РЕШЕНИЕ

№ 259

гр. Бургас, 16.10.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

ОКРЪЖЕН СЪД – БУРГАС, IV ВЪЗЗИВЕН НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ, в публично заседание на шести октомври през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Г. Д. Пепеляшев Членове: Г. Христов, Иванов Златомира, М. Стефанова при участието на секретаря Милена Й. Софронова в присъствието на прокурора Иван Н. Кирков като разгледа докладваното от Георги Христов Иванов Въззивно наказателно дело от общ характер № 20232100601019 по описа за 2023 година Въззивното производство е образувано по повод жалба от адв.И.Стоянов - защитник на подсъдимия Л. Г. Ф. - ЕГН ••••••••••, против присъда №128 от 06.07.2023г., постановена по НОХД №2886/2022г. по описа на Районен съд-Бургас.

С обжалваната присъда първоинстанционният съд е признал подс. Ф., за виновен за това, че на 07.10.2021г, около 17: 00 часа, на главен път 99 - гр. Бургас - гр. Созопол, в района на местност „Ченгене Скеле“ в зоната за отговорност на ГПУ Бургас, с цел да набави за себе си имотна облага противозаконно подпомогнал шест чужди граждани на Ислямска Република Афганистан да преминават през страната в нарушение на чл. 19, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България, чрез извършване на превоз по главен път № 99 гр. Созопол - гр. Бургас към вътрешността на страната като деянието е извършено, чрез използването на моторно превозно средство - лек автомобил, марка Опел, модел Зафира с рег. № СО4101АР, собственост на Л. Г. Ф., ЕГН •••••••••• от ••••••••••• и е извършено по отношение на повече от едно лице - престъпление по чл. 281, ал. 2, т. 1, предл. първо, т. 5 вр. с ал. 1 НК и му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от една година и шест месеца при първоначален общ режим и глоба в размер на пет хиляди лева. Със същата присъда съдът на основание чл.68, ал.1 от НК е привел в изпълнение наложеното на Ф. по НОХД № 8520/2019г. на РС София, наказание „лишаване от свобода“ за срок от четири месеца. От двете наказания са приспаднати периодите на задържане на Ф. по двете производства.

Въззивната жалба съдържа твърдения за неправилност на постановената присъда, поради недоказаност на обвинението срещу Ф.. Излагат се аргументи, че съдът се е позовал на недопустими доказателства относно обективната страна на деянието. По отношение субективната страна се твърди, че съдът превратно е тълкувал доказателствата, като по този начин е постановил акт, с който признал за виновен наказателнонеотговорно лице, намиращо се в състояние на невменяемост и към датата на постановяване на присъдата. Иска се нейната отмяна и признаване на подсъдимия за невиновен по повдигнатото му обвинение, както и прилагане на „мерки, съответстващи на обективно установеното му психично състояние и нуждата от адекватно лечение“..

В съдебно заседание, представителят на Окръжна прокуратура - Бургас намира жалбата за неоснователна. Счита присъдата на първоинстанционния съд за законосъобразна и обоснована, аргументира теза за съответствие на присъдата с фактите, установени от анализа на доказателствената съвкупност, твърди липса на осъществени от първоинстанционния съд съществени нарушения на процесуални правила и на материалния закон, предлага обжалваната присъда да бъде потвърдена.

В съдебно заседание пред въззивната инстанция подсъдимият Ф., редовно призован, се явява лично и с упълномощения си от първоинстанционното производство защитник адв.А.Живков от САК. Той поддържа подадената от адв.Стоянов въззивна жалба. Твърди за наличие на допуснати процесуални нарушения от РС – подсъдимият неоснователно е бил лишен от неговата защита пред районния съд, както и че присъдата на РС се основава на показания на свидетели чужди граждани с неустановена по безспорен начин самоличност, които не са били разпитвани в присъствието на подсъдимия и неговия защитник. Излага подробни аргументи за недоказаност по несъмнен и категоричен начин на обвинението. Излага аргументи за липса на субективната страна на деянието, тъй като подсъдимия Ф. не е могъл да разбира свойството и значението на извършеното от него и да ръководи постъпките си. Пледира за оправдаване на подсъдимия или за връщане на делото за ново разглеждане поради допуснати процесуални нарушения от РС. Алтернативно, моли за намаляване на наказанието и приложение на чл.66 от НК.

Бургаският окръжен съд, след цялостна проверка на присъдата в предмета и пределите на въззивната проверка по чл.313 и чл.314 от НПК, независимо от основанията, посочени от страните, намери жалбата за процесуално допустима, поради подаването й в законоустановения 15-дневен срок от лице с надлежна процесуална легитимация и срещу подлежащ на обжалване акт.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

При разглеждане на делото по същество въззивният съд установи, че са събрани в необходимия обем и по надлежния процесуален ред достатъчно годни доказателства, нужни за неговото правилно решаване.

При самостоятелен анализ на доказателствената съвкупност, въззивният съд възприе за установена следната фактическа обстановка:

Л. Г. Ф. е роден на ••••••••••••••••••••••••••••••• ЕГН ••••••••••.

От събраните по делото доказателства се установява, че на 04.10.2021г. подс. Ф. закупил лек автомобил „Опел“, модел „Зафира“, с рег. № СО 4101 АР.

