Решение № 356 от 20.6.2025 г. на Апелативен съд - София по дело № 724/2024 г.

Производството по делото е по чл. 258 и сл. ГПК и чл.294, ал.1 от ГПК и е образувано след като с решение № 50027 от 07.07.2023г., постановено по т.д.№ 1979/2021г. на ВКС е отменено решение №310/25.05.2021г. от 23.04.2020г. по в.т.д. 2227/2020г. на САС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. Предвид нормата на чл.294 ГПК съдът, на който е изпратено делото след постановена отмяна от ВКС, го разглежда от етапа, на който е извършено процесуалното действие, послужило за отмяна, като указанията на Върховния касационен съд по прилагането и тълкуването на закона са задължителни за съда, на който делото е върнато. В конкретния случай с отменителното решение на ВКС е прието, че подадената искова молба е нередовна такава и на ищеца следва да бъдат дадени указания за отстраняване на констатираните от касационната инстанция противоречия между обстоятелствена част на същата и заявения петитум. Поради това, с определение №599/20.09.2024г. на ищцовото дружество са дадени указания да уточни дали твърди, че е действителен притежател на процесната марка, поради фактическото реално използване на сходен знак при търговската си дейност към момента на подаване на заявката или твърди, че е извършвал търговската си дейност под по-ранни международни регистрации на марки. С молба вх.№27829 от 30.10.2024г. ищецът изрично е посочил, че е действителен притежател на марка с рег.№ 51245 (комбинирана), заявена на 27.06.2003г. под вх. № 65510 и регистрирана на 20.04.2005г. от ответника „Резон“ ООД за услуги в класове 35, 39 и 42 от Ницската класификация по смисъла на чл.12, ал.5 от сега действащия ЗМГО и чл.26, ал.1, т.4 от ЗМГО /отм./. Mobile.deGmbH използвало този незащитен от него на територията на Република България знак в търговската си дейност, основно изразяваща се в предлагане на идентични със заявените от марката класове 35, 39 и 42 от Ницската класификация услуги, включително към момента на подаване на заявлението за регистрация на процесната марка. Изрично се заявява, че мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH) не твърди, че е извършвал търговската си дейност под по-ранни международни регистрации на сходни марки като дружеството не разполагало с по-ранни регистрации, които да са противопоставими на ответника. Излага доводи, че твърденията за осъществяване на търговска дейност под регистрирана по-ранна сходна марка, за която се търси защита не са в противоречие с факта, че ищецът е притежател на по-ранни марки, тъй като те не са регистрирани на територията на България. Наличието на по-ранни регистрирани марки на територията на Германия, както и на регистрирана международна марка не било основание за липса на правен интерес от търсената защита поради факта, че регистрираните по-ранни марки, на които е титуляр мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH) не били идентични с нерегистрираната търговска марка, за която се търси защита по реда на чл.26, ал.3, т.3 от ЗМГО, а и към момента на регистрацията на марката на ответника ищецът е имал регистрирана една търговска мрака комбинирана, но за стоки и услуги в други класове по МКСУ. Посочва също, че правният му интерес произтича от това, че след успешното провеждане на иска ще може да постигне заличаване на марка с рег.№51245. Така направените уточнения са допуснати с определение №79/07.02.2025г. При настоящото разглеждане на делото апелативният съд съобрази следното: С решение № 260223 от 28.03.22 г., постановено по т.дело № 793/2019 г. Софийски градски съд, ТО, VІ – 6 състав е отхвърлен искът с правно основание чл. 26 ал. 3 т. 4 от ЗМГО /отм./, предявен от мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH), търговско дружество, учредено в съответствие със законите на Германия под № HBR 1851ТР на Районен съд – Потсдам, срещу „Резон“ ООД, ЕИК 121184622 за установяване на обстоятелството, че при регистрацията пред Патентното ведомство на Република България на своята марка рег.№ 5 1 2 4 5 (комбинирана), заявена на 27.06.2003 г. под вх.№ 6551 и регистрирана на 20.04. 2005 г. / за услуги в класове 35, 39 и 42 от Ницската класификация, ответникът е бил недобросъвестен. Присъдени са разноски. Против така постановеното решение е постъпила въззивна жалба от ищеца в производството мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH), с която се моли обжалваното решение да бъде отменено и въззивният съд да постанови ново, с което да уважи предявения иск. В жалбата се поддържа, че първоинстанционният съд е допуснал съществени процесуални нарушения и е постановил решение, което противоречи на приложимото материално право. Въззивникът счита за необоснован извода на съда, че ищцовото дружество не е извършвало дейност на територията на България под името „mobile“, поради което на ответника не е било известно обстоятелството, че ищецът се явява притежател на марката. Прави се