Решение № 22042 от 1.11.2024 г. на Административен съд - София-град по дело № 10636/2023 г.

от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Чл. 2, т. 37 определя като „икономически оператор" всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая жалбоподателят участва като бенефициент в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същият несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. В този смисъл първият елемент от фактическия състав на „нередността“ е налице. За да се наложи финансова корекция следва да е налице основание- нередност, съставляваща нарушение, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. Съдът следва обстойно да обсъди в настоящото решение, налице ли са вторият и третият елемент на определението за „нередност“, за да се приеме, че наложената с оспорения акт финансова корекция е законосъобразна. В тежест на административният орган, с оглед на чл.170 ал.1 от АПК е да докаже, че има нарушения на Закона за обществените поръчки, извършени от бенефициента по проведената обществена поръчка. Третият елемент от фактическия състав на „нередността“, се изразява в настъпила вреда за общия бюджет на Европейския съюз или такава, която би могла да настъпи. Необходимо е да е налице и причинна връзка между извършеното нарушение/с действие или бездействие от стопанския субект– т.нар. икономически оператор/ и настъпването на вредата респ. такава вреда, която би могла да настъпи. Фактическият състав на „нередността“ следва да бъде доказан и обоснован от административния орган, в проведеното административно производство, по определяне и налагане на финансовата корекция. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. В случая, приложима по отношение на нея е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата за посочване на нередности, с наредбата се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Следователно именно в този нормативен акт се съдържат приложимите материалноправни разпоредби за определянето на едно действие или бездействие като нарушение, респективно нередност за целите на налаганите финансови корекции. Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередностите, нередностите по чл. 1, т. 1, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в приложение № 1. Наличието на нарушение, не е достатъчно за определяне на финансова корекция, необходимо е да е изпълнен целият фактически състав на „нередност“ по смисъла на цитирания Регламент, за да може да бъде определена финансова корекция. Спорът касае приложението на материалния закон и се свежда до това налице ли е сочената от ръководителя на УО нередност, съставляваща основание за налагане на финансовата корекция, респективно законосъобразно ли е определен размерът на корекцията. В случая Р. е наложил финансова корекция на икономическия оператор- Софийски университет „Св. К. О.“, в качеството му на възложител, бенефициент по проект BG05M2OP001-1.001-0004, за нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 и ал. 5, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от ЗОП, изразяващо се незаконосъобразно изменение на Договор № 80-09-240 от 11.12.2020 г., направеното с Допълнително споразумение № 80.09-135 от 18 юли 2023 г., което действие има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, респ. чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, квалифицирано като нередност по т.23, б. „а“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности. Според основополагащите принципи заложени в нормата чл. 2, ал.1, т.1, т.2 и т.4 ЗОП Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 4. публичност и прозрачност. Забраната за изменение на действащ договор за обществена поръчка не е абсолютна. Законодателят е установил и изключения, при които е допустимо изменение на договора за обществена поръчка – чл. 116, ал. 1 от ЗОП. И доколкото се касае за изключение от правило, разпоредбата относно изключенията следва да се тълкува стриктно (в този смисъл е и практиката на ВАС –Решение № 5507 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. 