хипотезите по чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. В разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) е указано, че в процеса на проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Нормата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ предвижда, че за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Именно Наредба № 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в проектирането и строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3, т. 2 на същата разпоредба, за етапа на изпълнение на строежа функциите на тези лица могат да се изпълняват и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или от технически ръководител (за строежи от пета категория), а съгласно т. 1 – за етапа на изпълнение на проектирането и от консултант (за строежи от всички категории), както и от лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория).

По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве.

Разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 2 от 22.03.2004 г. въвежда изискване възложителят или упълномощеното от него лице да определи координатори по безопасност и здраве: 1. за етапа на инвестиционното проектиране - когато възлага проектирането на повече от един проектант; 2. за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и.

От анализа на цитираните разпоредби следва, че длъжностно лице по чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ е задължително да има във всяко предприятие, включително предприятия, осъществяващи строителна дейност, като изпълняваните функции от това длъжностно лице имат перманентен характер и касаят осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд в цялост в предприятието. Ето защо правилно Ръководителят на програмния оператор е установил, че липсва тъждественост между длъжността/функциите на длъжностно лице по чл. 24. ал. 1 ЗЗБУТ и координатора по безопасност и здраве по чл. 5. ал. 1 от Наредба № 2/2004 г. Не във всички случаи е необходимо да бъде назначено лице изпълняващо длъжността "координатор по безопасност и здраве", а само когато на обекта има повече от един изпълнител, с цел предотвратяване на възможни рискове от злополуки или аварии вследствие на некоординирани действия на различните изпълнители. От изложеното до тук следва, че функциите, правата и задълженията на двете длъжности са различни и са определени на основание различни нормативни актове.

С оглед на изложеното поставеното от възложителя изискване се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с чл. 59, ал. 2 ЗОП. Нарушен е чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП, както е приел и административният орган /Ръководителят на програмният оператор/ в оспореното решение.Заложеното изискване е несъответно на предмета и сложността на обществената поръчка и създава необосновано пречки пред участието на икономическите оператори.

Така констатираните нарушения като втори елемент от фактическия състав на нередността, несъмнено произтичащи от действие на бенефициера Община Велинград, /по този първи елемент от състава по делото няма спор/ имат финансово отражение /трети завършващ елемент/ – нанесена е вреда на средства от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство/ ФМ на ЕИП/ 2014 – 2021 чрез излагане на риск конкурентното равновесие. Това е така, защото с залагането на посочените ограничителни критерии бенефициерът е понижил възможността за избор на икономически по – изгодна оферта и е увредил бюджета на проекта на програмата, финансирана от ФМ на ЕИП 2014 – 2021.

Приложимите по случая нормативни актове от националното законодателство и законодателството на Европейския съюз, посочени горе не поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на бюджета на програма, проект или други дейности, финансирани от ФМ на ЕИП 2014 – 2021, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на вредата не може да бъде точно определено, приложение намира пропорционалния метод за определяне на размера на вредата, както правилно е процедирал административния орган.Същият е приел, че с приложените критерии за ограничаване все пак е било гарантирано минимално равнище на конкуренция, тъй като в процесната обществена поръчка са постъпили 4 оферти, като трима от участниците са отговаряли на критериите за подбор, т.е. налице е минимално равнище на конкуренцията и процентния показател на корекцията следва да бъде намален от 10% на 5 %, така както е предвидено в т.11 от Насоките за определяне на финансовите корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки – колона 4: „Ставка на корекции“, одобрени с решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 год.

Оспореното решение е и в достатъчна степен мотивирано. Мотивите на решението са последователни и изчерпателни, съдържат подробности относно фактическата обстановка, която органът е приел за установена, с оглед на която е формирал правни изводи за допуснати нарушения, извършени от Община Велинград, определени като нередност по смисъла на т.11, част 2.1. „Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации“ от Насоките за определяне на финансовите корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансираните от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, одобрени с решение С /2019/ 3452 от 14.05.2019 год.

С провеждането на обществената поръчка се цели привличане на максимален брой участници, с оглед постигане на най-изгодното предложение, а с въвеждане на ограничения, каквито са налице в случая предвид изложеното се лишават евентуални кандидати от възможността им да участват в поръчката. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно чл.12.1, пар.1 и пар.2 във връзка с чл.13.1, пар.1, б.е) от Регламента за изпълнение на ФМ на ЕИП 2014 – 2021 и чл.21 от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BGENERGY-2.001-0056-С01, сключен между Министерство на енергетиката в качеството му на Програмен оператор на Програма ВЕЕЕЕС и Община Велинград за изпълнение на проект "Рехабилитация и модернизация на общинската инфраструсктура – системи за външно изкуствено осветление на Велинград.

Наред с това, така поставените изисквания не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на обществената поръчка, което е в нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП във връзка с чл2, ал.2 ЗОП. Ето защо съдът приема, че формирания от административния орган /ръководителя на програмния оператор/ извод за допуснато от възложителя нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП във връзка с чл2, ал.2 ЗОП. по отношение на въведени две ограничителни изисквания /посочени горе/ е в съответствие с материалния закон.

С оглед на изложените съображения съдът намира издаденият административен акт за законосъобразен, като постановен в съответствие с процесуалния и материалния закон, а подадената срещу него жалба, като неоснователна следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора, основателна е претенцията на ответника за присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът при съобразяване разпоредбата на чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ определя в размер на 150 лева.

С оглед изложените горе съображения и на основание чл.172, ал., предл. последно АПК, съдът