Лицата С.О., А.С., А.Н., А.Н., О.З. и И.Р. били граждани на Афганистан (AFG-004). Те искали да се установят в различни държави в Западна Европа - като Германия, Франция. За целта трябвало да преминат от Афганистан през територията на други държави, включително през България до Западна Европа. Техни близки уговорили преминаването от тях на границите на държавите и тяхната територия до желаната такава. За преминаването била уговаряна сума с помощта на техните близки - бащи, братя, чичовци, различно за всяко от лицата, като тази цена за превозването до Сърбия през България била между 2500-2700 евро. Посочените лица се събрали на адрес в квартал в гр. Истанбул, Турция, където била сформирана група от 17 човека мигранти и двама водачи, които да ги преведат през турско-българската граница. Групата се придвижила до границата с България с микробус и една лека кола до една гориста местност и вървяла през гората, водена от двамата водачи. На неустановено място те стигнали до висока ограда. Водачите сложили стълба, която носели със себе си, и чрез нея мигрантите преминали през оградата. Разбрали от водачите им, че вече са в България. Вървели 6 денонощия през гориста местност, водени от неустановените две лица, след което спрели и водачите им казали, че ще чакат там. Цялата група останала на мястото два дни, след което единадесет човека от групата и единият от водачите се отделили от групата, без другите да знаят къде отиват и повече тях не ги видели. Останали С. О., А.С., А.Н., А.Н., О.З. и И.Р. и другия водач. Той им обяснил, че за тях ще дойде кола като им казвал накъде да вървят и че трябва да стигнат до асфалтов път. Той вървял с тях през цялото време и действително стигнали асфалтов път. Когато започнало да се стъмва, на мястото дошъл едни лек автомобил, управляван от един мъж. Водачът отворил вратите на автомобила. С. О., А.С., А. Н., А.Н., О.З. и И. се качили в автомобила. Когато всички заели местата си в автомобила, шофьорът на автомобила, слязъл и затворил вратите на МПС, без да говори с водача. Последният не се качил в автомобила, а останал на пътя.

Свидетелите С. А.К., М.М. и А.М. били командировани за периода 24.09.2021г. - 24.10.2021г. в ГПУ Бургас като ежедневно били разпределяни задачите им и били определяни местата, където да изпълняват служебните си задължения.

На 07.10.2021г. свидетелите С.А.К., М. М. и А. М. се намирали на пункт при хижа Странджа, пътя от гр. Созопол към гр. Бургас като след с. Атия имало автобусна спирка и те били позиционирани до автобусната спирка със служебен автомобил. Те имали за задача да спират и да извършват проверка на автомобили, които отговарят на определен профил - товарни автомобили, автомобили без видимост в задната част или повече от 5-местни, автобуси и други ППСта. Те забелязали л.а. „Опел“ „Зафира“ с рег. № СО 4101АР, който отговарял на търсения от тях профил. Св. М. подал на водача „Стоп палка” по образец на МВР, но водачът на лекия автомобил не спрял, а продължил движението си към гр. Бургас като дори ускорил скоростта на движение.

Свидетелите веднага се качили в служебния автомобил и последвали МПС- то. Пуснали светлинен и звуков сигнал, с който отново указали на водача да спре за проверка, при което доближили автомобила. След като го достигнали, водачът на л.а. „Опел“ „Зафира“ отбил превозното средство встрани на пътя от дясно и спрял точно преди отбивката за Рибарското селище „Ченгене скеле”. Полицейските служители, слезли от автомобила и поискали от водача и пътниците в автомобила документи за самоличност и документите за автомобила. Водачът представил личен документ, от който те установили, че това е подсъдимия Л. Г. Ф..Той представил документи и за автомобила. Полицейски служители установили, че в автомобила освен подсъдимия имало още шест лица. Те не представили документи за самоличност. Лицата говорели на език, неразбирам за свидетелите М., К. и М., като повтаряли „афгани“, „афганистан“. Подсъдимият имал неадекватно държане и отговарял несвързано на поставяните му въпроси, което усъмнило служителите на МВР за употреба на забранени вещества. Подсъдимият и всички лица, установени в л.а. „Опел“ „Зафира“ с рег. № СО 4101АР, били транспортирани до ГПУ Бургас. Бил извикан екип на сектор „Пътна полиция“ ОД МВР Бургас, за да се извърши на водача на автомобил „Опел Зафира“ проба за употреба на алкохол и наркотични вещества. В хода на проверката се установило, че шестте лица в колата били С. О. А.С., А. Н., А. Н., О.З. и И.Р. На територията на ГПУ пристигнал и св. К., който тествал Ф. за употреба на алкохол и наркотични вещества. На водача Ф., бил извършен тест за употреба на алкохол с Алкотест Дрегер 7510 с фабр. № ARBB-0062, който отчел отрицателна проба на алкохол. След това му бил извършен тест за употреба на наркотични вещества с полеви тест DRUG CHEK 3000, който отчел положителна проба за наличието на амфетамин. Бил съставен протокол за извършена проверка за употреба на наркотични вещества или упойващи вещества на 07.10.2021г. и на подсъдимия Ф. бил издаден талон за изследване (л. 61 от ДП), както и бил съставен АУАН (л. 62 от ДП), съгласно който били иззети рег. табели на автомобила СО 4101 АР, СУ МПС 281333936 и к.т. 5212145, СР МПС II 004195058. Подсъдимият предоставил кръвна проба за анализ. Видно от изготвената и приета по делото съдебна химикотоксикологична експертиза не било установено наличието на наркотични/упойващи вещества. Ф. доброволно предал лекия автомобил и ключове, съпровождащите го документи относно неговото закупуване, технически преглед, регистрация и застраховка гражданска отговорност, както и два броя мобилни телефони.

Видно от писмата - отговори от Дирекция Миграция и Държавна Агенция за бежанците (ДАБ) лицата С., А.С., А.Н., И. Р., А. Н., О.З. били временно настанени в Център за настаняване на чужденци Елхово, а след това в Транзитен център Пъстрогор, и е била открита процедура по предоставяне на международна закрила, но те самоволно са напуснали Транзитния център и били в неизвестност. Процедурата за предоставяне на международна закрила на чуждите граждани била прекратена.