691/2021 г., VII отд.). В тази връзка следва да се отбележи, че договорите за възлагане на обществени поръчки имат гражданскоправно битие, което предопределя и приложимостта на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД) и Търговския закон (ТЗ) спрямо тях. Този извод следва от препращането, направено с разпоредбата на чл. 120 ЗОП, според чието предписание за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на ТЗ и ЗЗД, и е застъпен изрично в Определение № 37/16.09.2020 г. по адм. дело № 27/2020 г., постановено от смесен петчленен състав от съдии от Върховния административен съд и Върховния касационен съд. Според чл. 20а, ал. 2 ЗЗД договорите могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона. Следователно изменението на договора е средство за промяна на вече съгласувани между страните воли, чрез постигане на съгласие за това. Забраната за изменение на договора за обществена поръчка, извеждана от визираното в чл. 116, ал. 1 ЗОП позитивно право на възложителя да измени договора за обществена поръчка, се обвързва с дефинирани седем хипотези, като някои от тях съдържат определен брой самостоятелни обстоятелства в условията на евентуалност, уреждащи изискванията, при които договори за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни. Следователно, ако органът твърди, че бенефициентът е нарушил забраната за изменение на договора за обществена поръчка това значи, че той твърди именно нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП в някоя от неговите хипотези. В случая органът твърди, че бенефициентът е нарушил нормите на ал. 1, т. 3 и 7 и ал. 5, т. 1 от ЗОП. Съгласно сочените хипотези на чл. 116, ал.1 ЗОП Договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни когато: 3. поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, е възникнала необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение; 7. се налагат изменения, които не са съществени. Според ал.5 на чл.116 ЗОП изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. По аргумент за противното, изменение на договора, което не води до съществено различие между изменения и първоначално сключения договор, и не попада сред посочените в чл.116, ал.5 случаи, не съставлява нередност и за него не следва да се налага финансова корекция, дори да е нарушен чл.116, ал.1 ЗОП. От анализа на чл. 116, ал. 5 ЗОП е видно, че дадената от законодателя дефиниция е относима за хипотезата на т. 7 от алинея 1. Наред с анализирайки чл. 116, ал. 1 ЗОП е изводимо, че по отношение на останалите хипотези, при които е допустимо изменение на договора, въпросът със съществеността на изменението е неотносим. Следва да се отбележи, че с Решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, съдът приема, че член 72, параграф 1, буква д) и параграф 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като „съществено“ по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по- специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В случая изменението облечено в писмена форма с посочени мотиви и воля на страните. Съгласно клаузата на чл. 2, ал.7 от Договор № 80-09-240 от 11.12.2020 г. „ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ няма право да иска удължаване на срока за изпълнение на договора поради наличие на форсмажорно обстоятелство и/или непреодолима сила, ако това обстоятелство засяга само определени етапи и ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ може да ускори работата си по други етапи в рамките на цената за изпълнение на договора, включително чрез прехвърляне на членове на своя екип и оборудване от етапите, засегнати от такова закъснение“. В чл.60 от Договора е заложено, че страните не могат да променят или допълват договора, освен в случаите, предвидени в чл.116 ЗОП. С процесното Допълнително споразумение № 80.09-135/18.07.2023 г. към посочения договор № 80-09-240 от 11.12.2020 г., въз основа на доклад на координатор на проекта и писмена обосновка на „Никмар кънстракшън“ ЕООД, с което на основание чл.116, ал.1, т.3 ЗОП удължават срок на действие на сключения между тях договор с 97 дни /от 700 на 797 дни/. В същото са описани обстоятелствата, представляващи непредвидими такива по смисъла на чл.116, ал.1, т.3 ЗОП: „Строително-монтажните работи са започнали с подписан Протокол обр. 2 на 23.08.2021 г., които обаче са забавени, тъй като по време на изкопните работи бяха открити стари стоманобетонни елементи, а именно сутеренни стени, единични колони и обща фундаментна плоча с дебелина 1 м. с общо количество 190, 00 M2. За всички тях не се е знаело предварително и не са били включени в графика. За доказателство е приложен съставения констативен протокол към писмото на Изпълнителя /Приложение 3/. Тези действия са довели до промяна на графика за изпълнение и допълнително оскъпяване на изпълнението. Допълнителни последици са били затрудненията, свързани с невъзможността да се изпълняват част от следващите етапи и допълнително натоварване на по-късни етапи, свързано с увеличен брой работници и неефективност. Съществено влияние върху срока за