Решение № 2119 от 13.6.2024 г. на Административен съд - Плевен по дело № 231/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), във връзка с т.11, буква „б“, т.14, т.23, буква „а“ и т.16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/. Делото е образувано по жалба подадена от Община Никопол, гр. Никопол, ул.”Александър Стамболийски” №5, представлявана от кмета Е. Ц., против Решение за налагане на финансова корекция /ФК/ № РД-02-14-114/05.02.2024 г., издадено от Ръководителя на националния орган /НО/ по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г. по проект ROBG-128: „Мостовете на времето: интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство Никопол-Турну Мъгуреле“, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Румъния - България 2014-2020 (Програмата), изпълняван от община Никопол. Със същото се налага финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 3 304 005, 32 лева с ДДС) по Договор № 308 от 06.12.2018 г. на стойност 2 809 557, 00 лв. без ДДС /3 371 468, 40 лв. с ДДС/, сключен с изпълнител „Ратек“ ООД в рамките на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособени позиция № 1: „Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект „Скална Църква“ гр. Никопол“. В жалбата се твърди, че оспореният акт е незаконосъобразен, като се излагат съображения за нарушение на установената форма /липса на мотиви/ и постановяване в нарушение на материалния закон. Излага следните съображения по посочените в решението четири нарушения на ЗОП: Относно нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (поставяне на ограничителни изисквания) сочи, с оспореното решение е нарушен един от основните принципи при определяне на ФК: За една нередност може да се определи само една ФК - чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ. В оспорения акт е посочено, че за същото нарушение с влязло в сила Решение № РД-02-14-219 от 23.02.2022 г. е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по процесния договор. С посоченото решение, при идентични с настоящото решение мотиви, РНО е избрал да квалифицира нарушението по т. 11, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, докато в настоящото решение РНО квалифицира същото нарушение по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Така РНО е квалифицирал едно и също нарушение по два взаимоизключващи се начина, което е недопустимо и реално представлява нарушение на основния принцип при определяне на ФК, че за една нередност може да се определи само една ФК. Освен това в оспореното решение липсва дължимия анализ на съответствието/несъответствието на поставените от възложителя изисквания с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, поради което изводът за незаконосъобразност на поставените изисквания се явява необоснован. Излага доводи, че възложителят в условията на оперативната самостоятелност преценява дали да заложи критерии за подбор на участниците или не, както и какъв да бъде техният обхват и конкретно съдържание. В тази своя преценка всеки възложител следва да спазва определените от чл. 2 ЗОП граници. Твърди, че ЗОП не постави изискване на възлагащия орган да мотивира въвеждането по-високи критерии за техническите и професионалните способности на икономическите оператори, макар те да надхвърлят минималните изисквания, предвидени в националното право. Съгласно непротиворечивата понастоящем практика на ВАС обаче, за да се обоснове извод за законосъобразност, съответно незаконосъобразност на поставените изисквания, следва да се анализират дейностите, включени в предмета на договора, съгласно Техническата спецификация, които пряко рефлектират върху обема и сложността на планираните строителни работи. Следователно, не е достатъчно административният орган да констатира, че е поставено завишено изискване спрямо нормативно предвиденото, а следва да обоснове липсата на пропорционалност на поставеното изискване спрямо предмета на поръчката. Сочи, че съгласно Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, т. 53, разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Твърди, че в случая липсва анализ от НО, поради което изводът му за несъответствие на поставените изисквания на предмета и сложността на обществената поръчка се явява необоснован. Липсата на такъв анализ препятства извършването на съдебен контрол за законосъобразност, доколкото съдът не може да замести административния орган при мотивиране на правните му изводи във връзка с твърдяното нарушение - в този смисъл са и Решение №5028 от 27.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 814/2022 г., Решение № 11927 от 21.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 6808/2022 г., Решение № 368 от 12.01.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7200/2022 г. Сочи, че в досието на поръчката са налице данни за съществуването на редица специфики в конкретната обществена поръчка, които пряко рефлектират върху обема и сложността на планираните строителни работи, които са обусловени най-вече от наличието на древни временно стабилизирани свлачища по трасето на пътя, в чийто обсег периодично се проявяват локални активизации, разположението на терена върху заливаемата речна тераса на р.Дунав, от геолого – геоморфоложките, инженерногеоложките и хидрогеоложките условия на терена - наличие на глинести почви в склона с ниски и силно влияещи се от водата якостни показатели, както и неблагоприятното залягане на пластовете, са подходящи за тяхното възникване и активизиране. Твърди, че древното свлачище регистрирано от „Геозащита Плевен“ с № PVN21.51723.18, е развито на десния долинен склон на р. Дунав в участъка между платото и речната тераса и е с размери: широчина до 950 м, дължина - 860 м, дълбочина - до 40-60 м и обем - около 30 млн. m3. Според приетите класификации в Наредба № 12 от 03.07.2001 г. за проектиране на геозащитни строежи, сгради и съоръжения в свлачищни райони, издадена от МРРБ, районът с развити геодинамични процеси се отнася към 1 - клас (повърхност от 10000 до 20000 m2) група, 4 категория "В". НАРЕДБА № 12 от 3.07.2001 г. за проектиране на геозащитни строежи, сгради и съоръжения в свлачищни райони поставя редица специфични изисквания към проектирането и изпълнението на обектите, попадащи в обхвата й. Твърди, че съществуващият геодинамичен риск за проектираното строителство на довеждащия път от възникването на локални свлачища налага проектирането и изграждането на укрепителни, отводнителни и дренажни съоръжения, които да предотвратят по-нататъшното им развитие и да предотвратят деформирането и разрушаването на проектирания път и прилежаща инфраструктура, както и опазването на здравето и живота на хората.