Така установената фактическа обстановка, се базира на анализа на събраните в хода на първоинстанционното съдебно следствие гласни и писмени доказателства и доказателствени средства, а именно: частично от обясненията на подс. Л. Г. Ф., показанията на свидетелите С.К. (л. 281-283 съдебна фаза (СФ) и прочетени по реда на чл. 281, ал. 4, вр. чл. 281, ал. 1, т. 2 НПК л. 28-29 ДП и по чл. 281, ал. 4, вр. чл. 281, ал. 4, вр. чл. 281, ал. 1, т. 1 НПК); Хр. К. (л. 284-285 СФ и прочетени по реда на чл. 281, ал. 5, вр. чл. 281, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК); А.М. (л. 408-413 СФ и прочетени по реда на чл. 281, ал. 4, вр. чл. 281, ал. 1, т. 2 НПК и по чл. 281, ал. 4, вр. чл. 281, ал. 1, т. и т. 2 НПК също); М. М. (л. 413 гръб - л. 417 СФ и прочетени по реда на чл. 281, ал. 4, вр. чл. 281, ал. 1, т. 1 и т. 2 НПК); свидетеля С.О. (прочетени по реда на чл. 281, ал. 1, т. 4 от НПК обективирани в протокол за разпит на свидетел от 08.10.2021г. на л. 41-42 от ДП); свидетеля А. Н. (прочетени по реда на чл. 281, ал. 1, т. 4 от НПК обективирани в протокол за разпит на свидетел от 08.10.2021г. на л. 43-44 от ДП); свидетеля И.Р. (прочетени по реда на чл. 281, ал. 1, т. 4 от НПК обективирани в протокол за разпит на свидетел от 08.10.2021г. на л. 45-46 от ДП), писмените доказателства и доказателствени средства: заповед за задържане (л. 15 ДП); Евродак дактилоскопна карта (л. 47-л. 58 ДП); талон за изследване № 081222 (л. 51 ДП); АУАН № 156940; протокол за извършване на проверка за употреба на наркотични и упойващи вещества (л. 63 ДП); протокол за медицинско изследване (л. 68 ДП); отговор от ЦПЗ „проф. Н. Шипковенски“ (л. 77 ДП); отговор с епикриза от ЦПЗ София ЕООД (л. 81, 82 ДП); справка за нарушител/водач (л. 87 ДП); отговор до ГПУ от ДПБ „Св. И. Рилски“ ведно с медицинска документация (л. 114 ДП); протокол за доброволно предаване (л. 120 ДП); протокол за доброволно предаване (л. 119 ДП); писмо ОД МВР (л. 121 ДП); приемателно- предавателен протокол (л. 137 ДП); договор за покупко-продажба на МПС (л. 64 СФ); етапна епикриза (л. 63 СФ); медицинска документация относно подсъдимия; медицинска документация относно извършени прегледи на подсъдимия; писмо-отговор на ДАБ (л. 289; 392 СФ); писмо-отговор на ГДГПУ (л. 387 СФ); отговор МВР Дирекция Миграция (л. 477 СФ); отговор НСС (л. 38, том 2 СФ); отговор от НАП (л. 40, 42 том 2 СФ); ГДГП (л. 44 том 2 СФ); отговор ГДИН (л. 57 том 2 СФ); отговор РДГП Бургас (л. 59); ежедневен инструктаж рег. № 6101р-23672/07.10.2021г. (л. 62, том 2 СФ); отговор от ДАБ с приложения (л. 67 том 2 СФ); протокол по ЧНД № 6406/2023г. на СРС (л. 85 том 2 СФ); справка за съдимост за подс. Ф.; заключенията на съдебна химикотоксикологична /токсикохимична/ експертиза (л. 64 ДП) и тройна съдебнопсихиатрична експертиза (л. 208 СФ);

Извършеният от първоинстанционния съд анализ на всички събрани по делото гласни и писмени доказателства и доказателствени средства е обективен, съобразен с формалната логика, и правилен от гледна точка на приетите за установени факти. Доказателствените източници са изследвани обстойно, поотделно и във връзка помежду си, като съдържанието им е установено и тълкувано коректно и без да бъде извращавано, подценявано или надценявано от съда. В този смисъл неоснователни са възраженията на адв.Ж. от пледоарията му пред въззивния съд, че за да признае Ф. за виновен РС е тълкувал превратно доказателствата. От доказателствения материал, преценен поотделно и в неговата цялост, несъмнено и категорично се установява обективната и субективната страна на деянието, механизма на осъществяването му, както авторството на престъплението. От показанията на свидетелите М., К. и М. се установява по безспорен начин, че на 07.10.2021г. лек автомобил марка л.а. „Опел“ „Зафира“ с рег. № СО 4101АР, бил спрян и в него били открити 6 лица чужди граждани. От техните показания и от заповед за задържане (л. 15 ДП); талон за изследване № 081222 (л. 51 ДП); АУАН № 156940; протокол за извършване на проверка за употреба на наркотични и упойващи вещества (л. 63 ДП); протокол за медицинско изследване (л. 68 ДП); протокол за доброволно предаване (л. 120 ДП); протокол за доброволно предаване (л. 119 ДП) се установява, че водачът на този автомобил е бил подсъдимия Ф.. Самия той в кратките си обяснения не отрича, че на посочената дата е управлявал собствения си автомобил и в него са се намирали 6 непознати за него лица. От доказателствата по делото се установява още, че откритите в автомобила лица са афганистански граждани- чужденци по смисъла на чл. 2 от ЗЧРБ, както и че са влезли в Република България по незаконен начин - не през определените за целта места. Безспорно е установено по делото, че те не са притежавали редовен паспорт или заместващ го документ за пътуване, както и виза, изискващи се съгласно разпоредбите на чл.8, ал.1 и чл. 19, ал. 1, т.1 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ и позволяващи им законното преминаване през територията на страната.