изпълнение на дейностите на обекта оказаха и независещата от волята на страните световна пандемия, предизвикана от COVID-19 и започнала в края на февруари 2022 г. война, в резултат на което бяха нарушени веригите на доставки на основни строителни продукти, което оказва своето неблагоприятно влияние върху целия строителен процес и доведе до ново, неочаквано превишение на бюджета за изпълнение на обекта. Неблагоприятни метеорологични условия също оказаха своето отрицателно въздействие върху срока за изпълнение на обекта и възпрепятстваха изпълнението на строително-монтажните работи, заради наличието на отрицателни температури и обилни валежи, неподходящи за изпълнение на строително-монтажни работи, с оглед тяхното качествено изпълнение. За посочените обстоятелства има изпратени метеорологични справки от Изпълнителя /Приложение 4/. Изпълнението на определени видове строително-монтажни работи бяха възпрепятствани, тъй като в границите на обекта се изпълняваха и строително- монтажни работи по други два проекта. Тези действия са довели до промяна на графика за изпълнение. Допълнителни последици са били затрудненията, свързани с невъзможността да се изпълняват част от следващите етапи и допълнително натоварване на по-късни етапи, свързано с увеличен брой работници и неефективност. Очакваното потвърждение за осигурен финансов ресурс също оказа влияние в сроковете за изпълнение на обекта, тъй като без осигурено финансиране изпълнителят е поставен в невъзможност да изпълнява задълженията си. За реалистичното изпълнение на различните видове дейности е изготвен и представен нов строителен план-график /Приложение 5/, който отразява възможностите за ускоряване на дейностите по строителство. План-графикът няма да възпрепятства разполагането на лабораторно оборудване и апаратите. Като основна причина за необходимостта от промяна на договора №80-09- 204/11.12.2020г. - за удължаване срока на строителните дейности, в доклада се съдържат обстоятелства в тази връзка, които са в подкрепа на фактите и писмената обосновка. За изпълнение на строителните дейности в доклада и писмената обосновка е предложено удължаване на срока на договора до 31.10.2023г. Гореизложените обстоятелства, по своето същество, обективирани в посочените документи, представляват непредвидени обстоятелства по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, и е възникнала необходимостта от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. С оглед изложеното по-горе страните счетоха, че е целесъобразно, както и законосъобразно, на основание, чл. 116, ал.1, т.З от ЗОП, да удължат срока на действие на сключения между тях Договор №80.09-240/11.12.2020г. с допълнителни 97 /деветдесет и седем/ дни. Удължаването срока на договора се явява допустимо и на основания чл. 116, ал.1, т.7 от ЗОП, тъй като не довежда до ползи на изпълнителя, които, ако са били част от обществената поръчка, биха довели до участието на допълнителни или различни стопански субекти. “. Изложени мотиви в Допълнително споразумение № 80.09-135 от 18 юли 2023 г. кореспондират със следните приложения, неразделна част от същото: 1. Доклад обосновка от координатор проект; 2. Писмо обосновка от фирма „Никмар Кънстръкшън“ ЕООД (Писмо с изх. № 2556 от 3 юли 2023 г.); 3. Констативен протокол (Констативен протокол № 1 от 20 септември 2021 г.); 4. Метеорологични справки; 5. Строителен план- график. Видно от уведомителното писмо, Р. е приел, че към датата на подписване на допълнителното споразумение от 2023 г., това обстоятелство (откриване на скрити стари стоманобетонни елементи) не изпълнява хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради това, че не попада под обхвата на неговата дефиниция. Констатираното с Констативен протокол /КП/ от 20 септември 2021 г., е било налице още към 2021 г., като възложителят е положил грижата строително- монтажните дейности да се изпълнят в срок. Видно от кореспонденцията възложителят е констатирал забавяне и е предвидил възможно изоставане в срока на изпълнение, за което той е изискал пояснение, и за което е уверен, че дейностите ще бъдат изпълнени в срок- 700 календарни дни от датата на откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия и ниво, удостоверено с подписан Протокол № 2 съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3/2003 г. Позовава се и на чл. 2, ал. 7 от договора, като сочи, че изпълнителят няма право да иска удължаване на срока за изпълнение поради обстоятелствата установени с Констативен протокол от 20 септември 2021 г. По отношение на констатацията, че „Тези действия