Твърди, че за повишаване на устойчивостта на свлачищата, срутищата и намаляване на риска от заливане следва да бъдат предвидени и изпълнени укрепителни, противоерозионни, отводнително- дрениращи съоръжения, изграждане на насипи, дренажни ребра, отводнителни системи, брегозащитни съоръжения и други, съобразявайки установената морфология на терена. Излага доводи, че посочените специфики пряко рефлектират върху обема и сложността на планираните строителни работи, съответно възниква необходимост да се определят подходящи изисквания към изпълнителя, в това число относно необходимите човешки и технически ресурси, както и опит за изпълнението при спазване на изисквания стандарт на качество. Проектирането и изпълнението на геозащитни строежи, сгради и съоръжения в свлачищен район предопределя съществуването на редица специфични рискове, както за живота и здравето на работниците по време на изпълнението на строежа, така и наличието на животозастрашаващи последици от евентуално некачествено проектиране и изпълнение на обекта, поради което специалистът по контрол на качеството и специалистът по здравословни и безопасни условия на труд се явяват част от ключовият персонал за изпълнение на процесната обществена поръчка, поради което поставяните по-високи изисквания към лицата, които ще осъществяват тези функции, е необходимо с оглед осигуряване на разумна увереност относно способността на изпълнителя да изпълни точно конкретната поръчка с нужното качество при опазване на здравето и живота на хората. Поставените изисквания са допустими, относими, необходими и пропорционални на специфичния предмет и сложност на поръчката, предвид което противоположният извод на РНО освен необоснован е и неправилен. По отношение на вмененото нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка е чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (критериите за подбор са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно): Твърди се, че акт при анализ на допуснатите нарушения на ЗОП, органът не е съобразил приложимата редакция на закона. Цитираният от органа текст на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП е приет със Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ. бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.), поради което няма как възложителят да е нарушил разпоредба, която към момента на твърдяното нарушение не е била част от действащата нормативна уредба. Твърди, че не е налице твърдяното от НО нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП. Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор. Разпоредбата касае предходен етап на обществената поръчка, в който се установява дали кандидатът или участникът отговаря на поставените критерии за подбор, с оглед декларираните от него обстоятелства. При постановяване на Решение № 310/24.10.2018 г. за класиране и определяне на участника за изпълнител на поръчката, възложителят не е бил длъжен да отстрани офертата на соченето основание, доколкото към тогава и момента на влизане в сила на ИАА не са налице основанията за отстраняване от процедурата, определеният за изпълнител „РАТЕК“ ООД отговаря на критериите за подбор, и подадената от него оферта е получила най-високата оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Твърди, че не е налице нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 във вр. чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 ЗОП. Видно от мотивите на оспореният акт, РНО е приел за нарушена действащата към момента редакция на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, съгласно която възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора с определения изпълнител, представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи та съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица н подизпълнителите, ако има такива. Съгласно ал. 2, т. 2 и т. 3 от същата разпоредба, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията на ал. 1 или не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. При подписване на Договор № 308/06.12.2018 г. класираният на първо място участник „РаТеК“ ООД е доказал, че отговаря на поставените критерии за подбор във връзка с изискванията за застраховка професионална отговорност, прилагане на система за качество и посочените експерти за изпълнение на поръчката. Предвид извършен на 03.12.2018 г. отказ на „Стройнорм“ ЕООД, определеният изпълнител извършил замяна на сочения в офертата си подизпълнител и възложил дейностите по проектиране и авторски надзор на „Ар Си Дизайн“ ЕООД, за който е удостоверил, че последният отговаря на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълнява. На етап сключване на договор определеният изпълнител е представил: 1. договор между „РаТеК“ ООД и „Ар Си Дизайн“ ЕООД; 2. застраховка на „Ар Си Дизайн” ЕООД за професионална отговорност в проектирането; 3. сертификат на „Ар Си Дизайн“ ЕООД за внедрена система за управление на качеството, съгласно стандарт БДС EN ISO 9001: 2015/БДС EN ISO 14001: 2015; 4. списък на „Ар Си Дизайн“ ЕООД за инж. „геодезист“ и инж. „пътно строителство”, включени в екипа за проектиране и авторски надзор: 5. списък на „РаТеК" ООД за специалистите по контрола на качеството и здравословни и безопасни условия на труд. Твърди, че не е налице фактическият състав на нередността по т.14 от Приложение №1 на Наредбата. Нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата се намира в раздел II - "Оценяване на предложения и избор на изпълнител" и е относима към етапа на процедурата по оценяване на предложенията и избор на изпълнител като с последната се изисква промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилно прилагане на същите. В настоящия случай етапът на извършване на твърдяното нарушение е преди подписване на доктора и административният орган не твърди да има промяна на критериите за подбор или техническите спецификации след отварянето на офертите или неправилно прилагане на същите. Напротив, във фактическите си установявания НО е посочил, че определеният за изпълнител участник е представил изискуемите документи за липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор на първоначално декларирания подизпълнител „Стройнорм“ ЕООД. Сочените от РНО обстоятелства, освен че не отговарят на действителната фактическа обстановка, не мотат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Вмененото нарушение, освен че не е налице, не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат, в какъвто смисъл е текста на т. 14. Следователно е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от НО нередност. Липсата на годно правно основание е самостоятелно основание за отмяна на оспорения акт, който се явява незаконосъобразен, поради неправилно приложение на материалния закон. В този смисъл са и мотивите на ВАС в решение по адм. д. №7799/2022 година, съгласно което „нередността по т.14 не може да бъде осъществена чрез нарушение на чл. 112, ал. 1, т 2 от ЗОП. Възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Непредставянето на такива в нарушение на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП не представлява нередност по т.14 от Приложение №1 на НПН, тъй като нито се констатира промяна на критериите за подбор, нито е осъществено неправилно приложение на техническите спецификации“. Относно вмененото нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност но т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (съществено изменение на договора) излага, че от датата на откриване на строителната площадка, 23.03.2021 г., до датата на Акт обр. 15, подписан на 26.11.2021 г., са изминали 248 дни, предвид което е налице неизпълнение на договора от страна на изпълнителя, представляващо забава. Неправилен и необоснован обаче е изводът на НО, че констатираната забава в изпълнението на строително-монтажните работи представлява изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т.2 от ЗОП. От наличието на забава в изпълнението на договора не следва автоматично, извод за изменение на договора. Забавата при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя досежно срока. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена разлика. Сочи, че в акт 2 и акт 15 липсва воля за изменение на договора. Съгласно чл. 1, ал. 2 от Договора, в рамките на инженеринга изпълнителят (подизпълнителят) извършва и действия по авторски надзор и съдействие по въвеждане на обекта в експлоатация, а чл. 4, ал. 1, т. 6 предвижда плащане на стойността на авторския надзор едва при издадено разрешение на ползване. Разрешение Per. № СТ- 05-592 за ползване на строежа е издадено на 22.11.2023 г. За целите на предоставяне на информацията по чл. 29, ал. 1, т. 1 от ЗОП договорът за обществена поръчка се счита за изпълнен от извършването на последното действие, свързано с предоставяне на уговорения резултат, или от извършването на последното дължимо плащане - в зависимост от това кое обстоятелство настъпва последно (арг. чл. 72 ППЗОП). Просроченото изпълнение на строителството по Договор № 308/06.12.2018 г. не е в резултат на действие/бездействие на възложителя, нито в резултат на споразумение (съгласувана воля) между страните, а по причини изцяло дължащи се на изпълнителя и за неточното му изпълнение е начислена и предявена неустойка по действащите между страните договорни клаузи, за което са представени доказателства в хода на производството. Относно вмененото нарушение по чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности (недостатъчна одитна пътека при изпълнението на договора за обществена поръчка) сочи, че същото не е налице. Правната уредба на досието на обществената поръчка се съдържа в глава четиринадесета от ЗОП и глава десета от ППЗОП. Цитира чл.121 от ЗОП, както и съответстващите разпоредби на ППЗОП. Сочи, че списъкът по чл. 64, ал. 1, т. 6 не е документ свързан с изпълнението и отчитането на обществена поръчка, тъй като персоналът, който изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав не са елемент на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали). НО не е квалифицирал соченото от него нарушение по смисъла на Правилника за прилагане на ЗОП. В ППЗОП допълнително са изброени документи, които представляват част от досието на обществената поръчка. Съгласно чл. 98, ал. 1 ППЗОП (в редакцията към датата на откриване на процедурата за избор на изпълнител) досието за всяка обществена поръчка освен документите и информацията по чл. 121, ал. 2 ЗОП включва и: документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора (т. 6) и информация за движението на документите в досието (т. 9). Съгласно цитираната по-горе разпоредба на чл. 98, ал. 1, т. 6 и т. 9 ППЗОП документите, които се представят от определения за изпълнител участник преди сключването на договора и тези съдържащи информация за движението на документите в досието, представляват задължителна част от досието на обществената поръчка. Списък за замяната на лицето П.М. с лицето И.С., в който е посочена професионалната компетентност и опит на лицата, макар и наличен в досието на поръчката, същият не е част нито от документите преди сключване на договора по смисъла на чл. 98, ал. 1, т. 6 ППЗОП, а първоначалният такъв, в който е посочено лицето П.М. на етап участие, НО не оспорва да съществува към тогава. Неправилна е квалификацията като нередност по т. 16, буква "а" от Приложение № 1 към чл. 2., ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно посочената т. 16, буква "а", налице е нередност, когато нарушението води до недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка, доколкото изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. В случая, описаните фактически установявания целят да обосновават извод за недостатъчна одитна пътека при изпълнението на договора за обществена поръчка що се отнася до замяната на техническия ръководител (към екипа за изпълнение на строителството), доколкото според административния орган не са представени доказателствени документи за професионалната компетентност и опит на заменения експерт, които да докажат, че новият експерт отговаря на заложения от възложителя критерий за подбор за професионалната компетентност и опит на експерта. Липсата на одитна следа за замяна на техническия ръководител на обекта по време на изпълнение на обществената поръчка не покрива признаците на описаната в т. 16, буква "а" нередност, определената от административния орган квалификация е неправилна. Тези мотиви касаят два различни етапа от развитието на отношенията по възлагане на поръчката, които протичат последователно един след друг, а не едновременно - единият е свързан с избора на изпълнител, а другият е свързан със самото изпълнение на обществената поръчка. В Приложение № 1 към наредбата законодателят ясно е разграничил случаите на допуснати нередности, които засягат различните етапи от възлагането на поръчката - нарушенията, свързани с избора на изпълнител, са в раздел II, а нарушенията, свързани с изпълнението на договора са в раздел III. Подобно разграничение обаче не е извършено от административния орган, който е смесил характеристиките на двата етапа и нередностите, свързани с тях. Съгласно константната практика на ВАС неправилната правна квалификации на нередността, посочена в решението за налагане на финансова корекции, представлява нарушение на материалния закон, допуснато при постановяване на административния акт и е основание за неговата отмяна - чл. 146, т. 4 АПК. Сочи, че оспореното решение противоречи на материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е незаконосъобразно и моли да се отмени. Претендира разноски. Ответникът, в дадения срок е подал писмен отговор, чрез юрк. В.. В същия /л.л.231-239/ се сочи, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при съобразяване с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона. Подробно възпроизвежда фактите. Моли да се остави без уважение жалбата. Иска се присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение, алтернативно се прави възражение за прекомерност на юрисконсултското или адвокатското възнаграждение на другата страна, ако същото превишава минимално предвидения размер съгласно Наредбата за заплащането на правната помощ, респективно Наредба №1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. В съдебно заседание оспорващият – ОБЩИНА НИКОПОЛ чрез представляващ Е. А. Ц. – кмет на Община Никопол – редовно призован, се представлява от юрисконсулт И. Г. и от адвокат Ш., които изразяват становище че поддържат жалбата. Моли да се присъдят сторените в производството разноски, за което са представили списък. В съдебно заседание ответникът – РЪКОВОДИТЕЛЯТ НА НАЦИОНАЛЕН ОРГАН ПО ПРОГРАМА ЗА ТС "ИНТЕРРЕГ V-A" РУМЪНИЯ-БЪЛГАРИЯ 2014-2020 г. И ДИРЕКТОР НА ДИРЕКЦИЯ „УТС“ В МРРБ – редовно призован, не се явява, не се представлява. Съдът, като провери законосъобразността на оспорения акт, съобрази доводите на страните и представените доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Предмет на делото е Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-114/05.02.2024 г., издадено от Ръководителя на националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 г. по проект ROBG-128: „Мостовете на времето: интегриран подход за подобряване на устойчивото използване на трансграничното културно наследство Никопол-Турну Мъгуреле“, финансиран по Програмата за трансгранично сътрудничество INTERREG V-A Румъния - България 2014-2020 (Програмата), изпълняван от община Никопол /л.