Решение № 25953 от 4.12.2024 г. на Административен съд - София-град по дело № 8795/2024 г.

Производството е по чл. 145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 27, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по жалба от ДП „Национална компания „Железопътна инфраструктура” (ДПНКЖИ), със седалище и адрес на управление: [населено място], п.к. 1233, [улица], представлявано от инж. С. С. - Генерален директор, срещу решение за определяне на финансова корекция peг. № ФК - 11/21.08.2024г., издадено от Ръководителя на УО на Програма „Транспортна свързаност“ 2021-2027 (УО ПТС), с което на ДПНКЖИ е наложена финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход финансиран от безвъзмездна финансова помощ по договор № 111235/26.04.2024 г., за обособена позиция № 6 с изпълнител „ДЖИ ПИ ГРУП“ АД, на стойност 748 690, 74 лв. без ДДС. Жалбоподателят излага подробни доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, като постановено при нарушения на изискванията за форма и нарушение на материалния закон. Оспорва се изводът за допуснати нарушения на правилата на ЗОП и се възразява срещу липсата на мотиви, обосноваващи в коя от трите хипотези по т. 11, б.“б“ от Приложението попадат констатираните нарушения. Иска се отмяна на решението за налагане на финансова корекция и присъждане на разноските по делото. Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспортна свързаност" 2021-2027, изразява писмено становище за неоснователност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение в минимални размери за един процесуален представител. В съдебно заседание се представлява от държавен експерт Г. и държавен експерт Й., които поддържат становището и правят искане жалбата да се отхвърли. Съдът, след като се запозна с представените по делото доказателства и взе предвид становищата на страните, приема за установено от фактическа страна следното: С решение № 712 от 6 октомври 2020 година МС, на основание чл. 7, ал. 2, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове решава функциите на управляващи органи на програмите, съфинансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд+, Кохезионния фонд, Европейския фонд за морско дело, рибарство и аквакултури, Фонда за справедлив преход, Фонд „Вътрешна сигурност”, Фонд „Убежище и миграция“ и Инструмента за финансово подпомагане на управлението на границите и за визите като част от Фонда за интегрирано управление на границите за програмен период 2021-2027 г., се изпълняват в частност от дирекция „Координация на програми и проекти“ на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията за Програмата за транспортна свързаност. Със заповед № РД – 08-397 от 30.08.2024г. министърът на транспорта и съобщенията е оправомощил директор на дирекция „Координация на програми и проекти“ М. Г. да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспортна свързаност" 2021-2027, който е имал същото правомощие въз основа на заповед от 19.06.2023г. на същия орган. Жалбоподателят е бенефициент за изпълнение на проект № BG16FFPR001-1.001-0001-С01: „Рехабилитация на железопътната линия П. - Б., Фаза 2 - Етап ІІ“ по Административен договор № ДПТС-2/20.03.2024 г. В изпълнение на сключения административен договор, директорът на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: „Проектиране и изграждане на 6 пътни надлеза в железопътни участъци Скутаре-Оризово и Завой-Ц. на мястото на съществуващи прелези по проект „Рехабилитация на железопътната линия П. - Б., Фаза 2”, с шест обособени позиции, като обособена позиция № 6 е с предмет „Проектиране и изграждане на 1 нов пътен надлез на км. 219+390 в гара Ц.“. В резултат на проведената процедура по ОП № 6 „Проектиране и изграждане на 1 нов пътен надлез на км. 219+390 в гара Ц.“ е сключен договор № 111235/26.04.2024 г. с изпълнител „ДЖИ ПИ ГРУП“ АД, на стойност 14 973 814, 89 лв. без ДДС. При извършена проверка от страна на УО на проведената процедура са направени констатации, че при провеждане на обществената поръчка са допуснати нарушения на ЗОП. С писмо с рег. № 10-22-437 от 30.07.2024г. бенефициерът е уведомен за тези констатации и за предстоящото налагане на финансова корекция, като му е предоставена възможност да направи възражения и да представи доказателства. В отговор жалбоподателят е депозирал възражения с писмо вх. № 10-22-437/12.08.2024г. Ръководителят на УО на ОПТ е разгледал и обсъдил възражението на жалбоподателя, но го е счел за неоснователно и издал оспореното решение, с което на ДПНКЖИ е наложена финансова корекция в размер на 5 % от всеки допустим разход финансиран от безвъзмездна финансова помощ по договор № 111235/26.04.2024 г., за обособена позиция № 6 с изпълнител „ДЖИ ПИ ГРУП“ АД, на стойност 748 690, 74 лв. без ДДС. Фактическите и правни основания, при които е издаден административният акт, са следните: А. Констатация 1: Ограничителни условия или изисквания В Раздел III. „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, III. 1) Условия за участие, т. Ш.1.3) „Технически и професионални възможности“ от Обявлението за обществената поръчка, в точка 3 възложителят е изискал: „Участникът трябва да прилага системи за управление на качеството“, като в т. Ш.1.2), „Продължава от раздел Ш.1.3) „Участникът трябва да има внедрена система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент, с обхват на сертификация, включващ строителство на обекти/елементи от транспортната инфраструктура, като в т. Ш.1.3) след т. 3 е посочил, че: ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор пот. 1 и 2 се доказва от обединението участник, а по т. 3 от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора/документ за създаване на обединението“. При тази констатация, ръководителят на управляващия орган е обосновал следните правни и фактически изводи: Прилагането на система за управление на качеството, сертифицирана съгласно стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент, както и притежаването на валиден сертификат, не произтича от нормативен или административен акт и за системата не се изисква специална регистрация, поради което възложителят неправомерно е ограничил участието на лица в процедурата, в нарушение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, като е указал, че всяко от лицата, включени в обединението, доказват съответствието с поставените критериите за подбор, например: всяко от лицата, включени в обединението, трябва да имат внедрена система за управление на качеството ISO 9001: 2015 или еквивалент, с което се нарушава правото на свободно договаряне между участниците в конкретно обединение за изпълнение на дейностите по изпълнение на поръчката. Горепосочено изискване е квалифицирано като нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Административният орган е допълнил, че доколкото по обществената поръчка са получени 3 (три) оферти, от които 2 (две) са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т.е. е налице конкуренция, нарушението попада в хипотезата по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % (пет на сто) върху разходите по договора за обществена поръчка. Б. Констатация 2: (т. 1. 1 от решението) В Обявление за изменение или допълнителна информация (изпратено на 23.12.2022 г. и публикувано в РОП на 28.12.2022 г.), в Раздел „VII.2) Текст за коригиране в оригиналното обявление (3)“, в подраздел „Да се чете“ и в Обявление за поръчка, с изх. № ЖИ- 52711/14.12.2022 г., в Раздел „VI.3) Допълнителна информация“, към „Гаранции и застрах.: “: „точка 2. Гаранц. за обезпечаване гаранционния срок в размер на 3% от стойността без ДДС на изпълн. СМР-в 1 от сл. форми: банкова гаранция ши застраховка“, както и в проекта на договор, общ за всички обособени позиции, в т.ч. и за обособена позиция № 6, като част от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в раздел IV. ГАРАНЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ГАРАНЦИИ, в чл. 18, ал. 1 възложителя е записал: ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ обезпечава задълженията си за периода на гаранционна отговорност с представяне на гаранция в размер на 3 % (три процента) от стойността на договора, под формата на банкова гаранция или застраховка“. При тази констатация, ръководителят на управляващия орган е обосновал следните правни и фактически изводи: С горепосочено изискване възложителят ограничава участниците в обществената поръчка, както и определеният за изпълнител, да представят гаранция за обезпечаване гаранционния срок във форма - банкова гаранция или застраховка, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция (посочени в чл. 111, ал. 5 от ЗОП), каквото право е предоставено с чл. 111, ал. 7 от ЗОП. Поставеното изискване е квалифицирано като нарушение на чл. 111, ал. 7 във вр. с чл. 111, ал. 5 от ЗОП, попадащо в хипотезата по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % (пет на сто) върху разходите по договора за обществена поръчка. (т. 1. 2 от решението) В Обявление за изменение или допълнителна информация (изпратено на 23.12.2022 г. и публикувано в РОП на 28.12.2022 г.), в Раздел „VII.2) Текст за коригиране в оригиналното обявление (3)“, в подраздел „Да се чете“ и в Обявление за поръчка, с изх. № ЖИ- 52711/14.12.2022 г., в Раздел „VI.3) Допълнителна информация“, към „Гаранции и застрах.: “: „точка 4. Гаранция при предоставяне на авансово плащане - представя се като банкова гаранция в оригинал“, както и в проекта на договор, общ за всички обособени позиции, в т.