са довели до промяна на графика за изпълнение и допълнително оскъпяване на изпълнението“ Управляващият орган изтъква, че съгласно Договор № 80.09-240 от 11.12.2020 г., чл. 4, ал. 1 и чл. 4, ал. 1 и 2 от Допълнително споразумение № 80.09-342 от 20 декември 2022 г. към договора в стойността на изпълнение на договора са включени 7 % непредвидени разходи. Съобразно тези мотиви не може да се приеме посоченото като основание за изменение на договора (чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП). Прието е, че посочените обстоятелства (COVID-19 и започналата война) не обосновават възникването на необходимост от изменение на договора на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. По отношение на неблагоприятните метеорологични условия, е прието от Ръководителя на Управляващия орган, че в чл.5, ал.2 от договора са визирани случаите, в които срокът по ал. 2 на договора спира да тече, за което участниците в строителния процес съставят и подписват Акт образец 10 по Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството /ал.6/. В случаите по ал. 5, т. 4, неразделна част от протокола по предходното изречение е представена от ИЗПЪЛНИТЕЛЯ официална справка, издадена от Националния институт по метеорология и хидрология към Б., удостоверяваща наличието на посочените обстоятелства на неблагоприятни метеорологични условия.“. В процесния казус Р. приема, че нарушени две отделни хипотези на чл.116 ЗОП. Фактическият състав на т. 3 на чл. 116, ал. 1 ЗОП предвижда възможност за изменение на договора за обществена поръчка, поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, което изменение не води до промяна на предмета на договора, а състава на точка 7 /свързана с ал.5, т.1/ визира възможността за изменение, когато се налагат изменения, които не са съществени. От анализа на фактическия състав на двете разпоредби е видно, че те са осъществими при наличието на коренно различни факти и наличието на предпоставките на която и да е от двете хипотези е достатъчна за да законосъобразното реализиране на възможността за изменение на договора. Съгласно пар.1, т.27 от ДР на ЗОП, "непредвидени обстоятелства" са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия. Директива 2014/24, въведена с националния ЗОП, т.109, определя понятието за непредвидени обстоятелства като отнасящо се за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната предвидена стойност. Според Директивата, това не може да се прилага в случаите, когато изменението води до промяна в естеството на цялата поръчка — например при замяна на поръчаното строителство, доставки или услуги с нещо друго или чрез коренна промяна на вида на поръчката, тъй като в такава ситуация може да се предположи хипотетично влияние върху резултата. В ЗОП няма дефиниция на понятието "дължима грижа". При тълкуване на съдържанието на понятието "дължима грижа" следва да се съобрази съображение 109 от Директива 2014/24, съгласно което е възможно възлагащите органи да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, по- специално когато изпълнението й обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП би следвало да е в съответствие с чл. 72, параграф 1, б. в) от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24), която директива Законът за обществените поръчки претендира да транспонира. Съгласно член 72, параграф 1, буква в) договорите за поръчки могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка, когато необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди, изменението не променя цялостния характер на поръчката и увеличението на цената не превишава с повече от 50 % стойността на първоначалния договор за поръчка. Според Решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 година, т.2 Член 72, параграф 1, буква в), точка i) от Директива 2014/24, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365, трябва да се тълкува в смисъл, че дължимата грижа, която възлагащият орган трябва да положи, за да може да се позове на тази разпоредба, изисква по- специално при подготовката на съответната обществена поръчка той да е взел предвид рисковете от превишаване на срока за изпълнение на тази поръчка, породени от предвидими причини за спиране на изпълнението, като обичайните метеорологични условия, както и нормативните забрани за извършване на строителство, които са предварително публикувани и приложими за период, включен в срока за изпълнение на посочената поръчка, като такива метеорологични условия и нормативни забрани, когато не са предвидени в документацията, уреждаща процедурата за възлагане на обществена поръчка, не могат да бъдат основание за изпълнението на строителството извън срока, определен в посочената документация, както и в първоначалния договор за обществена поръчка. В проекто- договора /част от документацията на обществената поръчка/, както и в сключения в последствие за конкретната обществена поръчка, в раздел XI „Изменения и допълнения. Прекратяване на договора“, чл. 60 е визирано, че страните не могат да променят или допълват договора, освен в случаите, предвидени в чл. 116 ЗОП. В раздел II. „Срокове на договора. Място на изпълнение“, чл.2, ал.5 са изброени хипотезите, в които срокът по ал.2 спира да тече, като в т.4 е визирано „...