Решение № 372 от 7.6.2022 г. на Административен съд - Хасково по дело № 208/2022 г.

Производството е по реда на чл. 63в от ЗАНН във връзка с чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационна жалба на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция /АДФИ/ срещу Решение № 254/21.12.2021 г. по АНД № 1121/2021 г. по описа на Районен съд - Хасково. С решението е отменено наказателно постановление /НП/ № 11-01-283/15.09.2021 г. на Директора на АДФИ, с което на Т.Р.М. е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 415, 22 лева /четиристотин и петнадесет лева и двадесет и две стотинки/ на основание чл. 256, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. В жалбата са изложени твърдения за отмяна на постановеното съдебно решение. Твърди се, че е нарушена разпоредбата на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП. Сключени били договори на обща стойност 34 601, 49 лева без ДДС /41 521, 79 лева с ДДС/, но не била възложена обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица. Не били допуснати съществени процесуални нарушения, предпоставка за отмяна на НП. Правилно била определена и датата на извършването на нарушението, тъй като на 21.11.2018 г. /датата на фактура за доставяне на резервни части/ е превишен стойностният праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП. Спазен бил и материалният закон, като при безспорно установена фактическа обстановка наказващият орган е наложил и съответното административно наказание. Случаят не бил маловажен, доколкото деянието е застрашило обществените отношения, свързани с разходване на средства от възложител по чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП. Моли решението да бъде отменено, а НП – потвърдено. Оспорва постановения съдебен акт и в частта с определяне на дължимите разноски. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът – Директорът на АДФИ, редовно призован, не се явява. Чрез процесуалния си представител, поддържа изложеното в жалбата. Моли оспореният съдебен акт да бъде отменен, а НП – потвърдено. Ответникът – Т.Р.М., редовно призован, не се явява. Чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Окръжна прокуратура – Хасково, редовно призована, изразява становище за неоснователност на жалбата. Административен съд - Хасково, като прецени събраните по делото доказателства и наведените касационни основания, прилагайки нормата на чл. 218 от АПК, приема следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е депозирана в законоустановения срок от активно легитимирано лице срещу акт, който подлежи на оспорване, поради което същата е процесуално допустима. Разгледана по същество, тя е неоснователна. Решението на Районния съд е валидно и допустимо, доколкото същото е постановено по подадена в срок жалба срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, като произнасянето е извършено от компетентен съд в рамките на правомощията му. Районният съд е установил следната фактическа обстановка: при извършена проверка от служители на АДФИ на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Х., се констатира, че на 13.02.2017 г. е сключен договор между дружеството, представлявано от Т.Р.М., и „Багер-ремонт сервиз“ ООД, с предмет: сервизно обслужване на машини, собственост на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, гр. Х., и/или предоставени му на лизинг или под каквато и да е форма на ползване със срок на договор 1 г., обща стойност – до 30 000 лева, а при достигането й – договорът прекратява действието си. Видно от фактури от 12.01.2018 г., 18.01.2018 г., 30.01.2018 г., са извършени разходи в общ размер на 4 160, 13 лева без ДДС/4 992, 16 лева с ДДС/. На 14.02.2018 г. бил сключен нов договор между същите страни, със същия предмет, стойност и срок, при условието – при достигане на уговорената стойност действието на договора да се прекрати. Въз основа на 18 броя фактури се установява извършването на разходи в общ размер на 30 441, 36 лева без ДДС/36 529, 63 лева с ДДС/ за периода от 27.03.2018 г. до 14.12.2018 г. В справка на дружеството до АДФИ е посочено извършването на сервизно обслужване на машини, собственост на Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, и/или предоставени му на лизинг или под каквато и да е форма на ползване в общ размер на 34 601, 49 лева без ДДС/41 521, 79 лева с ДДС/ за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г. За нарушение на чл. 17, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 2 във връзка с чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП на представляващия „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД - Т.Р.М., а именно – „не е приложил предвидения в закона реда „чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица““, бил съставен акт за установяване на административно нарушение № 11-01-283/16.03.2021 г. Въз основа акта е издадено оспореното в съдебното производство НП. Тази фактическа обстановка е установена въз основа на събрания и кредитиран от РС-Хасково доказателствен материал. Съдът констатира, че не са налице основания за отмяна на оспореното съдебно решение. АУАН и НП са издадени от компетентни органи, чиято контролна функция е предоставена по силата на чл. 261, ал. 1 и ал. 2 ЗОП. Спазени са сроковете по чл. 261, ал. 1 ЗОП /6-месечният от деня на откриване на нарушителя/ и по чл. 34, ал. 3 от ЗАНН /6-месечният за издаване на НП/. Не са посочени по безспорен начин всички елементи от обективната и субективната страна на нарушението /чл. 42, т. 3-т. 5 и чл. 57, ал. 1, т. 5-т. 6 от ЗАНН/: Не се установява коя е датата на извършване на съставомерното по чл. 6 ЗАНН деяние, доколкото веднъж се сочи, че нарушението е извършено на 21.11.2018 г. /превишаване на стойностния праг по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП съгласно фактура от същата дата/, и втори път се сочи период 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г., в който са извършени разходи в общ размер 34 601, 49 лева без ДДС/41 521, 79 лева с ДДС/ по два различни договора от 13.02.2017 г. и 14.02.2018 г. с различен период на действие. Липсата на дата и период, в който се осъществява деянието, е предпоставка за отмяна на НП поради допуснати съществени процесуални нарушения, ограничаващи правото на защита на наказаното лице. Препятства се проверката на съда за спазване на 3-годишния срок от извършване на нарушението по чл. 261, ал. 1 ЗОП, както и изтекъл ли е срокът за абсолютната погасителна давност по чл. 81, ал. 3 във връзка с чл. 80, ал. 1, т. 5 от НК. Съгласно чл. 17, ал. 1 ЗОП „възложителите са длъжни да приложат предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това“. Съгласно чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП „възложителите прилагат реда за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, когато обществените поръчки имат прогнозна стойност: 2. при доставки и услуги, с изключение на услугите по приложение № 2 - от 30 000 лв. до 70 000 лв.“. В конкретния случай не се оспорва, че Т.Р.М. е имал качеството възложител, поради което и за него са възникнали разписаните в ЗОП задължения. Не се оспорва и, че сключените от него договори, в качеството му на представляващ „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, са с предмет – услуги. Съгласно чл. 256, ал. 1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ „възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор - глобата е 1 на сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но във всички случаи не повече от 10 000 лв“. Към момента на извършване на нарушението, съобразявайки гореизложеното и чл. 3, ал. 1 ЗАНН, наказанието „глоба“ се налага на възложител, който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност. Към настоящия момент разпоредбата на чл. 256, ал. 1 ЗОП /в сила от 01.01.2020 г./ има следното съдържание: „възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 1 или 2, без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1 съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор - от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 50 000 лв“. Безспорно е в случая, че Т.Р.М. е сключил договори, въз основа на които са извършени разходи, и се надвишава стойностният праг от 30 000 лева, но, както се сочи и от контролните органи, възлагане чрез обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица в този случай е разписано в разпоредбата на чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗОП, не и в чл. 20, ал. 1 и ал. 2 ЗОП съобразно препращането на чл. 256, ал. 1 ЗОП /в сила от 01.01.2020 г./. Съгласно чл. 256, ал. 2 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ „възложител, който сключи договор, без да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основания за това, или не спази изискването по чл. 99, се наказва с глоба в размер 10 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 50 000 лв“. Тази норма е отменена към настоящия момент, но с оглед предвидения в нея размер на административното наказание, същата не е приложима по аргумент от чл. 3, ал. 2 ЗАНН. Съгласно чл. 256, ал. 2 ЗОП /в сила от 01.01.2020 г./ „възложител, който възложи обществена поръчка, като сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 3, без да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор - от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но не повече от 10 000 лв“. Безспорно е в случая, че Т.Р.М. е сключил договори, въз основа на които са извършени разходи и се надвишава стойностният праг от 30 000 лева, но извършеното нарушение, противно на твърденията на контролните органи, следва да бъде подведено под санкционната разпоредба на чл. 256, ал. 2 ЗОП, а не - на чл. 256, ал. 1 ЗОП. Правилно РС – Хасково е формирал извод за допуснати съществени процесуални нарушения, ограничаващи възможността на лицето да разбере в какво се изразява неговото неправомерно поведение, съответно – да организира своята защитна теза. Не се установяват по безспорен начин съставомерното по чл. 6 ЗАНН деяние, както и елементите от субективната и обективната страна на нарушението. Поради неяснота относно осъществилата се в действителност фактическа обстановка се препятства и проверката на съда дали същата е подведена под релевантния по време, място и лица материалния закон, вкл. и под правилната санкционна разпоредба. В оспореното НП е посочен размер на административното наказание „глоба“ – 415, 22 лева, който съответства на 1 % от стойността на сключения договор с ДДС или извършения разход. Този размер е абсолютен, въведен от законодателя първоначално с разпоредбата на чл. 256, ал. 1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./, а впоследствие с разпоредбата на чл. 256, ал. 2 ЗОП /в сила от 01.01.2020 г./. Отчитайки принципите на действие на нормативния акт, действащ към момента на извършване на нарушението /чл. 3, ал. 1 ЗАНН/, и по-благоприятната за нарушителя норма /чл. 3, ал. 2 ЗАНН/, наказващият орган е следвало да съобрази, че е налице законодателна промяна, и при липсата на основания за отпадане на наказуемостта на деянието да приложи релевантната санкционна разпоредба. В допълнение следва да се посочи и, че понятието „възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност“ по смисъла на чл. 256, ал. 1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ е инкорпорирано в съдържанието на понятието „сключи договор или извърши разходи или поеме задължение за извършване на разходи, с което се достига или надвишава минималния стойностен праг по чл. 20, ал. 3 ЗОП, без да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка съобразно стойността на поръчката при наличие на основания за това“ /чл. 256, ал. 2 ЗОП– в сила от 01.01.2020 г./. В чл. 256, ал. 2 ЗОП е добавено изрично сключването на договор, което е съществувало като предпоставка за ангажиране на отговорност по чл. 256, ал. 2 ЗОП, в редакцията, действала към датата, на която се твърди, че е осъществено нарушението. В нито една от двете алинеи на чл. 256 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ не се съдържа като основание за налагането на административно наказание – извършването на разходи. Последното се изследва единствено при определяне размера на глобата. Законодателят е разграничил хипотезите на неприлагане на „предвидения от закона ред“. От историческото и систематичното тълкуване на чл. 256 ЗОП /във всичките й редакции/ се обуславя извод за неяснота относно приложимостта на нейните две алинеи /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ - „възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно нейната стойност“ и „сключи договор, без да проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основания за това“. От словесното описание на нарушението в оспореното НП е видно, че в случая обществена поръчка за извършването на услуги през 2018 г. изобщо не е проведена от Т.Р.М., т.е. нарушението е извършено чрез бездействие - не са предприети предписаните от закона действия по провеждане на обществена поръчка „чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица“, при наличие на основанията за това, което от своя страна води до приложимост на нормата на чл. 256, ал. 2 от ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./. Констатира се, че от една страна, ответникът по касация не бил възложил обществена поръчка за услуги по чл. 20, ал. 3, т. 2 ЗАП – не е приложил предвидения от закона ред, а всъщност е санкциониран за това, че е възложил поръчка, но при по-облекчен ред от предвидения в закона. В този смисъл са изложени и доводи за отмяна на НП от РС – Хасково, които настоящата съдебна инстанция споделя изцяло и поради това не намира за необходимо да преповтаря. В сега действащата редакция на чл. 256, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, без съдът да навлиза в подробности относно съдържанието на чл. 256 ЗОП /в сила от 01.03.2019 г./, съдържанието на двете алинеи на чл. 256 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ е инкорпорирано в едно, представляващо изискуемите предпоставки за ангажиране на отговорност, но с уточнението, че прилагането на чл. 256 в сега действащите редакции на двете му алинеи е съобразено с минималния стойностен праг по чл. 256, ал. 1 във връзка с чл. 20, ал. 1 – ал. 2 ЗОП /„без да приложи процедура по чл. 18, ал. 1 ЗОП“/ и по чл. 256, ал. 2 във връзка с чл. 20, ал. 3 ЗОП /„без да приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществената поръчка“/. Дори и да се приеме, че наказващият орган е наложил 1 % от стойността на договора по смисъла на чл. 256, ал. 1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./, тъй като е приложен по-облекчен ред от страна на възложителя, за последния възниква неяснота в какво точно се изразява съставомерното му поведение, доколкото и с двете алинеи на чл. 256 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16 Февруари 2016 г./ се предвижда налагането на наказание в определен размер съгласно стойността на сключения договор или извършените разходи –Отделно от това, по-облекченият ред, както е посочено и по-горе, е предпоставка за ангажиране отговорност по реда на чл. 256, ал. 2 ЗОП /в сила от 01.01.2020 г./. Доколкото направените от Районен съд - Хасково изводи съответстват на фактическата обстановка и не са налице основанията на чл. 63в от ЗАНН във връзка с чл. 348 от Наказателно-процесуалния кодекс, то съдът констатира, че касационната жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна, а постановеното съдебно решение – оставено в сила. Поради това и настоящата съдебна инстанция не дължи произнасяне по твърдението на касатора, че случаят не е маловажен, което подлежи на обсъждане при извод за отмяна на съдебния акт и извършване на преценка за законосъобразност на НП. Независимо от изхода от спора, разноски в полза на ответника по касация не се дължат, тъй като такива не са поискани. Касационната жалба в частта, с която се оспорва размерът на присъдените разноски, представлява по съществото си искане по реда на чл. 144 АПК във връзка с чл. 248 от Гражданския процесуален кодекс за изменение на постановеното по делото решение в частта за разноските. Разпоредбата на чл. 248, ал. 1 от ГПК предоставя възможност на страната да поиска изменение /или допълване/ на акта в частта за разноските от съда, който го е постановил. В този смисъл Районен съд – Хасково следва да се произнесе по така направеното искане и едва след постановяване на съответния акт същият следва да се разгледа от касационната инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 63в от ЗАНН във връзка с чл. 221, ал. 2 от АПК, чл. 144 АПК във връзка с чл. 248 ГПК, Административен съд София – Хасково,