Решение № 2321 от 5.6.2024 г. на Административен съд - Хасково по дело № 84/2024 г.

Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано е по жалба на „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, ЕИК •••••••••, срещу Решение № РД-02-14-7/03.01.2024 г. на Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г. Моли решението да бъде отменено като незаконосъобразно. Съгласно Търговския закон управител на еднолично дружество с ограничена отговорност можел да бъде собственикът на капитала, като договорите между последния и управителя се сключвали в писмена форма. По тези договори обичайно едно и също лице представлявало Възложителя и било изпълнител по договора. Акцентира, че при одобряване на проекта Управляващият орган на програмата и националният орган били информирани, че Б. Д. е лице, изпълняващо двете функции, като са одобрили изплащането на две възнаграждения по проекта - едно за управител и едно за художник. В Насоките на програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България нямало ограничения, поради което за целите на проекта не било необходимо да се назначава в дружеството друг управител. Не се касаело за дейност по възлагане по ЗОП и PRAG. Не намирал приложение чл. 61 от Регламент /ЕС/ № 2018/1046, в която хипотеза не се включвал изпълнителският състав на организация, получаваща безвъзмездно европейско финансиране. В случая самият Б. Д. не разпределял средствата и на трети лица, т.е. няма установена конфликтна връзка с други. Средствата се получавали от самия него и предварително били одобрени. РНО не сочил връзка между Д. и лице от администрацията на проекта, по която да е налице конфликт. Дори и да се приемело, че цитираната разпоредба намира приложение, отбелязва, че в случая средствата не се разпределяли, а се получавали директно като възнаграждение от лицето, което е кандидатствало по проекта - Б. Д.. По изложените съображения моли решението, с което се налага финансова корекция, да бъде отменено. Претендира разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, поддържа изложеното в жалбата. Представя писмена защита, в която са изложени подробни съображения за отмяна на оспореното решение. Санкционираната сума представлявала не разход по сключен договор за извършване на услуга или външно възлагане, а разход за персонал, като персоналът в рамките на изпълняване на всички проекти по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А били лица от състава на дружествата, така, както и в случая било лице от състава на дружеството жалбоподател, в качеството му на управител, който изпълнявал и функцията на ръководител на проект. Не бил налице никакъв конфликт на интереси, вкл. и доколкото при сключване на договор между дружеството и управителя, дори и да се касае за едно и също лице, не действала въведената с чл. 38, ал. 1 от ЗЗД забрана за договаряне сам със себе си, като се позовава на ТР № 3 от 2013 г. на ВКС, ОСГКТК. Не се констатирал и външен конфликт на интереси при изпълнение на договора за безвъзмездно финансиране, тъй като средствата не се разпределяли на трето лице, свързано по някой незаконосъобразен начин с финансовия участник – дружеството жалбоподател. Средствата се получавали от управителя на дружеството за управление на проекта. Бенефициентът не давал средства на трето, свързано с него лице, или сам на себе си в изпълнение на някакъв договор, а ги изплащал като възнаграждение на член на екипа по проекта. Не без значение било обстоятелството и, че Б. Д. е художник, развива творческа дейност, която е свързана с личността му, и не може да бъде ограничаван да си назначава ръководител на проекта – друг външен човек, който не може да осъществява функциите му с оглед изпълняваната от него художествена работа. Претендира разноски.

Ответникът Директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г., редовно уведомен, не се явява и не се представлява. Подробни съображения по съществото на спора са изложени в писмено становище. Претендира се юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на възнаграждението, претендирано от насрещната страна.