поради настъпване на неблагоприятни метеорологични условия, непозволяващи изпълнение на СМР...“, а в т.5 „...непредвидени обстоятелства/обективни причини, независещи от волята на изпълнителя“, като според ал.6 в тези случаи, участниците в строителния процес съставят и подписват Акт образец 10 по Наредба №3/31.07.2003 г., а в случаите по ал.5, т.4 и справка от Н. към Б.. В ал.7 е разписано, че изпълнителят няма право да иска удължаване на срока за изпълнение на договора поради наличие на форсмажорно обстоятелство и/или непреодолима сила, ако това обстоятелство засяга само определени етапи и Изпълнителят може да ускори работата си по други етапи в рамките на цената за изпълнение на договора, включително чрез прехвърляне на членове на своя екип и оборудване на етапите, засегнати от такова закъснение. В процесния случай обаче, не се касае за спиране на строителството, а с допълнителното споразумение е изменен срока на договора в посока неговото удължаване, по посочени фактически конкретни основания, подробно описани по- горе. Видно от заключението на СТЕ и Допълнителната СТЕ, която се кредитира от съда, общо дните на забава на строителството на сградата по договор №80.09-240 от 11.12.2020 г. между СУ "Св.Кл.О." и "НИКМАР КЪНСТРАКШЪН" ЕООД над уговорените 700 календарни дни, причинени от неблагоприятните метеорологични условия, от премахването на разкритите по време на строителството стари стоманобетонни основи и стени и други подземни комуникации под терена на строителната площадка и от забавянето на доставките на материали и съоръжения, необходими за строителството са 310 дни. Вещото лице на база на ангажираните писмени доказателства и нормативните изисквания дава отговор по отношение времето за забава съгласно Констативен протокол №1 от 20.09.2021г., Заповед от 21.09.2021год. за разкрити стари стоманобетонни основи и стени под терена на строителната площадка и съгласно Констативен протокол №1 от 20.09.2021г. и Заповед от 15.11.2021 год. за приемане на земната основа от инж. геолог от Заповедна книга №22, което е 56 календарни дни. Съдът счита, че в хода на изпълнение на предвидените СМР не може да се приеме, че при полагане на "дължимата грижа" възложителят е могъл да ги предвиди. В., органът не сочи какво точно е следвало да направи бенефициентът, за да предвиди преди започване на процесната обществена поръчка горните обстоятелства, при положение, че от доказателствата по делото не се установяват такива. Вещото лице сочи, че общо дните забава в строителството по договор №80.09-240 от 11.12.2020 г. между СУ "Св.Кл.О." и "НИКМАР КЪНСТРАКШЪН" ЕООД причинени от неблагоприятните метеорологични условия в периода от декември 2022год. до май 2023год. са 46 дни. Досежно сочената от жалбоподателя като обективна причина, налагаща удължаване на срока но договора- забавянето на доставките на материали и съоръжения, необходими за строителството вещото лице е определило най-голямата забава- 208 дни, но доколкото това забавяне не е посочено в мотивите на самото допълнително споразумение, то не следва да се взема предвид. Съдът намира, че дори да не се вземат предвид всички дни на забава, в хипотезата на чл.116, ал.1, т.3 ЗОПП задължително условие е изменението да не води до промяна на предмета на договора, каквото в случая не се установи да е направено с процесното допълнително споразумение. На следващо място, съдът намира, че в случая е налице основание за изменение на договора по чл.116, ал.1, т.7 ЗОП, вр. ал.5, т.1 ЗОП. Съгласно разпоредбата на т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, същата квалифицира като нередност всяко незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, когато има промени в договора, които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 ЗОП. Нормата предвижда, че промени в елементите на договора няма да се считат за нередности (следователно не се определя