л.46-77/. Със същото се налага финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 3 304 005, 32 лева с ДДС) по Договор № 308 от 06.12.2018 г. на стойност 2 809 557, 00 лв. без ДДС /3 371 468, 40 лв. с ДДС/, сключен с изпълнител „Ратек“ ООД в рамките на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособени позиция № 1: „Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект „Скална Църква“ гр. Никопол“. В решението е посочено, че са установени нередности по т.11, буква „б“, т.14, т.23, буква „а“ и т.16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. От приетите по делото доказателства е видно, че Община Никопол е бенефициент по Договор за предоставяне на национално съфинансиране № РД-02-29-132/29.05.2017 г., сключен с МРРБ за изпълнение на проект „ The bridges of time: integrated aproach for improving the sustainable use of Nikopol – Turnu Magurele cross-border cultural heritage“, финансиран по Програмата Интеррег V-А Румъния България 2014-2020“ със средства от Европейския фонд за регионално развитие, национално съфинансиране от държавните бюджети и 2% собствен финансов принос на Община Никопол като партньор по проекта /л.л.124-130/. Национален управляващ орган според договора за финансиране е МРРБ. Въз основа на този административен договор, Община Никопол е провела обществена поръчка чрез публично състезание по ЗОП за строителство с предмет „Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция № 1: „Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект „Скална Църква“ гр. Никопол“ и Обособена позиция № 2: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на обект: Музей на открито - Археологически парк „Пристани на времето“. Същото е видно от решение за откриване на процедура от 27.08.2018 г. /л.л.326-328/ и от обявление за поръчка в ОВ /л.л.329-333/. По делото е приета документацията за възлагане на обществената поръчка по двете ОП /л.134 и сл./, като е приложена и техническата спецификация /л.153 и сл./. Сключеният по ОП 2 договор е бил прекратен, видно от приобщено обявление /л.131 и сл./. В документацията по отношение на ОП 1 е посочено в раздел 3.3 „Технически и професионални възможности“, че участниците следва да разполагат с екип за изпълнение на строителството, като по обособена позиция № 1, в екипа следва да е включен специалист контрол на качеството (СМР) - притежаващ висше образование, с образователна степен „бакалавър“ или „магистър“ или еквивалентна; специалист по здравословни и безопасни условия на труд - строителен инженер или еквивалентно образование, с образователна степен „бакалавър" или „магистър“ или еквивалентна. По делото са приети протоколи на комисията по провеждане на процедурата /л.166 и сл./, от които е видно, че са подадени две оферти по ОП 1 – от „Ратек“ ООД и от Обединение „Скална църква Никопол“. Подадената от „Ратек“ ООД оферта е класирана на първо място, а участникът Обединение „Скална църква Никопол“ е отстранен поради несъответствия в линейния график. Същото е видно и от решение №310/24.10.2018 г. на кмета на общината за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.л.186-188/. Въз основа на проведената процедура, по ОП № 1 е сключен Договор № 308 от 06.12.2018 г. на стойност 2 809 557, 00 лв. без ДДС /3 371 468, 40 лв. с ДДС/, с изпълнителя „Ратек“ ООД /л.л.334-340/. С писмо от 16.01.2024 г. /л.л.89-112/ кметът на общината е уведомен от НО за съмненията за нередности. Същото писмо е получено на датата, следваща датата на издаването и изпращането му – л.89. Посочено е, че в двуседмичен срок могат да се представят коментари, бележки или допълнителни документи, с които да се мотивира възражение. Посочено е, че уведомлението за нередностите представлява окончателна одитна констатация от извършен одит. По делото е приобщен одитния доклад, съставен на английски и български език – л.л.113-123. На л.л. 79-81 от делото е приложено подаденото на 30.01.2024 г. възражение от общината, чрез адв.П. /пълномощно на л.82/, в което по отношение на нередността по т.11, буква „б“ от приложение №1 към Наредбата за посочване на нередности, е посочено, че изискванията са във връзка с многото СМР от различен вид, които следва да бъдат изпълнявани на строежа в условията на близкото свлачище и река Дунав. Изложени са по отношение и на четирите нарушения, за която е наложена ФК, и същите доводи, изложени и в жалбата пред съда. На 05.02.2024 г. е издадено процесното решение / стр.47-77/ от делото. Със същото е определена финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 3 304 005, 32 лева с ДДС) по Договор № 308 от 06.12.2018 г. на стойност 2 809 557, 00 лв. без ДДС /3 371 468, 40 лв. с ДДС/, сключен с изпълнител „Ратек“ ООД в рамките на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособени позиция № 1: „Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на Път до археологически обект „Скална Църква“ гр. Никопол“. Посочено е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. В решението след описание на уведомлението за нередност и възражението на общината, са изложени мотиви от НО, като е посочено, че се констатират следните нарушения: Ограничително изискване по обособена позиция №1: Съгласно раздел 3.3 „Технически и професионални възможности“ от документацията за поръчката участниците следва да разполагат с екип за изпълнение на поръчката по обособена позиция № 1, като в екипа за изпълнение на строителството следва да е включен специалист контрол на качеството (СМР) - притежаващ висше образование, с образователна степен „бакалавър“ или „магистър“ или еквивалентна. В екипа за изпълнение на строителството следва да е включен и специалист по здравословни и безопасни условия на труд - строителен инженер или еквивалентно образование, с образователна степен „бакалавър" или „магистър“ или еквивалентна. Посочено е, че Специалистът за контрол по качеството следи за качеството на вложените в строителния обект продукти, като по своята същност експертът изпълнява функция по контрол на качеството на влаганите материали, изделия и продукти за съответствието им със съществените изисквания към строежите и технологичните изисквания за влагането им. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б. " Закона за камарата на строителите /ЗКС/ в Централния професионален регистър на строителя се вписват строители, които отговарят на посочените изисквания, между които и да разполагат с необходимия персонал, нает по трудов договор, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството. А съгласно т. 5 и 6 на чл. 15, ал. 1 ЗКС наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Съгласно чл. 19, ал. 3, т. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя към заявлението за вписване строителят представя дипломи, удостоверяващи техническата правоспособност и квалификация на технически правоспособния персонал. По смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО) право да осъществяват контрол на строителството имат лицата, които са придобили съответната професионална квалификация. Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от исканото от възложителя образование с професионална квалификация. Посочено е, че на основание чл.163а, ал.2 от ЗУТ технически правоспособни са и други лица. Посочено е, че лица получили техническо образование (напълно съответстващо на изискуемата експертиза по процесния критерий), са обективно ограничени от възложителя да вземат участие в поръчката като заемат длъжността Специалист по контрол на качеството. Поставеният от възложителя критерий за подбор ограничава възможността участници, които имат наети специалисти, извън притежаващите висше образование, с образователна степен „бакалавър" или „магистър" или еквивалентна, да участват в обществената поръчка. По отношение на ограничително условие към "специалист по здравословни и безопасни условия на труд", сочи, че съгласно чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27.07.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3/1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят нормативни актове. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /Наредба № 2/. Макар и чл. 5 от Наредба № 2 да обхваща определени хипотези в които възложителят е длъжен да определи Координатор по безопасност и здраве /КБЗ, като това е терминът с който борави този подзаконов нормативен акт/, от тези разпоредби всъщност може да се извлекат условията, на които трябва да отговарят тези лица, вкл. и в аспекта на професионална квалификация. Съгласно чл. 5, ал. 2 Наредба № 2/2004 г. КБЗ трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. А съгласно § 1, т. 5 от ДР на Наредба № 2 "Координатор по безопасност и здраве за етапа на инвестиционното проектиране" е всяко физическо или юридическо лице, на което е възложено от възложителя и/или от упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в чл. 7". Съгласно § 1, т. 6 от ДР на Наредба № 2 "Координатор по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа" е всяко физическо или юридическо лице, на което е възложено от възложителя и/или от упълномощеното лице да изпълнява задачите, посочени в чл. 11. От съдържанието на цитираните норми следва извод, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за КБЗ са посочени общо и те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност, още по-малко ограничава същите до исканата от възложителя професионална квалификация. Съгласно чл. 5, ал. 3 от същата наредба, функциите на КБЗ могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Съгласно § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 2, "проектант", "консултант" и "технически ръководител" са лицата, определени в Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Видно от съдържанието на чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на КБЗ в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 1 и т. 2 от Наредба № 2/2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. От анализа на чл. 166 и чл. 167 от ЗУТ, съответно Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, издадена от Министъра на регионалното развитие и благоустройството /Наредба № РД-02-25/2012 г./, е видно, че в случаите на осъществяване функциите по чл. 166, ал. 1, т. 1 от ЗУТ това е "търговец по смисъла на Търговския закон (ТЗ) или лице, регистрирано в търговски или друг публичен регистър в държава - членка на Европейския съюз, или в друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, който извършва оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражнява строителен надзор при изпълнението на строежите". Съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредба № РД-02-20-25/2012 г. екипът от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, трябва да включва съответните специалисти, които притежават квалификация и правоспособност да оценяват съответствието на всички части на инвестиционните проекти за видовете строежи по отделни категории съгласно чл. 137, ал. 1 ЗУТ, включително координатор по безопасност и здраве, но не по-малко от изброените по т. 1 до т. 13 специалности. Следователно, всеки от квалифицираните, специалисти следва да отговаря на горепосочените изисквания, като поне един от членовете на предложения екип по отделните специалности да притежава удостоверение или сертификат за завършен курс за "Координатор по безопасност и здраве", съгласно Наредба № 2. Очевидно посочените видове специалисти, респ. професионалната им квалификация, не се изчерпват единствено и само до "строителен инженер". Направен е извод, че с поставеното изискване специалистът по безопасност и здраве да е „строителен инженер“ е ограничена възможността за участие в процедурата на лица, разполагащи с експерт по безопасност и здраве, който има компетентност да изпълнява функциите на КБЗ, но чието образование и професионална квалификация са различни от посочената от възложителя. Посочени са като нарушени разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Направен е извод, че завишените изисквания към участниците не гарантират качествено изпълнение, а напротив - ограничавайки конкуренцията, те възпрепятстват потенциални кандидати, притежаващи необходимите и изисквани опит и умения за изпълнение на поръчката, да подадат оферти, като също предложат качествено изпълнение. Органът е приел, че при така поставените условия, възложителят сам осуетява възможността за потенциално по-качествено и икономично изпълнение на дадения проект, както и че допълнително са нарушени и основни принципи на ЗОП, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2, тъй като допускането до участие в процедурата единствено на екипи с посочените експерти, води до дискриминиране на участници, притежаващи необходимия специфичен опит и достатъчна квалификация, които с оглед предмета на поръчката също биха могли да спомогнат за изпълнението на задачите и постигането на целите на процедурата, във връзка с което не е осигурена равнопоставеност между потенциални участници, поради което е и ограничена свободната конкуренция.Приел е, че доказателство за това е и обстоятелството, че в процедурата има подадена само една оферта. Посочено е, че констатираните нарушения представляват нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като нередността се отнася до дискриминационни критерии за подбор, но е налице минимално ниво на конкуренция. В случая, предвид факта, че по ОП № 1 са подадени две оферти, се налага ФК в размер на 5 %. Нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП - Критериите за подбор са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. Съгласно чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП, възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни някое от условията по чл. 112, ал. 1 от ЗОП или не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Съгласно раздел III.1.3 от обявлението и т. 3.2 „Икономическо и финансово състояние“ от документацията за поръчката участниците следва: „За Обособена позиция № 1: Участникът трябва да има валидна застраховка Професионална отговорност в проектирането за строежи от II група, III категория • с минимална застрахователна сума в размер на 100 000 лв.; валидна застраховка Професионална отговорност в строителството за строежи от II група, III категория • с минимална застрахователна сума в размер на 200 000 лв.Посочено е, че при сключване на Договора, участникът, избран за изпълнител, следва да представи заверени копия на валидни застрахователни полици или еквивалентни документи /за чуждестранните лица/ съобразно Декларираното в ЕЕДОП, а в случай че срокът на валидност на полицата изтича до датата на подписване на Договора - и заверено копие на новата застрахователна полица.При сключване на договор, участникът трябва да предложи екип с необходимата професионална квалификация и опит, включително: инженер „геодезист“ и инженер „пътно строителство“ (в екипа за проектиране и авторски надзор) и специалист контрол на качеството (СМР) и специалист по здравословни и безопасни условия на труд (в екипа за изпълнение на строителство). При сключване на договора, участникът, избран за изпълнител, следва да представи списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Документите се представят и за подизпълнителите и третите лица, ако има такива, съобразно посочените условия. НО сочи, че не приема като годно доказателство, имащо правна тежест, представените от общината документи, „с които „РаТек" ООД е доказал при подписване па Договор № 308/06.12.2018 г., че отговаря на критериите за подбор на поръчката, а именно: Договор за проектиране и авторски надзор между „РаТеК“ ООД и „Ар Си Дизайн“ ЕООД; Застраховка на „Ар Си Дизайн “ ЕООД за професионална отговорност в проектирането; Сертификат на „Ар Си Дизайн“ ЕООД за внедрена система за управление на качеството, съгласно стандарт БДС EN ISO 9001: 2015/БДС EN ISO 14001: 2015; Списък на „Ар Си Дизайн“ ЕООД за инж. „геодезист“ и инж. „пътно строителство“, включени в екипа за проектиране и авторски надзор; Списък на „РаТеК“ ООД за специалистите по контрола на качеството и здравословни и безопасни условия на труд, и приложения към тях“. Нито един от приложените в писмо № 99-00-2-480-254/19.12.2023 г. на МРРБ документи, не са официално регистрирани и входирани от деловодството на администрацията - община Никопол, съгласно изискванията на Устройствения правилник за дейността, структурата и организацията на работа в Общинската администрация - Никопол, утвърден със Заповед № 1/02.01.2020 г. от кмета на общината на основание чл. 44, ал. 1 т. 17 и чл. 15 от ЗМСМА, и според вътрешни правила за организация на административното обслужване и правила за документооборота, по които работи всяка администрация, каквато е община Никопол. От приложените документи в Писмо № 99-00-2-480-254/19.12.2023 г. единствено представеното свидетелство за съдимост на Б. Б. е проверено и заверено с печат от контрольор при проверка първо ниво на контрол, както и качено в електронната информационна система на Програмата Ems с цел прозрачност. Прието е, че предоставените документи пред НО не могат да се третират като официални документи, имащи доказателствена и правна тежест съгласно действащото национално законодателство и същите не могат да се обосноват извод, че „РаТек“ ООД е доказал при подписване на Договор № 308/06.12.2018 г., че отговаря на критериите за подбор на поръчката. Посочено е, че предвид неприемането от НО на приложените документи от писмо № 99-00- 2-480/254/19.12.2023 г., констатира, че не са предоставени официално подписан и регистриран в деловодството на възложителя договор между изпълнител и подизпълнител за изпълнението на поръчката или за замяна на подизпълнителя по време на изпълнението на договора. Предвид отказа на „Стройнорм“ ЕООД да бъде подизпълнител по поръчката, НО счита, че към момента на подписване на договора с „Ратек“ ООД не е представен допълнителен документ, доказващ наличието на сертификат с обхват проектиране. Към момента на сключване на договора, избраният за изпълнител - „Ратек“ ООД, не е предоставил по законоустановения ред изискуемите документи и в тази връзка от декларирания опит в ЕЕДОП не може да се установи по безспорен начин дали предложеният персонал отговаря на изискването за професионален опит. Въпреки това, същият участник е избран за изпълнител в нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Посочено е, че в нарушение на разпоредбите на чл. 112, ал. 2, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 от ЗОП избраният за изпълнител - „Ратек“ ООД, не е представил документи, които да доказват съответствието с критериите за подбор в частта за застраховка професионална отговорност, прилагане на система за качество и екип за изпълнение на поръчка и в тази връзка неправомерно е сключен Договор № 308/06.12.2018 г. Нарушението представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като се отнася до хипотеза, в която критериите за подбор са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор. В наредбата за този вид нередност е предвидена финансова корекция в размер на 25 % допустимите разходите по сключения договор. В случая, предвид гореизложената фактическа обстановка и изведените правни квалификации, не е налице изменение на офертата като основание за нередност по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което НО не потвърждава предложението на одитния орган в тази част, тъй като нарушенията са свързани с неприлагане на критериите за подбор (по аргумент на Решение № 8219/06.07.2021 г. по адм. д. №1167/2021 г., ВАС). Съществено изменение на договора по обособена позиция № 1: Съгласно чл. 2, ал.1, т. 2 от Договор №308/06.12.2018 по обособена позиция № 1 срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е 200 календарни дни и започва да тече от датата на откриване на строителната площадка - Образец 1 /Акт обр. 1/ и приключва с подписването на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15 /Акт обр. 15/, като общият срок за изпълнение на дейностите по договора съгласно офертата на изпълнителя е 270 календарни дни. Датата на откриване на строителната площадка е 23.03.2021 г., а Акт обр. 15 е подписан на 26.11.2021 г. Въз основа на чл. 2, ал. 1, т. 2 от договора се констатира, че от предоставените документи общият срок на изпълнение на договора е 248 дни или срокът за изпълнение е удължен с 48 дни (248-200=48 дни). Предвид установената забава в изпълнението на СМР, НО е констатирал нарушение на чл. 5, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от Договор № 308/06.12.2018, Нито в уведомление за съмнение за нередност с № 99-00-2-285(26)/12.12.2023 г. в МРРБ, представляващо окончателна одитна констатация от извършен одит на операциите, нито при първоначалната проверка на НО № 99-00-2-285/28/16.01.2024 г. не са открити доказателства за наложена неустойка по чл. 20 от договора. Във входираните с писмо № 99-00-2-285/34/16.01.2024 г. и № 99-00-2-285/35/16.01.2024 г. възражения е посочено, че „Просроченото изпълнение на строителството по Договор № 308/06.12.2018 г. не е в резултат на действие/бездействие на възложителя, нито в резултат на писмено споразумение между страните, а по причини изцяло дължащи се на изпълнителя и за неточното му изпълнение на изпълнителя му е начислена и предявена неустойка по действащите между страните договорни клаузи”. Приложено е Уведомление за начислена неустойка с изх. №26-547/21.12.2023 г. от община Никопол до „Ратек” ООД и извлечение за нейното заплащане. Въпреки, че възложителят е предприел последващи действия след приключване на одитните проверки и констатации за нарушения и забава в изпълнението на договора за строителство (писмо № 99-00-2-285(26)/12.12.2023 г.), неустойка е начислена на 21.12 2023 г., а Акт-обр. № 15 е подписан на 26.12.2021 г., т.е. неизпълнението на договора от страна на изпълнителя и забавата с 48 дни на изпълнението е отчетено от възложителя почти 2 години след реалната забава. Следва да се има предвид, че според Обявление в Регистър на АОП с № 12-82/14.1.2022 г. изпълнението на Договор № 308/06.12.2018 г. е приключило на 22.12.2022 г., като въз основа на информацията в обявлението се констатира, че договорът е изпълнен в срок, в пълен обем, без изменение на същия с изплатена на изпълнителя сума в размер на 2 809 557, 00 лв. без ДДС. Последващите действия на възложителя след стартиране на административни производства за установяване наличие/липса на нередности не санира нарушението по време на изпълнение на договора за строителство, още повече, че към момента на приключване на договора възложителят е третирал същия като изпълнен в срок. Посочено е, че съгласно чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП изменението се смята за съществено, когато въвежда следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата (ако възложителят беше заложил по-дълъг срок за изпълнение на дейностите по СМР, в процедурата биха взели участие повече икономически оператори предвид спецификата на поръчката, а реално е подадена само 1 оферта от участник, който не отговаря на изискванията на възложителя и е него не е следвало да бъде подписван процесния договор); 2. изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата (неправомерното удължаването на срока за изпълнение на договора дава възможност на изпълнителя, с конто незаконосъобразно е сключен договор, да не извършва дейности за продължителен период от време, реалното неизпълнение на договорна задължение за срочно изпълнение на дейностите и последващо налагане на неустойка за забавата според чл. 20 от договора в размер на 748, 80 лв. на фона на изплатените 2 809 557, 00 лв. без ДДС води категорично до ползи за изпълнителя). Позовава се на съдебна практика - Решение на съда (десети състав) от 7 декември 2023 година, относно „Преюдициално запитване — Обществени поръчки — Европейски структурни и инвестиционни фондове — Изпълнение на договора за поръчка — Директива 2014/24/ЕС — Член 72 — Изменение на договорите за поръчка през техния срок на изпълнение — Изменение на срока за изпълнение — Съществено изменение — Непредвидени обстоятелства“ по съединени дела С-441/22 и С-443/22, Член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни - тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни - въпреки липсата на допълнително споразумение са изготвени и предоставени Договор № 308/06.12.2018 г., актове обр. № 2 от 23.03.2021 г. и Акт обр. 15 от 26.11.2021 г., Уведомление за начислена неустойка от 21.12.2023 г. Предвид изложеното, НО е приел, че с констатираното неправомерно увеличаване на срока на договора се установяват незаконосъобразни промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 3 и ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП, което представлява нередност но т. 23, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка. Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на дейностите, период на приключване, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Разглежданото изменение е съществено, поради наличието на условията по чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Изменението на договора засяга елемент на договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане на обществената поръчка и този елемент е съществен елемент по възлагането на обществената поръчка, тъй като касае срокът за изпълнение. В конкретния случай при изпълнение на договора за строителство е допусната нередност по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е основание за налагане на финансова корекция. Посочено е още, че с Решение № РД-02-14-578/01.06.2022 г., с което НО е наложил финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи от Договор, и е отменено по съдебен ред, фактическата обстановка и последващата правна квалификация на нередността се различава по своя характер от констатациите на НО в настоящото производство, липсва идентичност в съдържанието, липсват и установени идентични факти и обстоятелства, свързани с нередността. Недостатъчна одитна пътека пра изпълнението на договора за обществена поръчка Съгласно т. 3.3.1 от документацията за участие участникът трябва да разполага с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включително технически ръководител (към екипа за изпълнение на строителството) - строителен инженер или архитект или строителен техник или еквивалентно образование, който да е изпълнявал длъжността „Технически ръководител“ на най-малко един строителен обект. Неизпълнението на посочения критерий за подбор е основание за отстраняване на участниците. В ЕЕДОП и в списъка на експертите, представен преди сключване на договора от участника, определен за изпълнител „Ратек“ ООД е посочено лицето П.М. като технически ръководител. При извършената проверка на изпълнението на договора по обособена позиция № 1 е установено, че видно от подписания за обекта Акт обр. 15 от 26.11.2021 г., технически ръководител е лицето И.С., съгласно Заповед на „Ратек“ ООД от 01.03.2021 г. В хода на процедурата, в нарушение на принципа на прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, не са представени доказателствени документи за професионалната компетентност на заменения експерт, които да докажат, че новият експерт отговаря на заложения от възложителя критерий за подбор относно професионална компетентност и опит на експерта, като НО отчита аргумента на одитния орган в писмо № 99-00-2- 285(26)/12.12.2023 г., представляващо окончателни одитни констатации, че съгласно представена от бенефициента справка по договора, няма промени в екипа за изпълнение на поръчката. Предвид, информацията във възражения № 99-00-2-285(34)/30.01.2024 г. и № 99-00-2-285-(35)/30.01.2024 г. с уточнение, че „На 18.12.2023 г. (рег. № 99-00-2-480- (254)/19.12.2023 г. на МРРБ) Община Никопол представи писмо с изх. № 201930/04.12.2018 г. на изпълнителя и приложен към него списък за замяна на лицето П.М. с лицето И.С., в който е посочена професионалната компетентност и опит на лицата, НО счита, че предоставените документи са незаконосъобразни, нямат правна и доказателствена тежест, доколкото и самият бенефициер е посочил, че документите имат единствено изходящ номер от изпълнителя - „Ратек“ ООД по договора за строителство, но липсва официално регистриране и входиране на външните документи в деловодството на администрацията на общината. Приел е, че в тази връзка не е налице одитна следа, която да обоснове законосъобразната промяната на експерта от екипа за изпълнение. Предвид изложеното, в нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП при липсата на одитна следа за срочното изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и за законосъобразността на промяната на експерт от екипа за изпълнение, НО е приел, че не може да се формира заключение дали договорите са изпълнени законосъобразно, както и дали за изпълнителя са възникнали ползи, които не са били известни на останалите участници в процедурата. В допълнение е посочил, не може да се установи дали са налице нови условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха могли да привлекат към участие допълнителни участници или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Предвид установените факти и обстоятелства, органът е приел, че е налице е нарушение на чл. 121, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, което представлява нередност по т. 16 „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. За нередности от посочената хипотеза е предвидена финансова корекция в размер на 25 % върху разходите по договора за обособена позиция № 1. Посочено е за всички нарушения, че представляват нередности, които попадат в хипотезата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ №1303/2013, както и че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Посочена е практика на СЕС в този смисъл. Посочено е, че първото нарушение ФК е 5 %, а за другите нарушения – 25%, като на основание чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е наложена ФК в размер на 25 %. Като забележка е посочено, че с решение за определяне на финансова корекция с № РД-02-14- 219/23.02.2023 г., е наложена финансова корекция в размер на в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор № 308/06.12.2018 г. стойност 2 809 557лв. без ДДС/3 371 468, 40 с ДДС с „Ратек“ ООД. Решението на НО е отменено с Решение № 280/17.06. 2022 г. на АС Плевен. С Решение № 2776 от 16.03.2023 г. на ВАС отменя решението на АС Плевен и потвърждава Решение № РД-02-14-219 от 23.02.2022 г., правната квалификация на нарушението и размера на финансовата корекция по обособена позиция №1. Определената с настоящото писмо финансова корекция се поглъща от определена финансова корекция с решение РД-02-14-219/23.02.2023 г. на ръководителя на НО до определения с нея размер на 10%. Финансовата корекция е определена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове. От стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 % (допустими разходи без собствен принос на бенефициера - 3 304 005, 32 лв. с ДДС). По делото е прието уведомление от „РаТеК“ ООД до община Никопол с изх.№ на това дружество от 04.12.2018 г. /л.341/, в което се посочва, че посоченият подизпълнител „Стройнорм“ ЕООД е подал отказ за изпълнение на първоначално договорените между тях дейности, като се уведомява, че дейностите по проектиране и авторски надзор ще бъдат извършени от „Ар Си Дизайн“ ЕООД, като се прилага договор за проектиране между „РаТеК“ ООД и „Ар Си Дизайн“ ЕООД /л.л.342-344/. По отношение на „Ар Си Дизайн“ ЕООД се прилагат застраховка за професионална отговорност в проектирането /л.345/, сертификати за внедрена система за управление на качеството /л.л.346-347/, списък на „РаТеК“ ООД за специалистите по контрола на качеството и здравословни и безопасни условия на труд, подкрепен с документи за професионалната им компетентност /л.л.349-351/, списък на „Ар Си Дизайн“ ЕООД за специалистите инж. „геодезист“ и инж. „пътно строителство“ включени в екипа за проектиране и авторски надзор, подкрепен с документи за професионалната им компетентност /л.348/. Приобщен е и списък на „РаТеК“ ООД за замяна на техническия ръководител от 04.03.2019 г. /л.л.353-354/, в който се сочи, че инж. П. М. се заменя от И. С. – със средно специално образование, професионална квалификация техник. На същите документи не е поставян вх.№ на община Никопол. Приети са протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежи на техническа инфраструктура от 23.03.2021 г. /л.л.355-356/, и Приложение №15 – констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа от 26.11.2021 г. /л.л.358-364/, в който е посочено, че И. С. е технически ръководител съгласно заповед от 01.03.2021 г. Прието е уведомление от общината до „РаТек“ ООД от 21.12.2023 г. /л.365, гръб/, с което се начислява неустойка във връзка с изпълнението на строителството за 248 вместо за 200 дни, като начислената устойка в размер на 748, 80 лева е заплатена от „РаТек“ ООД на 22.12.2023 г., видно от банковото извлечение на л.366. По делото са приети и други актове, съставяни по време на строителството /л.л.26-43, 357, 367-385/, разрешение за ползване на изградения строеж от 22.11.2023 г. /л.15/, както и протокол обр.16 за установяване на годността за ползване на строежа /л.л.16-25/. По делото е приета заповед на МРРБ № РД-02-14-684/28.06.2023 г. /л.л.5-6/, съгласно която подписалият решението М. О. – директор на дирекция УТС, е определен за ръководител на Националния орган на Програмата – т.1, буква „б“, като с т.3 от заповедта му е дадено право да издава всички ИАА по смисъла на ЗУСЕФСУ. С писмо от 05.02.2024 г. (листи 45-46), на общината е изпратено оспореното решение, като същото е получено на същата дата. Жалбата срещу процесното решение е подадена на 19.02.2024 г., видно от поставената дата на документа от пощенския оператор /л.44/. При така установената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното: С оглед на датата на получаване на решението - 05.02.2024 г., съдът приема, че подадената на 19.02.2024 г. срещу него жалба е допустима като подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондов е (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове. На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия. Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат. Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия. Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България. На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на МРРБ (ДВ, бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 – 2020 (между Република Румъния и Република България и Република Гърция и Република България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед №РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директор на дирекция „УТС“ е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ. Същата заповед е приобщена по делото. С оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Решението е писмено, като задължителната по закон писмена форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФ СУ е спазена. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания, които отговарят напълно на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности при провеждането на обществената поръчка по ОП 1, въз основа на която поръчка по ОП 1 е сключен Договор № 308 от 06.12.2018 г. на стойност 2 809 557, 00 лв. без ДДС /3 371 468, 40 лв. с ДДС/, с изпълнител „Ратек“ ООД. Правните основания в оспорения акт са няколко: Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 и §70 от ДР на ЗУСЕФ СУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.59, ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 във вр. ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП /във връзка с първото нарушение/, чл.112, ал.2, т.2 и т.3 от ЗОП във вр. с чл.112, ал.1, т.2, вр. чл.2, ал.1, т.2 и ал.2, вр. чл.107, т.1 от ЗОП /по отношение на второто нарушение/, чл.116, ал.1, т.3 вр. чл.116, ал.5, т.1 и т.2 от ЗОП /по отношение на третото нарушение/, чл.121, ал.1 и ал.2 от ЗОП вр. с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП /по отношение на четвъртото нарушение/, §1, т.2 от ДР, както и т.11, буква „б“, т.14, т.23, буква „а“ и т.16, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /по отношение съответно на всяко от нарушенията/, чл. 2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Доколко тези фактически основания са налице, и доколко твърдените факти попадат под хипотезите на правните норми, като са налице всички елементи на фактическия състав за налагане на финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта. Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФ СУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че това изискване на закона е спазено, като общината е представила възражения. Спазен е и срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСУ. По отношение мотивите, спазването на административно производствените правила и материалния закон съдът съобразява и следното: Съгласно чл. 143