Административен съд – Хасково, въз основа на твърденията на страните и събрания по делото писмен доказателствен материал, установи от фактическа страна следното:

1. На 03.12.2020 г. между Министерството на развитието и инвестициите на Република Гърция, действащ като Управляващ орган на Програмата за сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г., и „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, в качеството на водещ партньор по проекта „Д.-Г.“, е сключен договор B5.3d.36 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Съгласно договора водещият партньор ще получи общо финансиране в размер на 188 990, 00 евро, от които ЕФРР - 104 416, 97 евро, и национално финансиране - 18 426, 53 евро. Посочено е също, че собственият принос на бенефициера е в размер на 66 146, 50 евро, т.е. по програмата се възстановяват само 65 % от допустимите разходи по проекта.

1. „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД е регистрирано на 07.10.2020 г., видно от Търговския регистър, воден от Агенцията по вписванията, с предмет на дейност - творческа дейност в областта на литературата и изкуствата, в т.ч. дейности на индивидуални творци като скулптори, художници, художник - аниматори, гравьори, офортисти и други; реставрация на произведения на изкуството като картини и други; както и всички други дейности, разрешени от закона и съгласно изискванията на действащото законодателство. Съгласно От същата дата лицето Б. Ж. Д. е вписан като едноличен собственик на капитала на дружеството и назначен за негов управител. Промяна по отношение на лицето, което управлява и представлява дружеството, не се установява.

Л. Б. Ж. Д., в качеството му на представляващ и едноличен собственик на капитала на „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, сам се назначава по два договора за управление и контрол по проекта /договор за управление № 001/01.10.2022 г. и № 002/01.01.2023 г./.

По отношение на първия договор от 01.10.2022 г. – страни са: „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, представлявано от Б. Ж. Д., в качеството си на едноличен собственик на капитала на дружеството, от една страна, и лицето Б. Ж. Д., в качеството си на управител. Съгласно чл. 1 от договора дружеството възлага, а управителят приема да управлява неговото предприятие и да го представлява срещу възнаграждение в съответствие с действащата нормативна уредба, учредителния акт и решенията на едноличния собственик на капитала на „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД. Съгласно чл. 3 от договора дружеството упълномощава управителя от негово име и за негова сметка да извършва всички действия и сделки, свързани с управлението на предприятието. Съгласно чл. 4 от договора за управлението на предприятието управителят има право на брутно месечно възнаграждение в размер на 5 000, 00 лева /пет хиляди лева/, което е за сметка на дружеството. Договорът не е ограничен със срок.

По отношение на втория договор от 01.01.2023 г. - страни са: „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, представлявано от Б. Ж. Д., в качеството си на едноличен собственик на капитала на дружеството, от една страна, и лицето Б. Ж. Д., в качеството си на управител. Съгласно чл. 4 от договора за управлението на предприятието управителят има право на брутно месечно възнаграждение в размер на З 400, 00 лева /три хиляди и четиристотин лева/, което е за сметка на дружеството. Договорът не е ограничен със срок.

1. В уведомление за съмнение за нередност е посочено, че бенефициерът „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД по проект IN1GB-0047037 „DANEV-GARGOV“ е извършил нарушение, както следва:

„ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД е представлявано от Б. Ж. Д., в качеството на едноличен собственик, което се назначава сам по договор за управление и контрол по посочения по-горе проект, финансиран по договор за субсидия № B5.3d.36 от 03.12.2020 г. по програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г. Б. Ж. Д. не можел да назначи сам себе си.

Налице бил конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент /ЕС, Евратом/ 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти /ЕС/ № 1296/2013, /ЕС/ № 1301/2013, /ЕС/ № 1303/2013, /ЕС/ № 1304/2013, /ЕС/ № 1309/2013, /ЕС/ № 1316/2013, /ЕС/ № 223/2014 и /ЕС/ № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент /ЕС, Евратом/ № 966/2012 /Регламент /ЕС/ 2018/1046/, чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ във връзка с Приложение 2 към чл. 2, ал. 3, т. 1 от Наредбата. Предвижда се определяне на финансова корекция в размер на 100 % - общо 5 482, 23 лв./2 803, 06 евро.