При постановяване на присъдата си РС правилно е използвал свидетелските показания от ДП на С. О., А. Н. и И.Р., приобщени по реда на чл. 281, ал.5 вр. ал. 1, т. 4 от НПК по отношение на обстоятелствата, включващи заминаването им от Афганистан, престоя в Р Турция, незаконното им преминаване на територията на Република България, качването им в лекия автомобил, за който впоследствие се установява, че е управляван от Ф., и задържането им от полицейските служители на 07.10.2021г. в него. Те подробно са разказали за тръгването от Турция, как са стигнали до България, за разделянето на групата, транспортирането им с МПС, броя на лицата, които са били в автомобила, всеки свидетел е посочил конкретното място, което е заел в автомобила и обстоятелствата относно задържането им от полицията. Всеки от тях е заявил към коя страна се е насочил и желае да отиде, при всеки е съдействал негов близък, който е уговорил парична сума за превоза им. В протоколите за разпит на ДП чуждестранните граждани са записани с имената и дати на раждане, така както са ги заявили пред разследващите органи и съответно преведени от персийски на български език, а именно: С. О./S. O., роден на •••••••••••••• А. Н./A. N., роден на ••••••••••••••••• И. Р./I. R., •••••••••••••••••••• В Евродак дактилоскопни карти (на л. 47-58) са записани със следните S.O., гражданство AFG-004, A. S., гражданство AFG- 004, A. N., гражданство AFG- 004, A. N., гражданство AFG-004, O. Z., гражданство AFG-004, I. R., гражданство AFG-004. От всички събрани по делото доказателства се установява, че лицата не са имали документи за самоличност, не са говорили български език и още при установяването им от св. М., К. и М. са се представили като граждани на Афганистан, заявявайки „афгани“, „афганистан“.Независимо от някои разминавания в данните относно тяхната самоличност, не съществува съмнение, че става въпрос за чужди граждани, на Афганистан, които нямат документи, за да преминават в страната, които са разпитвани от компетентен орган в ДП в присъствието на преводач. Ето защо, въззивният съд счита, че правилно РС се е доверил на техните показания като ги е счел за последователни, логични, вътрешно непротиворечиви и съответни помежду си, така и съответни на останалия събран по делото доказателствен материал. Въззивният съдът отчете, че тези свидетели не са разпитвани в присъствието на подс.Ф. и неговия защитник и те не са имали възможност в нито един момент от производството да им зададат въпроси, както и че приемането като доказателство на показания на неприсъстващи свидетели води до потенциално неблагоприятно положение за подсъдимия, който по принцип в наказателния процес трябва да има ефективна възможност за оспорване на доказателствата срещу него. В член 6, § 3 (d) от ЕКПЧ се съдържа принципа, че преди подсъдимият да бъде признат за виновен, всички доказателства против него следва да бъдат представени в негово присъствие при публичното разглеждане на делото с оглед на състезателно противопоставяне на доводи. Последното по правило изисква на подсъдимия да се предостави подходяща възможност да оспори показанията на свидетеля против себе си и да го разпита или в момента на даване на показания, или на по-късен етап от производството. Изключения от този принцип са възможни, но те не следва да нарушават правата на защитата. ЕСПЧ е приел, че използването като доказателство на изявления на отсъстващи при съдебния процес свидетели, получени на етапа на полицейско разследване, не е несъвместимо с член 6, § 3(d) ЕКПЧ при условие, че правата на защитата са спазени (вж. водещите дела по този въпрос Al-Khawaja и Tahery, §118 и Schatschaschwili, §§103-05). Съгласно принципите, изведени в решението Al-Khawaja и Tahery ( §152) трябва да се провери дали: (i) има основателна причина за неприсъствието на свидетеля на съдебния процес ( §§119-25); (ii) дали показанията на отсъстващият свидетел са били единственото или решаващо доказателство за осъждането на подсъдимия (пак там, §§119 и 126-147); и iii) дали съществуват достатъчно балансиращи фактори, включително строги процесуални гаранции, за компенсиране на неблагоприятните за защитата последици от приемането на гласни доказателства, които не са били събрани в присъствието на подсъдимия и неговия защитник (пак там, §147).

В случая съществува достатъчно основателна причини за отсъствието на свидетелите-афганистански граждани от съдебния процес – същите са проникнали незаконно на територията на България, настанени са били в Транзитен център Пъстрогор, но са го напуснали и тяхното местонахождение не е било известно нито на органите на МВР, нито на съда, въпреки че той е положил усилия да ги издири. Показанията на С. О., А. Н. и И. Р., приобщени по реда на чл. 281, ал.5 вр. ал. 1, т. 4 от НПК са ползвани от първоинстанционния съд за установяване на обстоятелствата относно пътя им от Турция до България, за транспортирането им и задържането им от полицията, както и за заплащането на пари от техните близки за превоза им до Западна Европа, но нито едно от тях не е използвано за да уличи пряко подсъдимия в извършването на престъплението, в което е обвинен. В този смисъл установяването на авторството на подс.Ф. и неговата вина не се основава единствено или в решаваща степен върху показанията на отсъстващите свидетели афганистански граждани /за разлика от Trampevski v. the Former Yugoslav Republic of Macedonia (Application no. 4570/07)/. И без тях, по настоящото делото са налице множество преки доказателства, които не оставят каквото и да е съмнение относно факта, че на 07.10.2021г. именно подсъдимият Ф. е управлявал лекия автомобил, в който са били открити 6 чужди граждани на Афганистан, незаконно пребиваващи в Р България. В тази насока са свидетелските показания на разпитаните в съдебно заседание с участието на подсъдимия и неговия защитник полицейски служители М., К. и М., които са обективни, последователни, логични и добросъвестни и съответстват на писмените доказателства по делото. От показанията им се установява, че в спреният от тях автомобил на 07.10.2021г. освен чуждите граждани, е имало само едно лице - български гражданин, което е било задържано и това е подсъдимия. В подкрепа на техните показания са следните писмени доказателства – заповед за задържане (л. 15 ДП); талон за изследване № 081222 (л. 51 ДП); АУАН № 156940; протокол за извършване на проверка за употреба на наркотични и упойващи вещества (л. 63 ДП); протокол за медицинско изследване (л. 68 ДП); протокол за доброволно предаване (л. 120 ДП); протокол за доброволно предаване (л. 119 ДП).

По отношение на вменяемостта на подсъдимия Ф.: Правилно и обосновано РС е приел, че макар подсъдимият да страда от психични заболявания - емоционално нестабилна личност, импулсивен тип и биполярно афективно разстройство, по отделно и заедно не са водели до качествени нарушения в базисни сфери от психичната дейност на подсъдимия, които да възпрепятстват психичната му годност да разбира свойството или значението на извършеното или да ръководи постъпките си т.е. той е бил вменяем към датата на извършване на деянието, а и понастоящем т.е. годен да понесе наказателна отговорност за извършеното деяние. Въззивният състав напълно споделя извода на първоинстанционния съд, че заключението на тройната СПЕ е прецизно, подробно, компетентно и безпристрастно изготвено, поради което и то следва да се кредитира. Еспертизата е извършена в стационарни условия на територията на Психиатрично отделение при СБАЛЛС-Затвора- Ловеч от лекари - психиатри с утвърдени професионални качества, специалисти в съответната област. Те подробно са разгледали материалите по делото, извършили са необходимите проучвания, провели са прегледи, интервю, наблюдавали са подсъдимия в един продължителен период от време и са дали обоснован отговор на поставените им въпроси, които са защитили и в съдебно заседание. В тази връзка не възникват съмнения относно пълнотата и обосноваността на тяхното заключение.

При правилно установени факти от кръга на посочените в чл.102 от НПК, първоинстанционният съд е достигнал и до обосновани и законосъобразни изводи относно деянието, неговата престъпна съставомерност и авторство, напълно споделяни и от настоящия съд. Дадената от съда правна квалификация на деянието на подсъдимия е правилна и напълно съответства на установените в хода на съдебното следствие обстоятелства. За съставомерността на престъплението по чл.281 от НК от обективна страна следва да е налице подпомагане на физически лица - чужди граждани да преминат през територията на Република България и да пребивават в страната в нарушение на закона; подпомагането да е противозаконно и да е извършено с користна цел, с цел имотна облага. От установените по делото и описани по-горе факти съдът приема, че подсъдимият Ф. е осъществил и от обективна и от субективна страна състава на престъплението по чл. 281, ал. 2, т. 1 и т. 5, вр. ал. 1 НК.Това е така, защото на 07.10.2021г, около 17: 00 часа, на главен път 99 - гр. Бургас - гр. Созопол, в района на местност „Ченгене Скеле“ в зоната за отговорност на ГПУ Бургас, с цел да набави за себе си имотна облага противозаконно подпомогнал шест чужди граждани на Ислямска Република Афганистан да преминават през страната в нарушение на чл. 19, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България, чрез извършване на превоз по главен път № 99 гр. Созопол - гр. Бургас към вътрешността на страната като деянието е извършено, чрез използването на моторно превозно средство - лек автомобил, марка Опел, модел Зафира с рег. № СО 4101 АР, собственост на Л. Г. Ф., ЕГН •••••••••• от гр. Самоков и е извършено по отношение на повече от едно лице. Подсъдимият е осъществил изпълнителното деяние на престъплението по чл.281 НК чрез превозването на чуждите граждани, съдействайки им да преминат през територията на Република България, като за целта е използвано моторно превозно средство. Налице е подпомагане чрез извършване на превоз към вътрешността на страната, тъй като чужденците без помощта на подсъдимия не биха могли да преминат през територията на България. Чуждите граждани не са притежавали редовен задграничен документ, както и разрешение за преминаване през територията на Република България т.е. те са пребивавали в страната нарушение на закона. Следователно подпомагането им от страна на Ф. да преминават през страната е противозаконно, защото Закона за чужденците в Република България забранява чужди граждани, които не са получили разрешение да влязат на територията на Република България, да пребивават или да преминават през нея. Подпомагането е извършено чрез използване на моторно превозно средство- лек автомобил. Подпомогнати са повече от едно лица, защото подсъдимият е превозвал в автомобила си 6 души. От субективна страна деянието е осъществено от подсъдимия при формата на вината пряк умисъл, по смисъла на чл. 11, ал. 2 от НК, тъй като той е съзнавал общественоопасния му характер, предвиждал е неговите общественоопасни последици и е целял тяхното настъпване. Съгласно изготвеното заключение на тройна съдебнопсихиатрична експертиза, към датата на деянието подсъдимият е могъл да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи, поради което следва да се приеме, че се касае за пълнолетно, вменяемо лице, което е наказателно отговорно по смисъла на чл. 31 НК. Подсъдимият е осъзнавал, че превозваните от него лица не са имали разрешение да преминат границата, и не са имали разрешения да бъдат в България, но въпреки това ги подпомагал да пребивават в страната ни в нарушение на Закона за чужденците в Република България. Фактът, че подсъдимият специално е придобил МПСто, което да може да побере повече хора, знаел е къде и кога трябва да вземе чуждите граждани, говори за една предварителна съгласуваност между Ф. с участниците в организирането на превоза на групата на мигрантите през България. Координацията между действията на подс.Ф. и водача на нелегалните мигранти при качването им в колата, външният вид на лицата и езикът, който говорят, безлюдното място откъдето ги е взел, са достатъчни да се приеме, че Ф. е съзнавал, че превозваните лица са чужди граждани, които незаконно пребивават на територията на страната ни, както и че подпомага повече от едно лице и това се върши чрез използване на МПС. Подсъдимият е бил наясно с всички тези обстоятелства, но въпреки това се съгласил да превози мигрантите през територията на Р България следователно е съзнавал наличието на квалифициращите деятелността му обстоятелства по ал. 2, т. 1, и т. 5 на чл. 281 от НК. Освен прекият умисъл за извършване на престъплението, се установява и користната цел за извършване на същото. Подпомагането на свидетелите от страна на подсъдимия Ф. да преминат през територията на Република България е част от предварително планирана дейност по превеждането на лицата от Афганистан до намислената от тях крайна дестинация, за която дейност е уговорено да се заплатят парични суми. В показанията си чуждите граждани описват целия си маршрут и сумите, които са дали за цялостен превоз до съответните държави, което включва и превоз през България. Обстоятелството, че са били заплащани значителни суми пари, покриващи цялото им превеждане през всички граници в Азия и Европа, сочи към извода, че тази дейност - превеждането нелегално на хора през границата, се извършва срещу заплащане. Може да се заключи, че Ф. е бил част от организираната дейност по подпомагане на преминаването им през територията на Република България до Западна Европа. Това от своя страна води до единствения логичен извод, че подсъдимият е участвал в тази организирана дейност с цел получаване на част от заплащаните от чуждите граждани пари. Подсъдимият няма друг мотив да пропътува пътя от гр. Самоков за да превозва чужди граждани, които изобщо не познава. Следователно е налице и специфичното за този вид престъпление, а именно подсъдимият е извършил деянието с цел да набави за себе си имотна облага. В случая следва да се отбележи, че става въпрос за цел, а не за резултат, в този смисъл е без значение дали към момента на извършване на деянието подсъдимият вече е бил получил, или не, тази имотна облага.

Подсъдимият не предложи никакво разумно обяснение за пътуването си и за наличието на 6 граждани от Р Афганистан без документи в управлявания от него автомобил, а това е ситуация, която явно изисква логично обяснение. В тази връзка РС е разгледал всички изложени в хода на съдебното следствие защитни версии на подсъдимия и много обосновано е отхвърлил всяка от тях.

По отношение размера на наказанията.

За престъплението, в което подсъдимият е бил признат за виновен, законът предвижда наказание „лишаване от свобода“ от една до шест години и „глоба“ от 5000 лева до 20000 лева хиляди лева. Въззивният състав споделя извода на първоинстанционния съд, че наказанието на Ф. следва да бъде определено по правилата на чл. 54 от НК. Първата инстанция е определила продължителността на наказанието „лишаване от свобода“ на една година и шест месеца и „глоба“ в размер на 5000 лева, което е близо до минималния размер на предвидените в закона наказания. Правилно като смекчаващо отговорността обстоятелства е отчетено, че подсъдимият страда от психично заболяване. Налице са и отегчаващи отговорността обстоятелства извън квалифициращите обстоятелства, които са отчетени и от РС – Ф. е осъждан към датата на деянието и по-високата степен на обществената опасност на този вид престъпни прояви предвид съгласуваната дейност, излизаща извън пределите на страната, в която участие са взели множество лица. Въззивният съд счита, че така отмереното наказание е достатъчно снизходително съобразно степента на обществената опасност на престъплението и личността на дееца. По делото не са налице нито многобройни, нито изключителни по своя характер смекчаващи отговорността обстоятелства, обосноваващи и налагащи определяне на наказанието на подс. Ф. при приложението на чл. 55 от НК, както се иска във въззивната жалба. Наред с това, отсъства и другата установена в чл. 55 от НК предпоставка - и най-лекото предвидено в закона наказание да се явява несъразмерно тежко. Първоинстанционният съд обосновано и законосъобразно не е приложил института на чл.66, ал.1 от НК по отношение на наказанието, наложено на Ф., тъй като той е осъждан и вече е изтърпявал наказание лишаване от свобода. Правилно и в съответствие с чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗИНЗС, РС е определил първоначален „общ“ режим за изтърпяване на наказанието. Правилно и законосъобразно е било приведено в изпълнение наказанието по НОХД № 8520/2019г. на РС София, тъй като настоящото деяние е извършено в изпитателния срок на това наказание. Законосъобразно е приспаднато на основание чл. 59 НК времето, през което подсъдимият е бил задържан, както и всяко друго задържане по реда на Наказателнопроцесуалния кодекс, Закона за Министерството на вътрешните работи или друг закон.

Предвид изхода на делото, правилно и в съответствие с разпоредбите на чл.189 ал.3 вр. ал.1 от НПК, районният съд е възложил в тежест на подсъдимия сторените в хода на ДП и при първоинстанционното разглеждане на делото разноски. При така достигнатият краен резултат правилно и в съответствие със закона е произнасянето на съда и по отношение веществените доказателства по делото.

Законосъобразно е и приложението на чл.281, ал. 3 НК в случая.

Конфискацията на лекия автомобил представлява намеса в правото на собственост по смисъла на чл. 1 от Протокол № 1 към ЕКПЧ, поради което трябва да отговоря на определени изисквания- да бъде предвидена във законодателството, да преследва легитимна цел, както и да бъде съразмерна с преследваната цел т.е. да има "справедлив баланс" между обществения интерес и защитата на правата на индивида. Когато притежания, които са били използвани неправомерно, се конфискуват, този баланс зависи от много фактори, включително поведението на собственика (виж Yildirim v. Italy, № 38602/02, 10 април 2003 г.). В такива случаи националните органи са призовани да вземат предвид степента на вина или грижи на собственика на имуществото или най-малко връзката между поведението му и престъплението (виж. Yildirim, цитирано по-горе). Приложение на общите принципи в случая: В чл.281, ал.3 от НК / в редакцията от ДВ, бр. 84 от 2021 г.)/ е предвидено превозното средство, използвано за извършване на престъплението по чл.281, ал. 2, т. 1 и т.5 вр. с ал.1 от НК да се отнема в полза на държавата, ако то е принадлежало на дееца или му е предоставено доброволно т.е. мярката е предвидена в закона и е достатъчно достъпна, ясна и предвидима. Отнемането на превозното средство, използвано за превоз на мигранти, незаконно пребиваващи на територията на страната, преследва легитимна цел в обществен интерес – борбата с незаконния трафик на хора и цели да се предотврати възможна бъдеща употреба на лекия автомобил за извършване на ново престъпление по чл.281 от НК. В случая за престъплението по чл.281, ал. 2, т. 1 и т.5 вр. с ал.1 от НК, е използвано превозното средство, собственост на Ф., закупено от последния няколко дни преди деянието. С оглед изложеното по-горе съдът намира, че прилагането на чл. 281, ал. 3 от Наказателния кодекс по отношение на лек автомобил, собственост на законно, оправдано и пропорционално на преследваната цел в интерес на обществото да се предотврати възможна бъдеща употреба на лекия автомобил за извършване на ново престъпление по чл.281 от НК.

По отношение на възражението, че подсъдимият е бил лишен от възможността в РС да бъде защитаван от неговия упълномощен защитник адв.Живков, настоящият въззивен състав намира следното: Разпоредбата на член 6 § 3 (c) от ЕКПЧ гарантира, че всяко лице, обвинено в извършване на престъпление, има право да се защитава чрез адвокат по свой избор (вж. Dvorski v. Croatia [GC], № 25703/ 11, § 78, ECHR 2015 от началните етапи на производството срещу него. Това право не е абсолютно, а подлежи на определени ограничения, когато става дума за безплатна правна помощ, а също и когато съдилищата трябва да решат дали интересите на правосъдието изискват обвиняемият да бъде защитаван от назначен от тях адвокат (вж. Croissant v. Germany, 25 септември 1992 г., § 29, серия A № 237-B). В решенията си ЕСПЧ последователно е приемал, че националните власти трябва да вземат под внимание желанията на обвиняемия по отношение на неговия избор на процесуално представителство, но могат да не се съобразят с тези желания, когато има достатъчно убедителни основания да се счита, че това е необходимо в интерес на правосъдието. В случаите, касаещи ограниченията на правото на достъп до адвокат по собствен избор ЕСПЧ счита, че първо трябва да се прецени дали е доказано в светлината на конкретните обстоятелства на всеки случай, че са налице релевантни и достатъчни основания за пренебрегване или възпрепятстване на волята на обвиняемия по отношение на неговия избор на законно представителство. Когато такива основания липсват, ограничението на свободния избор на защитник би довело до нарушение на член 6 § 1 заедно с параграф 3 (c), ако се е отразило неблагоприятно на защитата на обвиняемия, като се има предвид производството като цяло.

Правният въпрос в настоящия случай е свързан със следните два фактора: от една страна, твърдяната неспособност на Ф. да се защитава ефективно чрез адвокатска помощ по свой избор и, от друга страна, задължението на първоинстанционния съд да гарантира правилното правораздаване, по-специално в лицето на неоправдано отсъствие на упълномощения от Ф. адвокат от процеса. В този случай следва се приложат принципите, установени от ЕСПЧ в Croissant (цитирано по-горе) и разработени в Dvorski (цитирано по-горе) към съответния правен въпрос, като се установи (i) дали е имало релевантни и достатъчни основания за пренебрегване на желанието на Ф. по отношение на неговия избор на процесуално представителство и (ii) дали наказателното производство срещу Ф. е било справедливо като цяло.

Обръщайки се към конкретните обстоятелства по настоящото делото, въззивният съд констатира, че адв.Живков е участвал още от началната фаза на процеса. Видно от материалите по НОХД№2886/2022 на РС Бургас, той е присъствал на всички разпити на свидетелите и вещите лица в хода на съдебното следствие и е имал възможност да задава въпроси. На заседанието от 06.06.2023г. след като не се е явил на указаните от съда място и час за продължаване на съдебното следствие с предявяване на веществени доказателства, адв.Живков по телефона е заявил на съдията-докладчик, че не може да се яви по здравословни причини и че се отказва от защитата на Ф., отказва да го представлява. Подсъдимият от своя страна е заявил, че не се отказва от защитата на адв.Живков, но желае да упълномощи и адв.К.Янев. Съдът е постановил за следващото съдебно заседание да се призове адв.Живков по телефона и дал възможност на подсъдимия да упълномощи адв.Янев като му е разяснил възможностите за назначаване на служебен защитник. Същият ден - 06.06.2023г. видно от протокол от стр.130 от НОХД№2886/2022г. на РС Бургас, изготвен от съдебния секретар по делото, адв.Живков е бил призован по телефона за съдебното заседание от 15.06.2023г., но е заявил, че се отказва от защитата на подсъдимия, тъй като не му е заплатено възнаграждение и че няма да се яви в следващото насрочено съдебно заседание. На 09.06.2023г. след като е бил запознат с този протокол съдът е разпоредил да се изпрати писмо до БАК за определяне на резервен защитник, тъй като подсъдимият е задържан и участието на защитник е задължително. Видно от писмото на БАК е бил определен адв.И.Стоянов. В следващото заседание от 15.06.2023г., за което е бил уведомен на 06.06.2023г. по телефона от съдебния секретар, адв.Живков не се е явил. Подсъдимият е заявил, че не се отказва от защитата на адв.Живков, но желае да има и друг защитник. Съдът отново е разяснил на Ф. възможностите за назначаване на служебен защитник. В същото заседание, съдът е назначил адв.Стоянов за служебен защитник на подс.Ф.. Адв.Стоянов е заявил, че е запознат с делото и е бил даден ход на делото, съдебното следствие е продължено с предявяване на вещественото доказателство по делото МПС марка Опел модел Зафира с рег. № СО 4101 АР, повторно са приобщени показанията на С. О., А. Н. и И.Р., дадени пред съдия в ДП, подсъдимия е дал обяснения и е приключено съдебното следствие. По искане на адв.Стоянов, за да се подготви по-добре за съдебните прения съдът е отложил делото за друга дата- 06.07.2023г. като е разпоредил адв.А.Живков също да бъде призован за нея. Видно от протокол от стр.174 от първоинстанционното дело изготвен от съдебния секретар, за периода 21.06., 22.06 и 23.06.2023г. адв.Живков е търсен многократно на известните по делото телефони, но никой не е отговорил на повикванията. На 26.06.2023г. председателя на състав е разпоредил да му се изпрати призовка за следващото съдебно заседание по ел.поща, на адреса, вписан в Регистъра на адвокатите и този, посочен в представена от адв.Живков по делото на 13.04.2023г. визитна картичка. Още същия ден на е- мейл адреса на адв.Живков е изпратена призовка/стр.176 от НОХД№2886/2022г. на РС Бургас /.

Видно от протокол от стр.187 от НОХД№2886/2022г. на РС Бургас изготвен от съдебния секретар, за на 03.07., 04.07. и 05.07.2023г. адв.Живков е търсен на известните по делото телефони, но никой не е отговорил на повикванията. Видно от върната в цялост призовка до адв. Живков от адрес •••••••••••• на стр.178 от от НОХД№2886/2022г. на РС Бургас, е отбелязано от връчител, че при посещенията на адреса на датите 29.06 и 03.07 лицето не е открито, няма никой на адреса и при установен контакт на посочения от адв.Живков по делото телефон номер, търсеното лице заявява: „Нямам дело в РС-Бургас“, след което е затворило, прекратило разговора. Връчителят не е намерил лице, съгласно да получи призовката или да я предаде и я връща в цялост. В съдебното заседание на 06.07.2023г. от 13, 00 ч. адв.Живков не се явил. Подсъдимият посочил на съда, че в телефонен разговор е уведомил адв.Живков, че делото му е насрочено за 06.07.2023г. от 13, 30ч. Съдът се е съобразил с тази информация и е отложил съдебното заседание за посочения от подсъдимия час, но в 13, 45ч. адв.Живков отново не се е явил. При това положение, съдът е запитал подсъдимия Ф. дали е съгласен да бъде защитаван от адв.Стоянов и той е дал изричното си съгласие да бъде защитаван от адв.Стоянов. След като констатирал, че адв.Живков е бил редовно призован за предходното съдебно заседание, но не се явил в него без да посочи уважителна причина за неявяването си, както и че е многократно търсен на посочените от него телефонни номера, но не отговарял на обажданията и въпреки опитите на съдебния служител да се свърже по телефон с него, адвокатът не е установен по телефон, за да бъде призован за съдебното заседание, и като е отчел съгласието на подсъдимия да бъде защитаван от служебния защитник адв.Стоянов, съдът е дал ход на делото, изслушал е съдебните прения и е постановил присъдата си.

При тази фактология се налага заключението, че първоинстанционният съд е потърсил заместник на адв.Живков след неоправданото му отсъствие от процеса. Следва да се има че делото е продължило близо осем месеца, подс.Ф. е с взета МНО Задържане под стража, същият страда от психическо заболяване БАР, което му пречи да се защитава пълноценно сам, обвинението е за тежко умишлено престъпление и е сложно от фактическа и правна страна. Имайки предвид тези обстоятелства и фактът, че въпреки положените от РС усилия адв.Живков не е бил открит за да бъде призован за последното съдебно заседание и не се явява по делото, въззивният съд приема, че е налице релевантно фактическо основание за назначаването на адв.И.Стоянов, като се има предвид необходимостта да се гарантира справедливостта на производството, правилното администриране на правосъдие и ефективно представителство на подсъдимия в съответствие с гаранциите на член 6 от ЕКПЧ.

На второ място, видно от съдебните протоколи адв.Живков не е присъствал само на предпоследното заседание, в което е била предявено веществено доказателство и подсъдимият е дал кратки обяснения, и на последното заседание, в което страните са изложили пледоариите си. В негово отсъствие не са били събирани нови доказателства, за които той да не е имал знание. Действително, той не е успял да пледира пред РС в защита на подсъдимия Ф., но този недостатък на първоинстанционното производство е отстранен пред въззивния съд, където адв.Живков подробно изложи своите аргументи за оправдаването на подс.Ф. пред инстанция, която има възможност да ревизира обжалваната присъда както по фактите, така и по правото, включително да оправдае Ф. по повдигнатото му обвинение. От друга страна, служебно назначеният защитник адв.И.Стоянов се е запознал със делото, пред РС е направил пространна пледоария, с която е поискал оправдаването на подс.Ф. и е подал в срок въззивна жалба срещу първоинстанционната присъда. В настоящия случай може да се заключи, че назначеният от държавата адвокат е предоставил ефективна правна помощ на подс.Ф. като е взел активно участие в производството и не е бездействал. Подсъдимият Ф. е присъствал в съдебното заседание когато е бил назначен адв.Стоянов и не се е възпротивил на това дори напротив изразил е съгласие да бъде представляван от адв.Стоянов и в нито един момент не е изразил недоволство от неговите действия по делото.

Горните съображения, взети кумулативно, са достатъчни за да се заключи, че правата на защита на подс.Ф. в наказателното производство срещу него не са били неблагоприятно засегнати от решението на първоинстанционния съд по отношение на избора на процесуалното представителство на подсъдимия до такава степен, че да подкопае цялостната справедливост на производството. Напротив, РС е изпълнил задължението си да осигури ефективна защита на подсъдимия като му е назначил служебен защитник от момента, в който адв.Живков с поведението си е показал, че не желае да защитава подсъдимия Ф., а последния от своя страна изрично е заявил, че се е отказва от него пред съда, но не е упълномощил друг защитник, като по този начин е гарантирал правилното правораздаване и приключване на делото в разумен срок.

При цялостната служебна проверка на правилността на атакуваната присъда по реда на чл. 314, ал. 1 от НПК, въззивният съд не констатира допуснати от първата инстанция съществени нарушения на материалният закон или на процесуалните правила, които да са довели до цялостна несправедливост на производството срещу Ф., което изисква тя да бъде потвърдена изцяло.

Така мотивиран, на основание чл.338 във връзка с чл.334 т.6 от НПК, Бургаският окръжен съд, ІV въззивен състав,