ч. и за обособена позиция № 6, като част от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, в раздел XX. ИЗМЕНЕНИЕ И ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ДОГОВОРА, в чл. 75, ал. 1, т. 3.5. възложителя е записал: „.........................Страните подписват допълнително споразумение за предоставяне на авансово плащане, след представяне от страна на ИЗПЪЛНИТЕЛЯ на безусловна неотменяема банкова гаранция - в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100 % размера на исканото авансово плащане...............................". При тази констатация, ръководителят на управляващия орган е обосновал следните правни и фактически изводи: С горепосочено изискване възложителят ограничава участниците в обществената поръчка, както и определеният за изпълнител, да представят гаранция за авансово предоставени средства във форма - банкова гаранция, вместо участникът сам да избере една от трите форми на гаранция (посочени в чл. 111, ал. 5 от ЗОП), каквото право е предоставено с чл. 111, ал. 7 от ЗОП. Поставеното изискване е квалифицирано като нарушение на чл. 111, ал. 7 във вр. с чл. 111, ал. 5 от ЗОП, попадащо в хипотезата по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 % (пет на сто) върху разходите по договора за обществена поръчка. · т. 1. 3 и т. 1. 4 от решението: В проекта на договора, част от документацията за обществената поръчка, в Раздел IV. „ГАРАНЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ГАРАНЦИИ“, рубрика „Гаранции при извършване на окончателно плащане по реда на чл. 9, ал. 1, т.2, подт. 2.1, буква „г“ и подт 2.2, буква „г“ от договора“, в чл. 17 възложителят е посочил: „За извършване на окончателно плащане ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ представя безусловни, неотменяеми банкови гаранции - в оригинал, както следва: ..........“. При тази констатация, ръководителят на управляващия орган е обосновал следните правни и фактически изводи: С горепосочено изискване възложителят ограничава участниците в обществената поръчка, както и определеният за изпълнител, като 1. изисква гаранции извън изрично посочените в Закона за обществените поръчки – от една страна, а от друга – 2. не им предоставя възможност да изберат формата, в която да предоставят гаранцията (измежду формите, посочени в чл. 111, ал. 5 от ЗОП), каквото право е предоставено на участника в чл. 111, ал. 7 от ЗОП. Поставените изисквания са квалифицирани като две нарушения, съответно на чл. 111, ал. 7 във вр. с чл. 111, ал. 5 от ЗОП и на чл. 111, ал. 1 от ЗОП, и двете попадащи в хипотезата по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, за всяко от които е предвидена финансова корекция в размер на 5 % (пет на сто) върху разходите по договора за обществена поръчка. · т. 2 от решението: В Обявление за поръчка изх. № ЖИ-52711/14.12.2022 г., изпратено и публикувано в РОП на 19.12.2022 г. и Обявление за изменение или допълнителна информация, изпратено на 23.12.2022 г. и публикувано в РОП на 28.12.2022 г., в Раздел УП: Промени, в точка VII.2) Текст за коригиране в оригиналното обявление, „номер на раздел VI.3)“ („VI.3 Допълнителна информация“), в подраздел, Да се чете“, възложителят е записал: Гаранции и застрах.: 1. Гаранция за изпълнение в размер на 5% от Договорната цена. Гаранцията се предоставя от Изпълнителя на Възложителя в една от формите, посочени в чл.111, ал.5 от ЗОП. 2. Гаранция за обезпечаване гаранционния срок в размер на 3% от стойността без ДДС на изпълнените СМР - в една от сл. форми: банкова гаранция или застраховка. 3. Застраховка за конкретния Обект по чл. 173 ал. 2 от ЗУТ във форма: застраховка. 4. Гаранция при предоставяне на авансово плащане - представя се като банкова гаранция в оригинал, обезпечаваща авансовото плащане, покриваща 100 % размера на исканото авансово плащане (с включен ДДС) При условията на чл.116, ал1, т.1 от ЗОП, може да се предостави авансово плащане до 10%от договорната цена без ДДС, след представяне на безусловна неотменяема банк. гаранция в оригинал, обезпечаваща аванс, плащане, покриваща 100% размера на исканото аван. плащане (с вкл.ДДС) и със срок на валидност до окончателното му възстановяване/приспадане........................................“. В проекта на договора, част от документацията за обществената поръчка, в Раздел IV. „ГАРАНЦИЯ ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДОГОВОРА. ДРУГИ ГАРАНЦИИ“, рубрика „Гаранции при извършване на окончателно плащане по реда на чл. 9, ал. 1, т.2, подг. 2.1, буква „г“ и подг 2.2, буква „г“ от договора“, възложителят е записал: „чл. 17.