В сигнала за нередност се посочва, че за предходни отчетни периоди няма верифицирани разходи. Сумата 2 803, 06 евро не е верифицирана към искането за ПНК.

1. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ на дружеството е предоставена възможността да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансовата корекция или срещу нейния размер.

1. От дружеството е депозирано възражение.

Обсъдени са договорите за управление с определено възнаграждение, както следва – 5000 лева и 3000 лева, които били сключени между „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, представлявано от едноличния собственик на капитала Б. Ж. Д., и самия Б. Ж. Д., в качеството си на управител на дружеството.

Позовава се на разпоредбите на чл. 147, ал. 1 и ал. 3 от Търговския закон, като твърди, че не съществува забрана едноличният собственик и управителят на дружеството да са едно и също лице. Според обичайната практика в Република България едноличното дружество най-често се представлявало и управлявало от едноличния собственик на капитала. За представителството, за извършваната от него дейност по управление и контрол, управителят сключвал договор, който обичайно бил с възмезден характер. Отклонение от смисъла на търговските взаимоотношения би имало ако договорът бил с безвъзмезден характер, тъй като за дейността си по управление управителят, независимо кой е той, имал право да получи от дружеството възнаграждение. Възнаграждението било различен вид приход от печалбата. Търговското дружество е сформирано за извършване на търговска дейност, резултатът от която е печалба на лицата, които поемат инициатива и бизнес риск да развиват самостоятелно дейност. Управлението и контролът били различна по своя характер дейност, тъй като включват ежедневен ангажимент, представителство пред външни лица, работа с персонал и други. Възнаграждението, получено за управление и контрол, се възприемало според осигурителното законодателство като осигурителен доход, върху който се начислявали осигуровки и се сформирала сума, която служи за краткотрайни, дълготрайни осигурителни рискове и здравно осигуряване. Върху сумите на възнаграждението се плащал и данък като доход на физическото лице, а не корпоративен данък.

Твърди се, че в случая управителят не е извършил незаконосъобразни или неправилни действия, сключвайки сам със себе си договор. Като партньор по проект „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД е имало право да финансира със средства от проекта дейността па управителя, който отговаря за изпълнение на заложените по проекта дейности. В случая Б. Ж. Д. бил определен за изпълнител. При определянето на фигурата му като изпълнител дружеството не правило конкурс или друг конкурсен избор по аналогия на реда за възлагане на дейности по ЗОП и PRAG, а директно му поверявало ръководните функции, както това се случвало с други членове на изпълнителния или проектния екип.

Дружеството „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД не осъществявало мащабна дейност и не можело да си позволи да възлага конкретно за целите на изпълнение на проекта управлението на друго лице. В тази връзка следвало да се има предвид, че по проекта се финансирали само 65 % от разходите за възнаграждението на управителя, а другите 35 % били самоучастие на партньора.

Оспорва констатацията на НО, че възложителят е имал множество опции да избере подходящ изпълнител, с който нито в минал, нито в настоящ момент да има конфликт на интереси, тъй като същата ограничавала и дискриминирала избора на едноличния собственик на капитала.

Програмата в рамките, на която се реализирал проектът „DANEV-GARGOV” EOOD, се изпълнявала, за да промотира и да осигури възможности за развитие на малкия бизнес, в който обичайно работят търговски предприятия на еднолични търговци, еднолични собственици на капитала, семейни фирми, в които всички са свързани лица или работят сами за себе си. Прилагането на нормата на чл. 61 от Регламент /ЕС/ № 2018/1046 било напълно неправилно, тъй като от обективна страна не било налице нарушение при сключване на обсъдените два договора за управление, а от субективна страна управителят не е целял облагодетелстване и неправомерно получаване на средства, а целял да получи възнаграждение по дейността и работата си по проекта.

Формиран е краен извод, че при налагане на 100 % финансова корекция върху размера на одобрените разходи за възнаграждение на управителя няма да се установи действителен конфликт на интереси, а ще се създаде ограничение за участници от малкия бизнес в проекти, финансирани със средства от ЕС, и ще се създаде необоснована административна, формална пречка търговците в малките дружества и едноличните търговци да не развиват сами предвидената проектна дейност. Те щели да бъдат административно принудени да търсят трети лица, с които по принцип обичайно не работели, за да „заобикалят“ изискванията на администрацията, контролираща СЕФСУ.

1. Изразено е становище от Националния орган:

Обсъдени са договорите за управление от 01.10.2022 г. и 01.01.2023 г. Посочено е, че при проверката са представени ведомости за договори за управление и контрол от октомври 2022 до май 2023 г., като се прилага и одобрен бюджет на проекта, а декларираната за възстановяване сума от 2 803, 06 евро не е верифицирана към настоящето искане за ПНК.

НО приема тезата, че едноличното дружество с ограничена отговорност е законна форма на дружество с ограничена отговорност, която се управлява от едноличния собственик на капитала по аргумент на чл. 147, ал, 1 от ТЗ. НО не оспорва избора на управител на търговското дружество, нито твърди нарушение на чл. 147, ал. 3 от ТЗ.

Въпреки това се потвърждава от НО констатацията в уведомлението за съмнение за нередност за допуснат от бенефициера конфликт на интереси, доколкото се установявало наличие на връзка между същия и изпълнителя по двата договора за управление.

Договорът за управление и контрол не бил легален термин, а се е наложил като обозначение на „договор за възлагане на управлението” съгласно практиката и разпоредбите на чл. 141, ал. 6, чл. 241, ал. 7, чл. 242, ал. 6 и чл. 244, ал. 7 от ТЗ. По своята същност това бил договор, чрез който търговското дружество възлагало управлението на едно дружество с ограничена отговорност или на едно акционерно дружество на управителя - довереник, като се уреждали отношенията между два равнопоставени гражданскоправни субекта. Тъй като в закона не било изрично предвидено съдържанието на договора, страните имали възможност да прилагат разпоредбата па чл. 9 от ЗЗД и да договорят свободно помежду си съдържанието на договора, т.е. да уредят помежду си въпросите относно правата и задълженията си, доколкото противоречат на императивни правни норми и на добрите нрави.

Твърди се, че в случая бенефициерът „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, представлявано от Б. Ж. Д., възлагал сам на себе си и отчитал разходи по горепосочените договори за управление по проект „DANEV-GARGOV“, финансиран с Договор за субсидия № B5.3d.36/03.12.2020 г. по програма ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 г. Отчетено било, че при договорите за управление приемането на престацията е пряка зависимост от волята па възложителя, който можел да не одобри и да не приеме този резултат.

Съществуващите взаимоотношения между контролиращ и контролиран били опорочени, доколкото едно и също лице - Б. Ж. Д., възлага и приема работата, като само си определя и изплаща възнаграждение за тази дейност. Имало било достатъчно данни, доказващи наличието на пристрастност на възлагащия и приемащия изпълнението на дейности, тъй като функциите се извършвали от едно и също лице. Необосновано било твърдението, че възнаграждението е различен вид приход от печалбата, поради което тезата, че „от субективна страна управителят не е целял облагодетелстване, неправомерно получаване на средства, а е целял да получи възнаграждение по дейността и работата си по проекта“, не санирало нарушението на бенефициера. Видно от приложените доказателства, бенефициерът получава доход в качеството се на управител на ЕООД, в което е едноличен собственик на капитала, който доход. претендирал да възстанови от бюджета на ЕС.

Извършването на функции от едно и също лице в правоотношение, по което следвало да има две насрещни страни с различни права и задължения, водело до опорочаване в обективното и безпристрастно извършване на управленски и контролни функции. Приемането на извършеното по договора за управление и контрол, както и удостоверяването на факта, че работата е извършена в съответния обем и естество, е било основание за изплащане на съответното възнаграждение - сума, която била отчетена като разход, подлежащ ва възстановяване според бенефициера по проекта. Допълва се, че сключването на договор в хипотезата па конфликт па интереси води до извод за необосновано облагодетелстване на конкретното дружество, тъй като едно и също лице осъществява управленска и контролна функция, въз основа на което получава и възнаграждение. Установяването, че едно лице изпълнява едновременно функциите на възлагащ и изпълнител /възлагане сам на себе си/, водело до заключение, че възложителят се е намирал в положение на конфликт на интереси с изпълнителя, което е повлияло както на възлагането на услугата, така и па нейното изпълнение. Твърди се също, че двата договора за управление се явяват сключени в положение на конфликт на интереси, в случая бенефициерът бил длъжен да преустанови всяка дейност, която можела да опорочи обективното и безпристрастно вземане на решение. НО конкретизира, че предвид спецификата на сключените договори за управление възложителят е имал множество опции да избере подходящ изпълнител, различен от представляващия дружеството, с който нито в минал, нито в настоящ момент се е намирал в конфликт на интереси.

Направен е извод, че лицето Б. Ж. Д., законен представител на „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, бенефициер по проекта, е възложил сам на себе си с два договора за управление управлението на дружеството, съответно и изпълнението на дейности по проекта, като същия е отчел разходи по тези договори с цел възстановяване на сумите от бюджета на ЕС.

Според НО неоснователна и необоснована била тезата на бенефициера, че изпълнението на изискванията на европейското и национално законодателство за разходване на европейски средства принуждавало административно проектните партньори „да търсят трети лица, с конто по принцип обичайно не работят, за да заобикалят” изискванията на администрацията, контролираща СЕФСУ. Изразено е несъгласие и с твърдението на бенефициера, че „програмата в рамките, на която се реализира проектът „DANEV- GARGOV“ EOOD, се изпълнява, за да промотира и да осигури възможности за развитие на малкия бизнес, в който обичайно работят търговски предприятия на еднолични търговци, еднолични собственици на капитала, семейни фирми, в които всички са свързани лица или работят сами за себе си“.

1. На основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 1 във връзка с § 5, т. 4 ДР ЗУСЕФСУ, § 1, т. 2 ДР на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, с Решение № РД-02-14-7/03.01.2024 г. Директорът на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройството и Ръководител на Националния орган по Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020 г., въз основа на констатациите от сигнала за нередност и съобразявайки възражението на „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, е формирал извод за извършено нарушение /конфликт на интереси – чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046/, което може да бъде дефинирано като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета /Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г./ във връзка т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, и е определил финансова корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средствата на ЕСИФ по договор за управление № 001/01.10.2022 г., сключен между „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, представлявано от Б. Ж. Д., и Б. Ж. Д., с определено брутно месечно възнаграждение в размер на 5 000, 00 лв., и по договор за управление № 002/01.10.2023 г., сключен между „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, представлявано от Б. Ж. Д., и Б. Ж. Д., с определено брутно месечно възнаграждение в размер на 3 400, 00 лв.

В конкретния случай били налице всички елементи от легалната дефиниция по чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., вкл. и потенциални финансови последици за бюджета на Европейския съюз. Били налице действия на икономически оператор, които са довели до нарушаване правото на ЕС и имат последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет. Позовава се на чл. 71, ал. 1 и чл. 72, ал. 5 ЗУСЕФСУ, както и на чл. 142, ал. 1 АПК, като поради обективната невъзможност да бъде установено конкретното финансово отражение на вредите, за да се определи точно разликата между разходваните средства при наличието, респ. липсата на констатирани нарушения, при определяне размера на финансовата корекция прилага пропорционалният метод /чл. 5, ал. 1 от Наредбата/.

Решението е получено на 12.01.2024 г., видно от известие за доставяне. Ирелевантно е обстоятелството, че оспореният акт е връчен на хартиен носител, а не – по електронен път, тъй като по отношение на връчения акт е упражнено правото на жалба и същото не е преклудирано.

При така установеното от фактическа страна Административен съд – Хасково формира следните правни изводи:

Жалбата е допустима, подадена в срока по чл. 149, ал. 1 АПК от лице с правен интерес срещу индивидуален административен акт по чл. 21, ал. 1 АПК, който го засяга неблагоприятно и който подлежи на съдебен контрол.

Разгледана по същество, е НЕОСНОВАТЕЛНА.

На първо място, не е налице основание за прогласяване нищожността на оспореното решение по смисъла на чл. 168, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 146, т. 1 АПК.

На основание § 5, т. 4 ДР на ЗУСЕФСУ „доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България, този закон се прилага и за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество - органите за управление и Националните органи осъществяват правомощия по администрирането на нередности и извършването на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III; при извършване на финансови корекции органите за управление и Националните органи прилагат категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в този закон и с акта по чл. 70, ал. 2 с.з.“.

Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Наредбата същата се прилага и по отношение на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Гърция – България, като безспорно е, че функциите на Национален орган по тази програма за територията на Република България е МРРБ, чрез дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“. Следователно, този орган е отговорен за администрирането на нередности и извършването на финансови корекции.

Оспореното решение е издадено от компетентен административен орган – директорът на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ, на който е възложено да ръководи и организира дейността на националния орган по програмата за териториално сътрудничество с участието на Република България - Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Гърция-България 2014-2020, по аргумент от чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, чл. 5, ал. 1, т. 11 във връзка с чл. 29, ал. 1, т. 4 от Устройствения правилник на МРРБ и чл. 9, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 6 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор /заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството; ТР № 4/22.04.2004 г. по дело № ТР-4/2002 г. на ВАС, ТР № 1 от 21.01.2022 г. по тълк. д. № 4/2019 г., ОСС на ВАС, I и II колегия/.

Представени са и доказателства, въз основа на които се формира извод за валидността на електронния подпис на издателя на акта към датата на неговото издаване.

На второ място, не е налице основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 2 АПК.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл. 72, ал. 1 ЗУСЕФСУ „при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕФСУ“. Съгласно чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ „когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи“.

Съдът следва да установи дали оспореният акт съдържа задължителните елементи по смисъла на чл. 59, ал. 2 от АПК, конкретно посочените в т. 4 и т. 5, /фактически и правни основания за издаването му; разпоредителна част/. В конкретния случай е посочено изрично като основание за извършването на финансова корекция - нередност, изразяваща се в наличие на конфликт на интереси на бенефициера /чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ/. На основание чл. 72, ал. 5 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 2, ал. 3 от Наредбата, издадена на основание чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ, за нередността се определя и приложимият процентен показател /т. 1 Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 към Наредбата/, като е мотивирано прилагането на пропорционалния метод по чл. 72, ал. 3, изр. Първо ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Определена е една финансовата корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства ЕСИФ по сключените договори за управление между „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД и Б. Ж. Д. от 01.10.2022 г. и 01.01.2023 г. На трето място, не се констатира по делото, че са допуснати съществени процесуални нарушения, които да препятстват правото на защита на лицето, на което е определена финансова корекция.

На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на бенефициера, преди произнасяне на управляващия орган, е предоставена възможност да възрази писмено срещу налагането на финансовата корекция и срещу нейния размер, като представи коментари, бележки и/или допълнителни документи. Възражението е обсъдено в оспореното решение. Фактът, че органът не е уважил възражението, не предпоставя твърдение за допуснати процесуални нарушения, от категорията на съществените. Отделно от това, в случая не се установи несъответствие на фактите по преписката със законовите разпоредби, действащи по време, място и лица, което да обуслови извод, че за жалбоподателя е невъзможно да разбере с кое точно свое деяние /действие или бездействие/ е извършил нарушение – предпоставка да му бъде определена и финансова корекция.