довод за допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните норми, тъй като при направения анализ не са били взети предвид всички направени от ищеца твърдения и възражения. Съдът се опирал само на избрани моменти от две от назначените по делото съдебни експертизи без да коментира възраженията на ищеца против тези заключения и без да взема предвид някои обосновани заключения на тройната съдебно-маркова експертиза. Страната счита, че в приетите съдебно- технически експертизи са налице редица неточности, а заключението на съдебно-маркетинговата експертиза не следвало да бъде кредитирано в голямата си част, тъй като не служело за изясняване на обстоятелствата по делото и по-голямата си част не касаело релевантния период. Във връзка с оплакванията за нарушение на материалния закон са развити подробни доводи в подкрепа на твърдението на страната, че се явява действителен притежател на марката по смисъла на ЗМГО /отменен/. Поддържа, че дружеството е използвало марката в своята дейност в същия й вид, както и във вид, който не се различава съществено, като незащитен от него знак, в търговската си дейност по отношение на стоки и услуги идентични или сходни с тези, за които е регистрирана марката на ответника с рег.№ 51245. Жалбоподателят използвал процесната нерегистрирана търговска марка в търговската си дейност на територията на Република България още от 1997 година чрез сайта си www.mobile.de посредством който продавачите на автомобили можели да публикуват обяви за продажби на МПС, а купувачите да търсят сред офертите по избрани от тях критерии. Освен тези услуги, сайтът и мобилното му приложение предоставяли на потребителите информация под формата на бюлетини и други съобщения. Фактът, че той е познат на широката общественост бил общоизвестен и поради това не подлежал на доказване. Използването на сайта от български автодилъри било доказано по несъмнен начин в процеса, а изводът, че представената по делото декларация от „Софавто“ ООД представлява писмено свидетелско показание и поради това на основание чл. 164 от ГПК се явява недопустимо доказателствено средство и не следва да бъде кредитирана бил в противоречие с процесуалните правила. Жалбоподателят счита, че изводът, че не е осъществявал дейност на територията на страната противоречи и на естеството на дейността му, доколкото чрез използването на интернет сайта дружеството никога не влизало в директен контакт с крайните потребители, отношенията му със същите винаги били опосредени от български автодилъри. Поради това не можело да бъдат представени доказателства за отношения с тези потребители, а от друга страна по делото имало и други доказателства, освен цитираната декларация, които съдът не изследвал. Счита, че установените от приетата съдебно- икономическа експертиза посещения на страниците на съответните автодилъри, които препращат съм собствени му сайт, следва да се считат за сигурен индикатор за популярността и достъпността на услугите, предлагани от неговия уебсайт. Поддържа, че уебсайтът на дружеството е бил винаги достъпен от територията на България, като наличието или липсата на меню не български език било напълно ирелевантно за неговата достъпност и възможност за използване, тъй като българският език не е сред най - популярните в Европа, респективно същият е станал общностен език едва през 2007г. Сочи, че услугите на неговият сайт са били достъпни за българският потребител още през 1997 година, а ответникът е навлязъл на същия пазар едва през месец юли 2001г. чрез сайта си www.avto.bg. Съдът основал изводите си на данни като пазарно сравнение на посещаемостта на двата уебсайта, данни за трафика, за популярността им в социалните мрежи, пазарните позиции на ответника и липсата на пазарно присъствие на ищеца без да вземе предвид възраженията на ищеца, че те са несъотносими в частите, в които разглеждат обстоятелства, настъпили след релевантните за делото периоди. Изтъква, че погрешно изводите на съда са обосновани с изводите на вещото лице В. в изготвените от нея маркетингови експертизи, тъй като голяма част от изводите в тях касаят времеви период, който е извън релевантния за настоящия спор. В жалбата се излагат твърдения, че за периода преди заявяването на марката на ответника в България не е съществувал конкурентен пазар на услуги, свързани с интернет портал за предлагане на нови и употребявани автомобили и че и най – незначителното присъствие на пазара е довело до категоричното асоцииране на марката „mobile“ именно с услугите, предлагани на българския пазар преди и към датата на заявяването на марката от ответника. Жалбоподателят посочва, че за да бъде уважен иск с правно основание чл.26, ал.3, т.4 от ЗМГО е необходимо да бъде установено, че от обективна страна е налице идентичност или сходство по смисъла на същия текст, а от субективна заявителят да е знаел, че друго лице използва идентична марка или знак за означаване на предлагани от него