финансова корекция), когато: стойността на изменението е под праговете, определени в чл. 20, ал. 1 от ЗОП, и е до 10 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки за услуги и доставки, и до 15 на сто от първоначалната стойност на договора – за поръчки на строителство, както и когато промяната не засяга цялостния характер на поръчката или рамковото споразумение. Според изричното предписание на описанието към визираната нередност, съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 ЗОП. Според посочената като нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с ал. 5, т. 1 ЗОП, изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на ал. 1, т. 7, когато са изпълнени едно или повече от следните условия: 1) изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Анализът на т. 1 на ал.5 на чл.116 ЗОП води до извод, че за да се приеме едно изменение на договора за съществено то същото следва да променя съществено характера на първоначално сключения договор, като въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. В случая, удължаването на срока на първоначално сключения договор, не е довело до промяна да условията, посочени в документацията за участие и следователно промяната на срока, посочен в договора, не би могла да привлече към участие в процедурата допълнителни участници или кандидати, различни от първоначално избраните и съответно не би могло да се стигне до приемане на оферта, различна от първоначалната. От изложеното до тук следва извод, че не е налице съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП. Съдът приема, че така направеното удължаване на срока на изпълнение на конкретната обществена поръчка не съставлява нередност по т. 23, б. “а” от Наредбата, тъй като не води до съществено различие между изменения и първоначално сключения договор, и не попада сред посочените в чл.116, ал.5 случаи. Удължаването на срока за изпълнение на договорите не представлява съществена промяна на договора, тъй като промяната не прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Всички потенциални участници са били в еднаква степен предварително информирани за възможността за изменение на договора на основанието по чл.116 ЗОП. В случая, няма основание да се приеме, че изменението въвежда нови условия, още по- малко такива, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли за участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните. Поради липса на твърдяното нарушение, съставляващо нередност по т. 23, б. “а” от Наредбата, не следва да се разглежда въпроса с размера на финансовата корекция. Предвид всичко изложено, не е налице основание за определяне на финансова корекция. Като е приел обратното, Ръководителят на УО е издал един незаконосъобразен акт, който следва да бъде отменен поради противоречие с материалния закон. При този изход на спора следва да бъде уважена претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноските по делото в размер на 2 868 лева /платена държавна такса, възнаграждение за вещи лица/. По отношение на претендираното адвокатско възнаграждение в размер на 74 124 лева /с приложени доказателства за плащане/, съдът намира, че не следва да преценява служебно размера /т.3 на ТР № 6 от 6.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК на ВКС/, а само по инициатива на страните и то- състезателно проявена с доказателствена обоснованост на претенцията, респ. на възражението за прекомерност, каквото в случая не е налице. Съдът констатира, че претендираният размер е изчислен съобразно чл.8, ал.1, вр. чл.7, ал.2, т.7 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което следва да го присъди в полза на жалбоподателя. Така мотивиран, Административен съд София - град, IІІ отделение, 73- ти състав, на основание чл. 172, ал. 2 АПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ по жалба на Софийски университет „Св. К. О.“ Решение № 0401-105/13.10.2023г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020 (ОП НОИР), с което е определена финансова корекция в размер на 25 % от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове /сумата по допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване/ по индексирания Договор №80.09-240 от 11.12.2020 г. с изпълнител „Никмар кънстракшън“ ЕООД на стойност 8 249 779.45 лв. без ДДС /9 899 735.34 лв. с ДДС/. ОСЪЖДА Изпълнителна агенция „Програма за образование“, да заплати на Софийски университет „Св. К. О.“ разноски по делото в общ размер на 76 992 лева. Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14- дневен срок от получаването му. СЪДИЯ: