Решение № 148 от 4.5.2023 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 145/2023 г.

Производството е по реда на чл.258 ГПК. Образувано е по въззивна жалба на ФАНТАСТИКО ГРУП ООД, ЕИК 206255903, София, чрез управителя В. Н., срещу решение №563/12.12.2022г., постановено по т.дело №142/2022г. по описа на ВОС, с което съдът е отхвърлил предявен от „ФАНТАСТИКО ГРУП“ООД, ЕИК 206255903, гр.София, кв.Симеоново, ул. Момина сълза № 14 А, правоприемник на „ВИНТЕРКО“ООД, ЕИК 831680844, гр.София, срещу „ЕНЕРГО-ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ“ЕАД, ЕИК 201398872, Варна, представлявано от Я Д и П С, иск за осъждане на ответника да заплати на ищеца: сумата от 101 335.60 лева, представляваща компенсаторна неустойка в размер на 50% от произведението на договорено прогнозно средномесечно количество електрическа енергия за съответните обекти по цена на последно издадена от ответника фактура, поради неспазен срок на предизвестие за прекратяване на Договор за комбинирани услуги /ДКУ/ №2106001129/09.06.2021г. за покупко -продажба на електрическа енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги по условията на продукт „ЕНЕРГО - ПРО МАРКЕТ +“, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на исковата молба в съда на 09.03.2022г. до окончателното изплащане на присъдените суми, на осн.чл.92 от ЗЗД във вр. чл.18, ал.1 от договора, като неоснователен. Въззивникът излага, че обжалва постановеното от ВОС решение изцяло като твърди, че същото е нищожно поради изцяло неразбираемата воля на съда, а евентуално неправилно и необосновано поради постановяването му при нарушение на материалния закон, в противоречие със събраните доказателства. На първо място въззивникът излага, че мотивите на акта са толкова неясни, че на практика представляват липса на такива, което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила на чл.236, ал.2 ГПК и води до нищожност на съдебния акт. На следващо място въззивникът твърди, че съдът е извършил нелогично и неправилно тълкуване на разпоредбите на чл.16 и чл.17 от договора като е стигнал до погрешен извод, че договорът е бил прекратен на основание чл.17, б.“з“ както, че основание за ангажиране отговорността на ответното дружество не е възникнало, т.е. осъществила се е изрично предвидена в договора възможност за преустановяване действието на договора без предизвестие. Твърди, че по делото ответникът не е твърдял обсъдените от съда хипотези на прекратяване на договора, предвидени в чл.16 от същия. Позицията на ищеца е, че ответникът едностранно предсрочно е прекратил договорната връзка в нарушение на чл.17, б.“ж“ от договора, без спазване срока на предизвестие, поради което е налице виновно неизпълнение на договора, съответно се дължи предвидената в същия неустойка за неизпълнение, предмет на иска. Въззивникът счита за неправилен извода на съда, че изявлението на насрещната страна от 05.10.2021г. няма характер на предизвестие по смисъла на чл.17 от договора, въпреки изрично изразената воля на ответника в този смисъл. Поддържа, че след получаване предизвестието от ищеца, което е валидно настъпило на същата дата 05.10.21г., то е породило действие и не може да бъде оттеглено без съгласието на страната, на която е противопоставено. Нещо повече, съдът е приел, че отправеното изявление на ответника от 05.10.21г. представлява предложение за промяна в условията по договора поради рекордно повишаване цените на ел.енергия в Европа, като съдът го квалифицира в една от хипотезите на чл.16 от договора. Отделно от това, въззивникът прави оплакване, че съдът не е взел предвид договорената между страните формула за определяне размер на цената за срока на действие на договора, а именно среднопретеглена цена за всеки съответен месец на платформа „пазар ден напред“ на Българска независима енергийна борса /БНЕБ/, изчислена на база почасовата консумация на купувача и получените сетълмент цени за всеки отделен час през всеки месец на доставка, т.е. сочените обективни фактори са напълно неотносими към прекратяване на договора по чл.16, ал.1 от същия. Тези цени на борсов пазар - „пазар ден напред“ -се използват като референтни в договорите за доставка на ел.енергия на крайни потребители и се публикуват всеки ден до 15.00 часа на сайта на БНЕБ. Твърди се в тази връзка, че между страните се е запазила еквивалентността на престациите, тъй като изпълнението на договора не е станало по-обременително за продавача, а рискът е останал изцяло за купувача. Прави се допълнителен довод, че изпълнението на конкретния договор е започнало на 01.07.21г., а прекратяването е извършено след около два месеца, което е твърде кратък срок за проявяване на което и да е от посочените в чл.16 от договора основания за прекратяването му. Въззивникът твърди още, че с решението си съдът не е отговорил на въпроса относно търсеното от ответника решаване на спора по взаимно съгласие към 01.11.21г., а не чрез прекратяване на договора по чл.17, б.з от договора. Ответното дружество не се е позовало на приетото от съда основание по чл.17, ал.1, б.з от договора. Именно защото страната не се е позовала на която и да е от хипотезите на чл.16 от договора, въззивникът счита, че съдът не е разполагал с правомощие да приема, че отправеното предизвестие от 05.10.2021г. попада в хипотезите по чл.16, ал.1 от договора. Въз основа на изложените доводи, въззивникът твърди, че договорът е прекратен едностранно от ответника, считано от 01.11.2021г., без да бъде спазен срокът на дължимото предизвестие – в нарушение на клаузата на чл.17, б.ж от договора, според която договорът може да бъде едностранно прекратен от всяка една от страните с отправено 30 дневно писмено предизвестие, считано от първо число на месеца, през който изтича предизвестието. Поради това се претендира прогласяване нищожността на обжалваното решение или неговата отмяна като неправилно и вместо това съдът да осъди ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ ЕАД да заплати на ФАНТАСТИКО ГРУП ООД, сумата от 101 335.60 лева – неустойка в размер на 50% от произведението на договорено прогнозно средномесечно количество ел.енергия за съответните обекти по цената от последно издадената от ответника фактура – за неспазение срок на предизвестието, по договор за комбинирани услуги от 09.06.2021г. за покупко-продажба на ел.енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги по условията на продукт „Енерго про маркет +“, ведно със законна лихва, считано от подаване на исковата молба до окончателното изплащане. Претендират се сторените разноски за две инстанции. Препис от ВЖ е връчен на насрещната страна като в срока по чл.263 ГПК е постъпил писмен отговор вх.№5259/28.02.2023г. от ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ ЕАД, Варна, чрез адв.Лила Мачева, за неоснователност на жалбата. Страната поддържа, че договорната връзка е прекратена на основание чл.17, б.з от договора, поради настъпване на непредвидени и непредвидими при сключването му условия, които правят продължаване на действието му икономически неизгодно и обременяващо за една от страните, в случая продавача. /ответник/ Поради това се твърди, че с получаване на уведомлението от 05.10.2021г., считано от 01.11.21г., договорът е прекратен, без нужда от предизвестие. Поддържат, че съдът правилно е възприел фактите по делото и съобразно извършено тълкуване на договора съгл. чл.20 ЗЗД, е достигнал до обоснования правен извод за неоснователност на иска. Поддържа се възражение и за наличие на предпоставките на чл.95 от ЗЗД за кредиторова забава, направила невъзможно изпълнението на длъжника, което освобождава от отговорност последния дори съдът да приеме, че обжалваното решение е неправилно, съотв. че не са били налице основания за едностранното прекратяване на договора на основание чл.17, б.з във вр.чл.16 от същия. Претендира потвърждаване на съдебното решение изцяло ведно с присъждане сторените от въззиваемата страна разноски. В съдебно заседание пред въззивния съд жалбоподателят, чрез ю.к.Кънчев, поддържа жалбата на изложените основания. Насрещната страна, представлявана от адв.Агл.Т., оспорва основателността на жалбата. Претендира потвърждаване на решението. И двете страни претендират сторените разноски. За да се произнесе по жалбата съдът прецени, че производството е образувано пред ВОС по искова молба на ВИНТЕРКО - БГ ООД, представлявано от управителя Вл. Н., заместено по реда на чл.227 ГПК в хода на производството от правоприемника си ФАНТАСТИКО ГРУП ООД, ЕИК 206255903, въз основа извършено преобразуване чрез вливане, с която е предявен иск срещу ЕНЕРГО ПРО ЕНЕРГИЙНИ УСЛУГИ ЕАД, за осъждане на ответника да заплати сумата 101 335.60 лева, представляваща неустойка в размер на 50% от произведението на договорено средномесечно прогнозно количество ел.енергия по цена по последно издадена от ответника фактура, за неспазен срок на предизвестие при прекратяване на Договор за комбинирана услуга от 09.06.2021г. за покупко-продажба на ел.енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги по продукт „Енерго про маркет+“, ведно със законна лихва от исковата молба до окончателното изплащане на задължението. В исковата молба се излага, че на 09.06.2021 г. между „ВИНТЕРКО-БГ" ООД и „ЕНЕРГО-ПРО Енергийни Услуги" ЕАД е сключен Договор за комбинирани услуги №2106001129/09.06.2021г. за покупко-продажба на електрическа енергия, участие в страндартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги по условията на продукт „ЕНЕРГО-ПРО МАРКЕТ+" със срок на действие до 30.06.2022г., по силата на който ответникът се задължава да продава и доставя, а ищецът - да получава и заплаща количества нетна активна електрическа енергия срещу цена и при условия, посочени в договора. Твърди се, че на 05.10.2021г. доставчикът /ответник/ изпратил писмено уведомление до купувача/ищец/, в което обективирал изявление за изменение на договора, а в условия на евентуалност, при непостигане на съгласие, че прекратява без предизвестие договора, считано от 01.11.2021г., както и че ще инициира служебно прехвърляне на обектите на ищеца към доставчик от последна инстанция (ДПИ), като за избягване на генерирането на допълнителни разходи за дружеството, купувачът следва да предприеме незабавни стъпки за стартиране процедура по смяна на доставчика пред съответния мрежови оператор. Твърди, че с поведението си ответникът е нарушил разпоредбата на чл.17, ал.1, б.ж от договора за отправяне на едномесечно предизвестие при едностранно прекратяване на договора. Сочи, че с отговор от 07.10.2021г. ищецът обективирал несъгласието си за прекратяване на договора по взаимно съгласие и заявил претенцията си за заплащане на неустойка по реда на чл.18, ал.1 вр.чл.17, ал.1, б.ж от договора. Ищецът твърди още, че бил принуден да сключи на 08.10.2021г. договор с друг доставчик на ел.енергия, без проучване на различни опции за постигане на изгодни параметри предвид краткия срок – до 10-то число на месеца. Сочи, че с писмо от 08.10.2021г. ответникът „ЕНЕРГО-ПРО Енергийни Услуги"ЕАД оттеглил уведомлението си за прекратяване на договора, считано от 01.11.2021г. като посочил друга дата - 01.12.2021г. за прекратяване действието на договора. Ищецът уведомил ответното дружество, че не приема новото предложение за прекратяване на договора, считано от 01.12.2021г. и претендира заплащане на дължимата неустойка. Позовава се на разпоредбата на чл.13, ал.2 от ЗЗД. Твърди още, че с писмо от 25.10.2021г. ищецът уведомил доставчика, че на осн.чл.103 от ЗЗД извършва прихващане на задължението за сумата от 101 335.60 лева (неустойка) срещу задължение на ищеца за заплащане на ел. енергия в размер на 232 382.18 лева, дължима за м.септември, съгласно протокол за прихващане от същата дата. Предвид възможността за прекъсване на ел.захранването от съответния оператор на електроразпределителна мрежа по искане на предишния доставчик, на основание чл.123 от ЗЕ, сумата от 101 335.60 лева впоследствие била заплатена на ответника. Ищецът обосновава правния се интерес от водене на иска като сочи, че ответникът не е заплатил до момента дължимата неустойка за неспазено предизвестие по чл.18 от договора. В срока по чл.367, ал. 1 от ГПК ответникът оспорва иска като неоснователен. Не спори, че двете страни са обвързани от Договор за комбинирани услуги № 2106001129/09.06.2021г. с предмет продажба на електрическа енергия, участие в стандартна балансираща група и заплащане на мрежови услуги с първоначално договорен срок до 30.06.2022г. включително, като „ЕНЕРГО-ПРО Енергийни Услуги" ЕАД (ЕПРЕУ) е доставчик на електрическата енергия и услугите, предоставяни в качеството му на координатор на стандартна балансираща група, а „Винтерко- БГ" ООД е купувач на електрическата енергия и ползвател на предоставяните услуги. Потвърждава разменената кореспонденция от 05.10.2021г., с която е отправил писмено предложение за промяна в условията на сключения договор, насочени към увеличаване размера на надбавката, изначално определена от страните в Приложение №2 на договора: „Прогнозни количества електрическа енергия за доставка и договорена цена" като Fee- фиксирана административна такса в размерна 1, 50 лева/МВтч, която да се промени на 5% от средно претеглената цена за всеки съответен месец, но не по-малко от 5.50 лева/МВтч, както и се предлага промяна в срока за заплащане на доставена енергия и услуги - да се промени договореното в чл.11 заплащане след доставката с авансово заплащане. Предложението за промяна е мотивирано с трайна тенденция за увеличение от над 100% цените на електрическата енергия, регистрирани на Българска Независима Енергийна Борса ЕАД /БНЕБ/, спрямо същия период от предходната година, както и постоянният ръст на цените с над 10% месечно. Посочено е, че новите цени са оказали сериозен натиск върху необходимия оборотен капитал за поддържане борсовите позиции от името на клиентите, поради което и доставчикът няма възможност да продължи изпълнението на договора при постигнатите вече договорености. Във връзка с последното е отправено и алтернативно предложение за прекратяване на договора по взаимно съгласие, считано от 01.11.2021г. Включено е уведомление, че при отхвърляне на предложението за промяна на посочените договорни клаузи, писмото изпълнява функциите на уведомление за прекратяване на договора. Посочено е, че ако купувачът иска да осигури доставка за обектите си от друг доставчик на свободния пазар, то следва да го стори до 10-то число на месеца поради изискванията на Правила за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ). Не се спори относно изпратените от двете страни писма – от 08.10.2021г. с ново предложение с идентично съдържание, но с отбелязване, че при неприемане, договорът следва да се счита прекратен от 01.12.2021г. Ответникът излага още, на 27.10.2021г. е получил уведомление от „ЧЕЗ Разпределение България" АД, в качеството на мрежови оператор, кои обекти (вкл.обектите на, , Винтерко-БГ"ЕООД), считано от 01.11.2021г. няма да бъдат при доставчик „ЕНЕРГО-ПРО Енергийни Услуги"ЕАД. Сочи, че „ЕНЕРГО- ПРО Енергийни услуги"ЕАД осъществява лицензионна дейност „търговия с електрическа енергия", по силата на Лицензия за търговия с електрическа енергия №/1-199- 15/27.02.2006г., изменена и допълнена с правата и задълженията, свързани с дейността на „координатор на балансираща група" съгласно чл.39, ал.5 от Закон за енергетиката по силата на Решение №И1-Л- 199/09.07.2912г. на Комисията за енергийно и водно регулиране. Като координатор на балансираща група, ответникът е регистриран на пазара на балансираща енергия като търговец с идентификационен номер на търговски участник „TZZ 034". Не се оспорва подписания между страните Договор за комбинирани услуги №2106001129/09.06.2021г. в съответствие с чл.11, т.4 и т.9 от Правилата за търговия с електрическа енергия /ПТЕЕ/ с предмет за покупко-продажба на електрическа енергия, участие в стандартна балансираща група, уреждане на небалансите на купувача за сметка на продавача, заплащане на мрежовите услуги за 13 броя обекти, описани в Приложение №1. Страните са договорили възможност да преговарят за изменение на договорните клаузи при настъпване на обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени към сключване на договора (чл.16, ал.1), както и че при липса на съгласие за изменение на договореностите, ако запазване действието на договора без промяна на условията би довело до сериозни загуби на страните, увредената страна има право да прекрати договора едностранно без срок на предизвестие. Договорили са също изрична възможност за прекратяване на договора за удобство на прекратяващата страна /която и да е/, което може да бъде направено с едностранно предизвестие до другата страна от 30 дни, но не по-рано от първо число на месеца, следващ месеца, в който изтича предизвестието. Според ответника, действително на 07.10.2021г. ищецът е отговорил на предложението на ЕПРЕУ за предсрочно прекратяване на договора по взаимно съгласие като го е отклонил, не е коментирал предложението за изменения на договора, а се е позовал на неспазеното предизвестие за прекратяване на договора и претендирал неустойката в чл.18 вр. чл.17 от същия. Ответникът счита, че доколкото повторно е предложил промяна в условията на договора /цената и срока за плащане на доставките/, като е променил датата на прекратяване на договора на 01.12.2021г., същият е изпълнил задължението си да доставя електрическа енергия и услуги съгласно първоначалните уговорки до края на срока, предвиден в чл.17, ал.1, б."ж", т.е.при спазване на предизвестието от 30 дни, както и за срока, оставащ до края на календарния месец, през който изтича предизвестието. Поради това се твърди, че не е налице неизпълнение на договора. Евентуално, ответникът твърди, че след като това предложение е отхвърлено от ищеца, който на 10.10.21г. е уведомил ответника за становището си, ищецът се е поставил в хипотезата на чл.95 ЗЗД на забава на кредитора, защото неоправдано не е приел предложеното му от него изпълнение. Поведението на ищеца е в причинна връзка със забавата на длъжника. Мотивира се, че след като е избрал друг доставчик на свободния пазар и е заявил смяна на ответника с нов координатор, считано от 01.11.2021г. ищецът е прекратил членството си в балансиращата група с координатор ответника, в резултат на което е невъзможно продължаване изпълнението на договора до изтичане на срока, изчислен по реда на чл.17, ал.1, б."ж". От тази дата мрежовият оператор „ЧЕЗ Разпределение България"АД, преустановява предоставянето на данни за потребление на обектите на ищеца на „Енерго- Про Енергийни Услуги" ЕАД, като предоставя тези данни на новоизбрания от „ВИНТЕРКО-БГ"ООД доставчик на електрическа енергия за обектите. В този смисъл, ответникът настоява, че ако се приеме, че това поведение представлява нарушение на конкретно поето по договора задължение, като е отказал необосновано да приеме предложено изпълнение - доставката на енергия и услуги до края на срока на предизвестието поради избор на страната, ищецът с поведението си е причинил твърдените вреди, за които търси обезщетение чрез претенция по чл.92 ЗЗД. Прави се довод, че поведението на кредитора, с което се препятства точното изпълнение на длъжника съгласно чл. 95 от ЗЗД освобождава от отговорност последния. На следващо място, в условие на евентуалност, ответникът оспорва размера на неустойката, предявен с исковата молба, който не е изчислен в съответствие с уговореното между страните, поради което претендира, че искът е поне частично неоснователен. Уточнява, че единствената стойност, която следва да се вземе предвид при определяне размер на неустойката по чл.18, ал.1 от Договора, е цената на електрическата енергия, която в приложената към исковата молба фактура №0415884181/13.08.2021г. е в размер на 0, 19318 лв/КВтч. Така стойността на неустойката ще представлява 50 % от произведението от 0, 19318 х 734 600 или общо 70 955, 014 лева, а не претендираната от ищеца сума. Сочи че, всички останали компоненти от фактурата представляват цени на мрежови услуги, дължими на мрежовите оператори - достъп и пренос високо напрежение са мрежови услуги, предоставяни от „Електроенергиен системен Оператор“ЕАД(, , ЕСО"ЕАД), достъп и пренос средно напрежение, както реактивна енергия се предоставят от „ЧЕЗ Разпределение България"АД, задължения към обществото се дължат към Фонд Сигурност на Електроенергийната Система, акциз - към държавния бюджет, поради което тези плащания се дължат от потребителя на електрическа енергия поради изрични императивни норми, като за улеснение на множеството кредитори за предоставяните услуги или задължения към фиска, е нормативно уредено в чл.20 от ПТЕЕ, че комбинираните договори имат за свой предмет продажбата на електрическа енергия и плащането на всички използвани от крайния клиент услуги, вкл. достъп до електропреносната и/или електроразпределителната мрежа, пренос на електрическа енергия през електропреносната и/или електроразпределителната мрежа и отговорност за балансиране, в случаите, когато доставчикът на електрическа енергия и координаторът на балансираща група са едно и също лице. С допълнителната искова молба ищецът поддържа твърденията на изложените основания. Счита, че при отправяне на първоначалното предизвестие продавачът не се е позовал на хипотезите, закрепени в чл.16, ал.1 от договора, като при това второто предизвестие е достигнало до знанието на насрещната страна преди първоначалното да бъде оттеглено, поради което е породило действието си от момента на получаване от ищеца на 05.10.2021г. Счита, че е налице противоречие в становището на ответника доколкото същият се позовава едновременно на възможността в чл.16, ал.1 и чл.17, ал.1, б.ж от договора. Противопоставя се на начина, по който ответникът счита, че следва да бъде формиран размера на неустойката като сочи, че същият е ясно посочен в разпоредбата на чл.18, ал.1 от договора като цената по последно издадената фактура. В срока по чл. 373, ал.1 от ГПК с отговора на допълнителната искова молба ответникът изцяло поддържа въведените срещу заявената претенция възражения. Настоява са отхвърляне на иска изцяло, в условие на евентуалност за основателността на претенцията до размер на 70 955.014 лева. Въз основа на твърденията и възраженията на страните, в пределите на въззивното производство, съдът намира за установено следното от фактическа и правна страна: При преценка допустимостта на производството съдът констатира, че жалбата е подадена от надлежно легитимирана страна, чрез упълномощения по делото процесуален представител, в преклузивния срок и при интерес в обжалваната част. Жалбата е администрирана редовно. В жалбата не се правят оплаквания за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения. Не се правят нови доказателствени искания. Съгласно чл.269 ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността, а по допустимостта в обжалваната част; по отношение правилността на решението съдът е обвързан от оплакванията в жалбата. Решението на първоинстанционния съд съдържа реквизитите по чл.236 ГПК и е действително, произнасянето съответства на предявените искания и правото на иск е надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими. Съдът намира за неоснователно направеното оплакване в жалбата за нищожност на решението на първата инстанция поради липса на мотиви. Придържайки се към постановените ППВС №1/1985г. и ТР №1/2001г. на ОСГК на ВКС, съотв. ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС, очертаващи правомощията на въззивната инстанция и основанията за нищожност/недопустимост, вкл. постановена практика на ВКС – решение №880/16.12.2009г. по гр.дело №2697/2008г. на Четвърто г.о., настоящият състав намира, че доводите за нищожност на обжалвания акт са несъстоятелни. Законодателят не е посочил конкретните пороци, водещи до нищожност на съдебното решение, но те са изяснени не само от доктрината, но и от съдебната практика - най-общо в т.8 ППВС № 1/1985 г., както и в решения на състави на ВС и ВКС по конкретни хипотези. В този смисъл, нищожност на съдебното решение е налице при особено съществени пороци, като постановяване от орган, който не е на длъжност, даваща му право да го издаде; извън правораздавателната власт на съда; когато не е подписано от болшинството на съдебния състав или не е съставено в писмена форма; при абсолютна неразбираемост волята на съда, когато тя не може да бъде изведена и по пътя на тълкуването; когато повелява изпълнение на нещо, което е неизпълнимо с оглед научните и технически постижения на съвременната цивилизация или изпълнение на действие, което съставлява престъпление и изобщо, ако е несъвместимо с основите на нашия правопорядък. Валидността на съдебния акт предполага произнасяне от надлежния съд според изискванията за родова и местна подсъдност, в пределите на правораздавателната власт на съответната инстанция, да е изготвено в писмена форма и да е подписано от съдебния състав, а в мотивите и диспозитива на решението да е изразена ясно волята на съда. Правната теория и съдебна практика като контратеза приемат, че нищожно е това решение, което не дава възможност то да бъде припознато като валиден съдебен акт, поради липса на надлежно волеизявление. Липса на волеизявление е налице, когато решението е постановено от незаконен състав, произнесено е извън пределите на правораздавателната власт на съда или не може да се направи извод за волята на съда, защото не е изразено в писмена форма, липсват подпис или подписи на съдебния състав под съдебния акт или пък решението е неразбираемо и неговият смисъл не би могъл да се извлече дори при тълкуване. В случая не е налице никоя от посочените хипотези, тъй като решението е постановено от надлежен съд, произнесено е в пределите на правораздавателната власт на съда, в писмена форма, подписано и разбираемо като волеизявление. Останалите доводи на въззивника в жалбата касаят извършена от първоинстанционния съд оценъчна дейност на доказателствени факти, поради което касаят именно правилността на съдебния акт, а не неговата валидност и допустимост. Решението се обжалва изцяло. Тъй като страните не оспорват въведените фактически твърдения, съдът възприема като установена и безспорна фактическата обстановка като предмет на въззивното производство са сторените въз основа на нея правни изводи. Съгласно т.19 от ТР №1/2001г. на ОСГК на ВКС, мотивите на въззивния акт следва да отразяват самостоятелната решаваща, а не контролна дейност на съда, поради което въззивният съд следва да достигне до свои собствени мотиви относно правнорелевантните обстоятелства, съотв.основателността на иска. Предмет на предявения иск е вземане на ищеца за неустойка, предвидена за неизпълнение задължение на страна по договора да отправи предизвестие при едностранно прекратяване на същия, на основание чл.92 ЗЗД вр.чл.18 от Договора за комбинирани услуги от 2021г. Съгласно чл.16 от договора, страните се съгласяват, че при промени в нормативната уредба, решения на КЕВР, съществено изменение в цените на производителите на ел.енергия в резултат на промени в нормативната уредба, настъпили по време действието на договора, които не са могли да бъдат предвидени към датата на сключване на договора, всяка от тях може да поиска изменението му. Ако страните не постигнат споразумение за това и за запазване действието на договора би довело до сериозни загуби за някоя от тях, увредената страна има право да инициира действия по прекратяване на договора съгласно чл.17, б.“з“. Съгласно последната клауза, всяка от страните може, при наличие на обективни условия /такива, които не зависят пряко от нея – откриване производство по ликвидация, несъстоятелност, прекратяване на юридическо лице без правоприемство, при условията на чл.16 от договора, при непреодолима сила, причиняваща забава в изпълнението повече от 60 дни, да прекрати договора като в уведомлението за прекратяване/предизвестието се посочва основанието за това така, както е уговорено по договора и датата на прекратяване. Прекратяването влиза в сила след потвърждаване от мрежовия оператор, че процедурата по смяна на доставчика е приключила като до това потвърждение страните изпълняват задълженията си по договора. /в този см.чл.17, ал.2 от договора/. Същевременно, в чл.17 от договора са предвидени и други хипотези за прекратяване на договора, вкл. по взаимно съгласие /б."в"/ както от всяка от страните с едномесечно предизвестие /б.“ж“/, считано от първо число на месеца, следващ месеца, в който изтича предизвестието. Ищецът твърди, че има право на неустойката по чл.18 от договора за неспазено предизвестие при прекратяване на договора съгласно чл.17 от същия. Ответникът твърди, че не е неизправна страна по договора – едновременно твърди обстоятелства, които хипотетично могат да изпълнят съдържанието на една от хипотезите на чл.16 от договора, а с отговора на жалбата – и на тези по чл.17, б.“з“ от договора, т.е. оспорва иска за неустойка като се позовава допълнително и на забава на кредитора съгласно чл.95 ЗЗД, който не е приел предложеното му изпълнение на договора за срока на предизвестие. Страните не спорят относно сложилите се между тях отношения. Спорът е относно дължимостта на неустойката, съотв.начина на изчисляване. Страните са свободни да уговарят различни последици от поведението си при сключване на договор, както и от неизпълнението на всяко отделно поето задължение по него. Допустимостта на уговорка за неустойка не е равнозначна на установеност на основанието за нейното присъждане и именно това е предмет на настоящия спор. Тъй като в договорните отношения между страните правилото на чл.92, ал.1 ЗЗД не е ограничено от естеството на задължението, чието изпълнение обезпечава, страните могат да уговорят и други обезпечения или да препратят към други последици. Освен да следят не противоречи ли клаузата за неустойка на добрите нрави, съдилищата следва да изясняват за всеки отделен случай дали вредата от конкретното неизпълнение не се компенсира по друг предвиден или уговорен от закона начин, което налага при иск за неустойка да се изясни и естеството на вредата като последица от конкретното неизпълнение. /цит.решение № 137 от 20.04.2011 г. по гр. д. № 1161/2010 г. на ВКС, III г. о./ В случая предвидената неустойка, предмет на иска, е тази, посочена в чл.18 от договора –за неспазване предизвестието по чл.17 за прекратяване на договора. Такова предизвестие от 30 дни е предвидено единствено в хипотезата на чл.17, б.ж от договора – от която и да е от страните, едностранно, с предизвестие. В този смисъл, отправеното от ответника Енерго про Енергийни услуги АД писмо –изявление от 05.10.2021г. няма характер на предизвестие за прекратяване на договора. Същото има за цел да предизвика изменение на договора в посочени изрично параметри /увеличаване на надбавката и авансово плащане преди доставката/, съобразно тренда за увеличаване цените на доставяната ел.енергия на борсовите пазари, съответно на БНЕБ. Страната не се е позовала на посочени в договора основания за прекратяване на договора така, както изисква чл.17, ал.2 от договора. В същото писмо, в евентуалност е отправено изявление за прекратяване на договора по взаимно съгласие, считано от 01.11.2021г., ако страната не приеме предложените изменения в договора за комбинирани услуги. Или, отправеното предложение не е за прекратяване на договора, а за изменението му. Смисълът на следващия текст в писмото от 05.10.21г., тълкуван съгласно чл.20 от ЗЗД насочва, че ответникът е отправил в евентуалност предизвестие за прекратяване действието на договора, при липса на насрещно взаимно съгласие, считано от 01.11.2021г. – т.е. течащо предизвестие от този момент, в който срок да бъде извършена смяната на доставчик от последна инстанция. В този смисъл следва да бъде разбирано и последващото изявление на ответника до ищеца, от 07.10.2021г., в което отново се прави искане за изменение на договора, а в условие на евентуалност – за неговото прекратяване с предизвестие по чл.17, б.“ж“ /посочено конкретно съгласно изискване на чл.17, ал.2/, считано от 01.12.2021г. Изложените в чл.16 от договора хипотези не са визирани в предизвестието така, както изисква чл.17, ал.2 от същия. Това предизвестие е отправено и достигнало до ищеца/купувача/ преди пораждане последиците на първоначалното изявление от 05.10.2021г. /преди 01.11.21г./ и дори преди визираните срокове за стартиране на процедури по ПТЕЕ – 10.10.21г. Първоначалното изявление не представлява предизвестие за прекратяване на договора както по чл.17, б.ж, така и по б.з от договора, а изявление/предложение за изменение на договора и едва като следваща мярка е отправено предложение за прекратяване действието на договора. Дори да се приеме обаче, че същото писмо има характер и на предизвестие от 01.11.21г., то същото безспорно представлява оттегляемо едностранно изявление, тъй като не представлява уведомление на страна, че счита договора за прекратен от получаването му. Неоснователно съдът намира позоваване от ищеца на разпоредбата на чл.13 от ЗЗД, тъй като същата касае отправяне на предложение за сключване на договор, а не за неговото прекратяване. За да претендира ищецът неустойката по чл.18, доставчикът следва да е отправил уведомление за прекратяване действието на договора. Едва тогава би се породила изискуемостта на вземането за предвидената в чл.18 от същия неустойка. Писмото на ищеца от 07.10.21г. с искане за заплащане на неустойката за неспазено предизвестие, е преждевременно отправено едновременно с отказа за изменение на договора и за прекратяването му по взаимно съгласие, което е съществената част от предложението на доставчика. Едва с писмото от 07.10.21г., Енерго про Енергийно услуги отправя предизвестие за прекратяване на договора по чл.17, б.ж, с едномесечно предизвестие, изчитащо на 01.12.21г. Това е изрично изразената воля на страната в изявлението и същото не се нуждае от тълкуване. Съдът намира, че оттегляне на изявлението за прекратяване на договора /доколкото е налице такова в първото писмо на доставчика/ е валидно извършено – то може да бъде отправено във всеки момент до посочения в същото срок за прекратяване действието на договора, т.е. до 01.11.2021г. Оттегляне на изявлението за прекратяване на процесния договор е позволено от закона и не противоречи на императивна правна норма, вкл. на цитираните от жалбоподателя разпоредби на чл.13 от ЗЗД, касаещи сключването, а не прекратяване действието на договор. За проявяване действието му е без значение волята на насрещната страна по сделката. Отправеното междувременно от ищеца несъгласие за изменение на договора е част от преговорните отношения и не прави вземането за неустойка изискуемо. Макар да не са постановени по идентичен спор, съдът възприема за приложими и постановките в решение № 102 от 8.08.2019 г. на ВКС по т. д. № 2053/2018 г., II т. о., ТК и решение №7/14.03.2018г. по т.дело №926/2017г. на Първо т.о. на ВКС, че предизвестието по чл.125, ал.2 ТЗ за прекратяване на участието в дружество с ограничена отговорност може да бъде оттеглено от подалия го съдружник, ако оттеглянето е направено преди изтичане на срока на предизвестието. Обвързващата сила и неоттегляемостта на предложението за сключване на договор до приемането му е с оглед на особеностите на двустранните сделки, чрез които се създава правна връзка между лица вследствие постигане на съгласие за поемане на насрещни права и задължения. По силата на чл.44 ЗЗД за едностранните волеизявления правилата за договорите намират съответно приложение, доколкото са съвместими с техните особености. За едностранното волеизявление за прекратяване на договора законодателят не е предвидил неоттегляемост на волеизявлението, нито такава може да се изведе от правилата на договорите п о ЗЗД предвид фактическия състав, от който се поражда изменението на правата и задълженията на страните. Такава неоттегляемост не следва и с оглед специалните ПТЕЕ /вж.чл.99 и сл., чл.104 от Правилата/, приложими спрямо спорното правоотношение или поне е допустима до смяната на доставчик от последна инстанция, което е факт по делото едва в към 01.11.2021г. Съгласно постоянната практика на съдилищата, кредиторът има право на неустойка, само ако е налице формата на неизпълнение, за която същата е била предвидена, а в случая не се установява това неизпълнение. Установява се, че е налице отправено предизвестие за прекратяване на договора, евентуално оттегляне на първоначално посочената дата на прекратяване на договора, доколкото последната е част от дължимото съдържание съгласно чл.17, ал.2 от същия. Нещо повече, второто изявление на доставчика /ответника/ е преди посочената в първоначалното писмо дата за предприемане от купувача на действия по смяна на доставчик от последна инстанция /ДПИ/. В случая се установява, че ответникът валидно е оттеглил първоначалното си предложение за прекратяване на договора от 01.11.2021г. като е отправил предизвестие по чл.17, б.ж, за прекратяване на договора, считано от 01.12.2021г., което е в изпълнение на договора. Последиците от предприета от ищеца смяна на доставчика преди настъпване преобразуващия ефект на прекратяването и преди законовите срокове за това /вкл. и срока, посочен от доставчика/, не представлява форма на неизпълнение на договора от доставчика и няма връзка с предмета на спора. Нещо повече, не се спори, че инициатива за това е поета от ищеца, чрез отправено искане за смяна на ДПИ /и координатор на балансираща група/, в срока на предизвестието. В този смисъл, в разрез с изискването на чл.26 от договора, ищецът сам се е поставил в положение на невъзможност да продължи действието на договора до изтичане предизвестието по чл.17, б.“ж“ от същия, считано на 01.12.2021г. В този смисъл, дори да бе основателно твърдението за отправено от доставчика предизвестие за прекратяване на договора при неспазване на срока, то действията на ищеца могат да бъдат квалифицирани по чл.95 ЗЗД, като недаване съдействие на длъжника за надлежното изпълнение на договора. Изтъкнатите от ищеца доводи за неотложност на смяната на доставчика от последна инстанция и търпените от това вреди, не са предмет на настоящия спор и не следва да бъдат обсъждани. Поради изложените по-горе съображения съдът не обсъжда възраженията на ответника във връзка с размера и начина на изчисляване на неустойката както и съответствието ѝ с добрите нрави. Въззивният състав достига до идентични на първата инстанция крайни изводи, макар по различни обуславящи предпоставки. Първоинстанционният съд е приел, че е налице отправено предизвестие за прекратяване на договора по чл.17, б.“з“ вр.чл.16 като е извършил тълкуване на отправеното от доставчика писмо и клаузите от договора ведно с отговора на исковата молба. Съдът е длъжен да приложи правилата за тълкуване на договорите по чл.20 ЗЗД, за да достигне до действителната воля на страните, при положение, че в договора има противоречие в отделните уговорки, т.е. при неясни клаузи както и при спор между страните относно съдържанието им. Съдът при тълкуването следва да се съобрази с изявената, а не с предполагаема воля на страните и не може да подменя нейното съдържание. Именно поради това, доколкото в отговора на исковата молба ответникът не е заявил посоченото от съда основание, и такова не следва от изявлението на доставчика /от 05.10.21г./, отправено до ищеца, въззивният съд достига до различни правни изводи, макар по същество да обуславят също извод за неоснователност на иска. Поради достигане до краен извод, идентичен на първата инстанция, обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Съобразно този изход от спора, разноски за производството се следват на въззиваемата страна за въззивното производство, установени в размер на 10 452 лева с ДДС съгласно приложен списък по чл.80 ГПК и доказателства – на л.38-41 по делото. Срещу списъка не е правено възражение за прекомерност, поради което съдът не дължи излагане на съображение по размера на претенцията. Мотивиран от изложеното, въззивният състав