стоки и услуги, чрез които се е наложило на пазара, но съзнателно да е заявил регистрация на сходна или идентична марка, нарушавайки по този начин честната търговска практика с цел извличане на лична изгода. Първоинстанционният съд не изследвал тези две страни на фактическия състав, а директно приел, че след като ищецът не успял да докаже осъществяване на търговска дейност под процесната мрака на територията на страната, то липсва и недобросъвестност на ответника при нейното заявяване. Това представлявало сериозно процесуално нарушение, което довело да постановяване на неправилно съдебно решение. Направен е подробен анализи на събраните в хода на процеса доказателства и са изложени аргументи защо ищецът счита, че от тях се установява знание на ответника за предшестващото използване на процесната марка от страна на mobile.de, включително за нейното използване на територията на Република България, както и намерението му да увреди ищеца. Изтъква, че съдът въобще не е разгледал объркващото сходство между незащитения знак, който ищецът е използвал в търговската си дейност, и атакуваната регистрирана марка като разликите в цветовото оформяне /което при ищеца се изразява в лента с червен цвят- бел.моя/ и допълнителния елемент de не били достатъчни, за да се преодолеят очевидните прилики между двата знака. В срока по чл.263, ал.1 от ГПК въззиваемото дружество „Резон“ ООД е подало отговор на въззивната жалба. В същия на първо място отново се прави заявеното още с отговора на исковата молба възражение за недопустимост на иска с аргумента, че за ищеца липсва правен интерес от неговото предявяване. Изтъква, че ищецът има регистрирана търговска марка по реда на Мадридската спогодба за регистрация на марките от 05.02.2016г. за същите класове услуги и поради това на основание чл. 69 ал. 2 от ЗМГО /отменен/ същата имала действие, напълно идентично с хипотезата, в която би била е регистрирана в България. В този случай ищецът следвало да защити правата си по реда на чл. 38б от ЗМГО /отменен/, а не на заявеното основание. Като допълнително основание за недопустимост на заявената претенция се сочи позоваването от страна на ищеца на правоприемство, поради което действителен притежател на марката се явявал нейният пръв ползвател, който бил физическо лице. Доколкото промените в собствеността на нерегистрирана марка не можело да бъдат вписани, то и не можело да се претендира правоприемство в този случай. На следващо място поддържа, че по делото не е доказано осъществяването от страна на ищеца на търговска дейност в България като са развити подробни съображения в подкрепа на тази теза. Изтъква се, че има разлика между посетители, потребители и ползватели на един сайт. В производството не било доказано знание на ответника за това, че ищецът извършва търговска дейност в страната. Популярността на една марка в Европа не означавала, че чрез тази марка се извършва търговска дейност в страната. Недоказано останало и наличието на намерение за увреждане. С отговора се прави искане въззивният съд да потвърди обжалваното решение. При настоящото разглеждане на делото в открито съдебно заседание страните поддържат становищата си. Настоящият състав на Софийски апелативен съд намира за установено следното: Пред Софийски градски е подадена искова молба, уточнена с депозираната пред настоящата инстанция молба вх.№27829 от 30.10.2024г. от мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH), , търговско дружество, учредено в съответствие със законите на Германия под № HBR 18517 Р на Районен съд – Потсдам, със седалище и адрес на управление Германия, 14532 Клайнмахнов ОТ Драйлинден, Марктплац №1 срещу „Резон“ ООД, със седалище в гр.София, с която е предявен иск с правно основание чл. 26 ал. 3 т. 4 от ЗМГО /отменен/ за установяване на обстоятелството, че при регистрацията на своята марка рег.№ 51245 (комбинирана), заявена на 27.06.2003 г. с вх.№ 6551 и регистрирана на 20.04. 2005 г. за услуги в класове 35, 39 и 42 от Ницската класификация, ответникът е бил недобросъвестен. Ищецът поддържа, че е действителен притежател на процесната марка, тъй като е използвал незащитен от него на територията на Република България знак в своята търговска дейност, която основно се изразявала в предлагане на идентични с посочените в класове 35, 39 и 42 от Ницската класификация услуги. Обосновава правния интерес от водене на делото с възможността, при положителен изход от същото, да поска заличаване на регистрираната от ответника марка и да заяви за регистрация своя търговска марка. Ищецът излага твърдения, че е извършвал дейност под марките mobile.de и в Германия и останалата част от Европа от 1996г. като домейнът mobile.de бил регистриран от един от основателите на бранда mobile.de г-н Р. П.. В последствие той бил прехвърлен на дружество, което от своя страна се вляло в mobile.de AG. Последното дружество бил притежател на домейна и към момента на подаване на заявката за регистрация на процесната марка. Mobile.de AG се преобразувало в дружеството- ищец в производството през 2016г. От 09.07.1997г. праводателят на ищеца предоставял услуги, свързани с осигуряване и поддържане на интернет портал за покупка и продажба на нови и употребявани автомобили, ремаркета за превозни средства и принадлежности за превозни средства, както и всякаква свързана с това информация под фамилия от марки, съдържащи словния елемент mobile. Както вече беше посочено, в уточнителната молба, депозирана пред настоящата инстанция се излага твърдение, че дружеството не е разполагало с по-ранни регистрации, които да са противопоставими на ответника. правният интерес за водене на делото бил обоснован от липсата на защитени по надлежния ред права, които обаче са защитими и тази защита не може да бъде осъществена поради недобросъвестното поведение на ответника, което се изразява в недобросъвестната регистрация на процесната марка и така ищецът бил лишен от правото си да заяви регистрация идентичен знак на територията на България. Именно поради това бил подаден настоящият установителен иск. Ищецът поддържа, че е налице объркващо сходство на марките и знание на ответника за предшестващото ползване на марката от ищеца. Тези твърдения се подкрепяли от факта, че домейнът mobile.bg е регистриран от ответника на 26.03.2002г., а на 15.04.2002г. е заявена за регистрация и на самата марка с такова име, т.е не имало период на ползване на марката преди подаване на заявлението за регистрация. Към тази дата сайтът на ищеца вече бил популярен като към край на 2003г. вече имал 18 434 дилъри, от които 16 989 заплащали за ползването на услугите, предоставяни под марката mobile.de, а през 2003г. всеки пети употребяван автомобил в Германия бил продаден чрез него. Предвид факта, че и двете дружества предоставят идентични услуги на идентичен пазар, както и че става въпрос за търговци, било несъстоятелно да се твърди, че у ответното дружество липсвало знание за по-ранното използване на марка mobile от ищца на територията на ЕС, включително и България. На следващо място се излагат твърдения, че предвид наличието на категорични данни за присъствието на ищеца на международния пазар и на предлаганите от него услуги, обозначавани с процесната марка mobile преди заявяване на процесната марка от страна на ответника, както и нарастващата популярност на сайта на ищеца, то поведението на ответника било целенасочено като със същото се целяло копиране на услугите, бизнес модела и марките на мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH) без да инвестира собствени усилия и ресурси. Чрез действията си „Резон“ ООД обективно се възползвало от репутацията на ищеца, предизвикваща у потребителите асоциация за немско качество и дългогодишни традиции в областта на предлаганите от ищеца услуги и по този начин го препятствал да извършва пълноценно дейността си в България. Ищецът поддържа, че в случаите, в които конкурентното дружество регистрира почти идентична търговска марка за основните стоки и услуги, които другата страна предлага под по-ранна търговска марка съществувала необорима презумпция за недобросъвестност. Тъй като нямало данни ответникът да е използвал процесната марка преди нейната регистрация, то с тази регистрация се целяло възпрепятстването на ищеца да упражнява дейността на територията на Република България и на целия Европейски съюз. С подадения от ответника отговор на исковата молба са направените редица оспорвания и възражения. На първо място се поддържа, че искът е недопустим поради факта, че ищецът притежава международна регистрация на марката mobile.de, комбинирана, с номер на международната регистрация №1334594 от 05.02.2016г. за стоки и услуги в класове 9, 16, 25, 28, 35, 36, 38, 41, 42 и 45 с посочване на територията на Република България и признаване на действието й от страна на Патентното ведомство на РБ. Целта на установяването по съдебен ред на недобросъвестността на ответника при заявяването на процесната марка била след постановяване на съдебното решение да се постигне заличаване на марката и тя отново да бъде заявена, но от името на ищеца. Тази цел обаче вече била постигната с двете регистрации на марката mobile.de – комбинирана, и то с приоретет много по-ранен от този, който би се постигнал при една регистрация, последваща във времето административната процедура по заличаване в резултат на влязло в сила решение. На следващо място се изтъква, че липсват твърдения за част от елементите на фактическия състав, а именно- знание у ответника, че ищецът упражнява търговска дейност на територията на страната и на намерение за увреждане. По съществото на спора се излага становище, че ищецът няма качеството на действителен притежател на процесната марка в Република България, тъй като същият има регистрирана търговска марка по реда на Мадридската спогодба за международна регистрация на марките. Акцентира се на обстоятелството, че между страните има влязло решение на СЕС от 28.02.2018г. по дело №418/16г., в което изрично е прието, че „Резон“ ООД не е било недобросъвестно при заявяване на процесната марка. Излагат се твърдения как се е стигнало до заявяване от страна на „Резон“ ООД на процесната марка. Поддържа се, че това дружество е започнало да извършва дейност в областта на публикуването на малки обяви, свързани с продажбата на автомобили като тази дейност е започната още през 90-те години и в последствие в резултат на глобалното развитие на системите за информация и комуникация е се насочил и към интернет базирано извършване на услуги за реклама и публикуване на малки обяви и регистрацията на сайта. Ответникът заявява, че пряко, или чрез свързани лица е собственик на няколко сайта и услугите, които се предлагат чрез тях са със сходен на процесната марка графичен дизайн. Освен това бил лидер на пазара при предоставяне на услуги, свързани с реклама и публикуване на малки обяви за покупко-продажба на автомобили. Тази се дейност дружеството извършвало чрез печатни издания и чрез интернет сайта си. По отношение на дизайна на марката се поддържа, че той е дело изцяло на екипа на дружеството като се спрял на словната част mobile / подвижен/ в противовес на сайта и дейността, която е касаела недвижими имоти и тази словна част била вписана в графичен елемент, който наподобявал автомобилен номер с тъмна част в ляво. Тя се използвала в син цвят, каквито са и табелите на българските превозни средства. Терминът „подвижен“ във връзка с превозното средство бил смисловото значение на марката, като то се подчертавало от графичния дизайн, който представлявал номер на превозно средство Ответникът оспорва твърденията, че ищецът е извършвал търговска дейност на територията на страната чрез сайта си mobile.de и съответно под марката към момента на заявяване на процесната марка. Изтъква, че евентуалната достъпност на сайта от потребители на интернет в България не означава, че е осъществявана търговска дейност, тъй като тези потребители не могат да поскат техните обяви да бъдат поместени на сайта срещу възнаграждение. Освен това към онзи момент интернет търсачките не са разполагали с функционалност, без да се напише пълното име на сайта, включително и разширението de. Останалите функционалности на търсачките не са давали „подсказки“ от алгоритъма на системата и е било необходимо изписване на пълното име на сайта. Това означавало, че българските потребители на интернет сайта, сътв. на марката на ищеца биха били останали скрити към 2003г. За да обоснове своето твърдение за това, че ищецът не е извършвал търговска дейност на територията на страната към 2003г. ответникът се позовава на страница от рускоезичната версия на сайта от 2012г., на която има карта на Европа и страните, в които се предлагат услугите му и България не е сред тях. Не били представени доказателства за ползване на домейна mobile.de като търговска марка. На следващо място ответникът поддържа, че не са налице и останалите два елемента от фактическия състав на чл.26, ал.3, т.4 от ЗМГО /отм./- знание за, че към датата на заявяване на марката ищецът е използвал марката на територията на България, тъй като към тази дата не е бил налице такъв факт, както и че не е налице намерение за увреждане. Оспорват се почти всички фактически твърдения на ищеца с изключение на тези за регистрацията на процесната марка и на тази на ищеца. С обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че по делото е установено, че ищецът присъства на пазара в Република Германия като това присъствие е значително, но не и на пазара в Република България. Освен това е счетено, че не са налице и останалите две елемента на фактическия състав чл.26, ал.3, т.4 от ЗМГО /отм./, тъй като не може да се очаква ответникът да знае за ползване на нерегистрирана марка, когато такова ползване не е установено. По отношение на недобросъвестността е посочено, че липсата на знание у ответника предпоставя и извода за липса на недобросъвестност на същия при подаване на заявката. Съгласно разпоредбата на чл.269 от ГПК въззивният съд се произнА. служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. При проверката на правилността на първоинстанционното решение същият е обвързан от посоченото от страната във въззивната жалба, като служебно има правомощие да провери само спазването на императивните материалноправни разпоредби, приложими към процесното правоотношение. Въззивният съд намира, че обжалваното решение е валидно, тъй като е постановено от съдебния състав, който е разгледал делото и в рамките на правораздавателната власт на съда. По отношение на допустимостта на същото въззивният съд намира следното: Обжалваното решение е допустимо. Направените с отговора на исковата молба възражения на ответника относно допустимостта на исковата претенция са неоснователни. Към момента на заявяване от ответника на процесната търговска марка, ищецът не е притежавал такава и макар в по-късен момент вече да е притежател на международна марка, която действа и на територията на нашата страна, това само по себе си не заличава регистрацията на марката, притежавана от „Резон“ ООД. В подкрепа на този извод е и изхода на делото, разрешено с влязло в сила решение на СЕС. Поради това ищецът има интерес от предявяване на иска, доколкото това ще му даде възможност да поиска заличаване на марката на ответника и съответно, да поиска регистрация на своя търговска марка. Искът не е недопустим и поради настъпилото правоприемство. В случая ищецът твърди правоприемство на правата върху регистрирания домейн mobile.de, чрез който се твърди да е осъществявана търговската дейност под нерегистриран знак и правоприемство при осъществяваната търговска дейност. Доколкото това са прехвърлими права, то възраженията на ответника, че след като марката не е регистрирана, то не може да се прехвърля са неоснователни. Самият въпрос дали е налице правоприемство за посочените права е такъв по съществото на спора и не е бил спорен в хода на разглеждане на делото пред първоинстанционния съд, а и в подкрепа на тези твърдения с исковата молба са представени множество писмени доказателства, които не са оспорени от ответната страна. Направеното едва при настоящото разглеждане на делото възражение, че към момента на подаване на заявката от страна на ответника в закона не е съществувало понятието „действителен притежател марката“ също не обуславя извод за недопустимост на претенцията. Достатъчно е, че това понятие съществува към момента на завеждане на делото, като на практика изискване на закона е ищецът да обоснове твърдение, че притежава качеството на субект, за който е предвидена възможност да подаде такъв иск. В този смисъл мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH), е било длъжно да обоснове своята процесуална легитимация, която е очертана в чл. 26, ал. 5, т.2 от ЗМГО /отм./. Необходимо е да се отбележи, че преди изменението на ЗМГО /отм./ от 2011г. е съществувала възможност да се иска заличаване на марка ако се установи недобросъвестност на заявителя, но кръга на ищците е ограничен само от наличието на интерес без допълнителни изисквания. В този смисъл ищецът притежава активна процесуална легитимация и към двете редакции на закона. По отношение на правилността на атакуваното решение: Въззивният съд намира, че първоинстанционният съдебен е правилен. Тъй като настоящата инстанция споделя напълно изводите на градския съд, на основание чл.272 от ГПК препраща към мотивите на същото като същите следва да се считат за част от настоящото решение. Във връзка с оплакванията, направени с въззивната жалба апелативният съд излага следните съображения: Неоснователни са оплакванията на мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH), че съдът е игнорирал част от доказателствата по делото. Макар приетите по делото експертизи да не са обсъдени в тяхната цялост, това не е било необходимо, тъй като, както самият въззивник посочва, част от изследваните периоди не са релевантни за спора. Апелативният съд намира, че от приетата по делото съдебно- техническа експертиза, изготвена от вещото лице К. се установява, че сайтът, под който е оперирал ищеца е бил регистриран със сигурност преди датата 15.04.1997г., на която е направена моментна снимка от цифровият архив WordWaidWeb, Wayback Machine. За сайта на ответника първата налична снимка е от 23.09.2002г. видно от снимката, съхранена в цифровия актив. Посочено е, че се съхранява снимка от 24.05.2002г. като на тази дата страницата е принадлежала на www.mobile.de. Сайтът www.mobile.bg е регистриран на 26.03.2002г. от Rezon.Ltd като информацията е придобита от „Регистър.БГ“. Експертът е констатирал, че двата сайта са предлагали идентични услуги към 27.06.2003г. Знакът със сигурност е бил използван от ищеца във варианта с червен цвят и разширинето de към 20.04.1999г., а от ответника във вариант със син цвят и разширението bg към 23.09.2002г. Констатирано е, че към 27.06.2003. и до датата на заключеинето знакът mobile.de не се вижда на заглавната страница на сайта www.mobile.bg. Експертът сочи, че не е възможно към момента на изготвяне на експертизата да бъде проверено дали сайтът www.mobile.bg пренасочва към сайта www.mobile.de. Направена е проверка от коя дата функционира подстраницата https: //home.mobile.de/SOFAUTO като е установено, че първата направена снимка на посочения по-горе цифров актив и от 14.08.2004г. и това е първата сигурна дата, на която тази подстраница е функционирала. Вещото лице изразява категорично становище, че към 2003г. нито един от известните уеб-браузъри не е разполагал с механизъм за търсене и намиране на интернет страници /уебсайтове/ без за тази цел да бъде използвано съответното разширение в заглавието на уеб сайта. Експертът потвърждава обстоятелството, че в никой момент от датата на регистрация до момента на изготвяне на заключението сайтът www.mobile.de не е имал меню на български език. По отношение на сайта на ответника е констатирано, че той има меню само на български език. Направено е сравнение на уеб дизайна и сорс кода на сайта www.mobile.bg и www.vozila.net като е констатирано, че те имат сходен уеб дизайн и сходен сорс код.. Освен това експертът е посочил данни за посещаемостта на сайта на ищеца за периода от 08.05.1998г. до 24.05.2003г. като от същите се установява, че тази посещаемост се е увеличавала прогресивно през годините като през 2003г. вече борят на тези посещения е значителен. При разпита на вещото лице в съдебно заседание, проведено на 04.02.2020г. същото е заявило, че на практика първите моментни снимки на сайта на ответника от 24.05.2002г. и 27.05.2002г. съдържат снимки на сайта на mobile.de, но не може да каже по каква причина излизат тези снимки. Посочва, че съществува възможност сайтът на ответника да е препращал към сайта на ищеца, но също така е възможно това да се дължи на други причини- грешка при съхраняването, грешка при правенето на снимката и на много други причини. От заключението по възложената на същия експерт допълнителна съдебно - техническа експертиза се установява, че за периода 01.01.2001г. - 18.07.2002г. заглавните страници на убесйтовете www.avto.bg www.mobile.bg са имали различен дизайн, а от 18.07.2002г. дизайнът е еднакъв. Що се касае до заглавните страници на сайтовете www.mobile.bg, то те са напълно идентични www.mobile.de Въззивният съд намира, че тези заключения са компетентно дадени и са базирани на достъпните за вещото лице източници на информация. Заключенията не са оспорени от страните по делото и поради това правилно първоинстанционният съд ги е взел предвид при обосноваване на своите изводи. Настоящата инстанция намира, че от констатациите, направени от вещото лице и даденото експертно мнение не може да се направи извод, че ищецът е осъществявал търговска дейност чрез сайта си на територията на Република България преди 27.06.2003г.. Такъв извод не може да се направи и от останалите доказателства по делото. Фактът, че сайтът на ищца е бил достъпен на територията на България е безспорен между страните, но това не е равнозначно на осъществяване на търговска дейност. Установи, че достъпността му е трябвало да бъде предшествано от пълното изписване на името на сайта заедно с разширението, което означава, че той не е излизал на екрана на търсещия при всеки случай, в който бъде изписана думата mobile или пък автомобил. Дори обаче да бъде отворен този сайт не е имало възможност за директно свързване с него, нито за качване на обява от територията на България. Също безспорно, а и установеното събраните доказателства е, че сайтът на ищеца няма меню на български и поради това не може да се приеме, че широкият потребител е можел да го ползва по друг начин, освен да се информира относно пазара на нови и употребявани автомобили, но не и да взема реално участие в този пазар. Самият ищец твърди, че това е ставало чрез оторизирани дилъри. По делото обаче не се ангажираха доказателства за такъв вид търговска дейност Ищеца е представил два документа, които представляват разпечатани на хартиен носител образи на страницата на сайта на Софавто /л. 951-954 от първоинстанционното дело/ към различни моменти от време. Това е допустимо с оглед нормата на чл.184, ал.1 от ГПК. От същите е видно, че тази електронна страница препраща към сайта на ищеца. На единия от тези образи не се установява да има дата, а в текста е посочено, че от 15.11.2002г. има 88588 посещения. Втората е с дата 14 август 2004г. и в същата е наличен текст, че от 15.11.2002г. сайтът има 3123 посещения. Логично е да се предположи, че след като на страницата, която няма дата са отбелязани много повече като брой посещения, образът е снет към по-късна дата от 14 август 2004г. Съдът счита, че с оглед съдържанието на тези електронни документи не установяват търговия чрез дилър на сайта mobile.de преди 27.06.2003г. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че неправилно първоинстанционният съд не е ценил декларацията, подписана от управителя на Софавто ООД на 28.11.2012г. Тази декларация представлява частен диспозитивен документ и същият няма друга доказателствена стойност освен такава за авторството му. Обстоятелствата, които са декларирани в него обаче не могат да бъдат приети за верни, а е необходимо същите да бъдат доказани в хода на процеса. Не са представени други доказателства, които да подкрепят твърдението, че е осъществявана търговка дейност, опосредена чрез български автодилъри преди датта на заявяване на процесната марка. Представените от ищеца писмени доказателства, които свидетелстват за неговия търговски оборот, броя клиенти и др. доказват, че той извършва активна и печеливша търговска дейност от края на деветдесетте години на двадесети век до днес, но не и че е извършвал такава на територията на Република България в периода, който предшества подаването на заявка от ответника за регистрация на спорната търговска марка. От допусната и изслушана пред първата инстанция съдебно-икономическа макретингова експертиза, включително и добавката към същата, изготвена от вещото лице Р. В. се потвърждава сериозното присъствие на ищеца на немския пазар за предлагане на употребявани автомобили, както и на пазарите в Австрия, Великобритания, Испания, Франция, Швеция. Експертът не е открил данни за присъствие на ищеца на пазара на употребявани автомобили в България. При направената справка в сайта на ищеца вещото лице е установило, че Софавто е регистрирано като дилър на ищеца едва през 2005г. Макар доводите на въззивника, че тази експертиза е изследвала и периоди, които не са релевантни за разрешаване на спора да са основателни, това не променя извода, че не се установява пазарно присъствие на праводателите на мобиле.де ГмбХ (mobile.de GmbH) на българския пазар преди датата на подаване на заявката от „Резон“ ООД. За да бъде прието, че е налице фактическият състав на чл.26, ал.3, т.4 от ЗМГО /отм./ е необходимо на първо място да бъде установено, че ищецът има качеството на действителен притежател на спорната търговска марка. Такова качество има само лице, което реално ползва в търговската си дейност за обозначаване на стоки или услуги знак, с който се афишира като притежател на търговска марка, без юридически да е признат за такъв и този знак да е идентичен или сходен със заявения такъв за регистрация като търговска марка от лицето по чл.26, ал.3, т.4 от ЗМГО /отм./, т.е ищецът трябва да докаже, че е осъществявал търговска дейност, при която реално е ползвал процесният знак и то за стоки и услуги, за които е регистрирана марката на ответника. От обсъденото по-горе обаче следва извода, че в хода на процеса не е доказано ищецът да е извършвал чрез сайта си /както се твърди в исковата молба/ търговска дейност на територията на Република България преди датата на подаване на заявление за регистрация на процесната марка и това означава, че липсва основната предпоставка за уважаване на претенцията му. Ето защо липсата на обсъждане на останалите предпоставки за уважаване на иска не би се отразила по никакъв начин на правилността на атакувания съдебен акт. В случая обаче градският съд е изложил доводи и относно недобросъвестността на ответника като е приел, че такава не е установена. Не е обсъдено намерението за увреждане на ищеца, но това не се отразява на правилността на решението, доколкото липсата на един от елементите на фактическия състав е достатъчно основание за отхвърляне на иска. Макар от приетата по делото тройна съдебно-маркова експертиза да се установява, че е налице пълно сходство между означението mobile, използвано в притежаваните от страните сайтове, като и че е налице пълна идентичност на услугите, покрити от регистрацията на марката на ответника по отношение на клас 35 от МКСУ, това не може да помени извода за неоснователност на претенцията с оглед обстоятелството, че ищецът не доказа качеството си на действителен притежател на марката. За пълнота следва да се отбележи, че по делото не се установи и недобросъвестност на ответника при регистрацията на неговата марка, тъй като дори и същият да е знаел за съществуването на сайта на ищеца, то същият очевидно е имал възможност и да установи и обстоятелството, че той е достъпен от територията на Република България само като информация, но не и за извършване на реални сделки. Както вече беше посочено по-горе, от събраните доказателства не се установи сайтът на ответника да е препращал към този на ищеца. Неоснователни са и доводите, че ответникът няма как да не е знаел за регистрирани по- ранни марки на ищеца, тъй като в началото на 2003г. е получил отказ от регистрация на марката mobile.de. По делото са представени копия от документи, които са част от административна преписка на патентното ведомство, които съдържат отказ от регистриране на марка mobile.de, заявена от ответника. причината за отказа обаче е била разширението de което указва на произход на стоки и услуги от Германия. Посочено е също, че има вече регистрирана търговска марка по реда на Мадридската спогодба, но за стоки и услуги в други класове. След като не е налице недобросъвестно, то няма как да е налице намерение за увреждане от страна на ответното дружество. Предвид на това и не следва да бъдат обсъждани останалите доводи на въззивника, изложени в жалбата, които касаят съдебно-марковите експертизи и наличието на недобросъвестност от страна на ответника, както и на намерение за увреждане. С оглед на изложеното, обжалваното решение се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. Предвид изхода на делото пред настоящата инстанция, на въззиваемото дружество следва да бъдат присъдени направените в производството разноски, които са в размер на 9000лв. Водим от гореизложеното, апелативният съд