Съдът формира извод, че не е налице основанието за отмяна на акта по чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 3 АПК.

На четвърто място, по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Нередност се установява при наличие на всички елементи на дадената в чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 дефиниция: а/ действие или бездействие на икономически оператор, б/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, в/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, и г/ причинна връзка между нарушението и вредата като последица.

Безспорно е, че „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, на което е предоставена безвъзмездна финансова помощ, е сключило договор за управление със свързано със същото лице, а именно – с едноличния собственик на капитала му. Безспорно е и, че нередността има финансово отражение и, че същата е налице и тогава, когато съществува възможност за нанасяне на вреда за общия бюджет. Така вж. Решение по адм. д. № 9785/2021 г., ІV отд. на ВАС.

Спорно е обстоятелството извършено ли е от жалбоподателя нарушение на правото на Съюза или на националното право, т.е. по отношение на същия в качеството му на възложител установява ли се конфликт на интереси.

Съгласно § 70 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ /предишно наименование на ЗУСЕФСУ/ „до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от ЕСИФ, разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми“.

Съгласно § 71, ал. 2 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ „приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г.“, а съгласно § 73 ПЗРЗИДЗУСЕСИФ законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“ /в сила от 01.07.2022 г./. Така вж. Решение по адм. дело № 4041/2022 г., VІІ отд. на ВАС.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ „финансова подкрепа със средства от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046“.

Съгласно чл. 61, § 1 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 „финансовите участници по смисъла на глава 4 от настоящия дял и другите лица, включително националните органи на всяко равнище, участващи в изпълнението на бюджета при условията на пряко, непряко и споделено управление, включително в подготвителните действия, в одита или в контрола, не предприемат никакви действия, които могат да поставят собствените им интереси в конфликт с тези на Съюза. Те предприемат също така подходящи мерки за предотвратяване на конфликт на интереси във функциите, за които носят отговорност, и за справяне със ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси“.

Съгласно чл. 61, § 3 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 „За целите на параграф 1 конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес“.

В мотивите на Решение № 8025 от 02.07.2021 г. по адм. д. № 5160/2021 г., VІІ отд. на ВАС, е посочено следното:

„Установяването на конфликт на интереси е предвидено в ЗУСЕСИФ като основание за отмяна или намаляване на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ и вложеното от законодателя съдържание е именно даденото в чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046, уреждащ финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, чрез които правила се цели тяхната защита от неоправдано разходване и спазване на общностна финансова дисциплина. При безспорна фактическа обстановка спорният въпрос е дали е доказан от обективна страна конфликт на интереси по съдържанието, вложено в чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046.

В контекста на процедурите за възлагане понятието „конфликт на интереси“ е свързано с принципите на добро управление, прозрачност и равно третиране. Понятието се отнася до ситуации, при които лицата, участващи в изпълнението на бюджета на Общността и имащи задължение за неговото правилно разходване, действат безпристрастно и обективно и не са опорочени по причини, свързани със семейния и емоционалния живот, политическа или национална принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг пряк или косвен личен интерес. /…/. Предполагаемият конфликт на интереси е свързан с обективни обстоятелства, засягащи доверието в независимостта или безпристрастността на субект или лице, дори и когато конфликтът на интереси не намери реално изражение или ако лицето в действителност не се възползва от ситуацията. Затова е от изключителна важност да се гарантира ефективното спазване на правилата за предотвратяване на конфликт на интереси и да се избягват всякакви съмнение относно уместността в поведението на лице, участващо в разходването на европейски средства. С включването на формулировката „ситуации, които обективно могат да бъдат възприети като конфликт на интереси“ в чл. 61 от Финансовия регламент 2018 г. разпоредбата частично се привежда в съответствие с определението за конфликт на интереси, дадено в Директивата за обществените поръчки. За разлика от последната, в Регламент /ЕС/ 2018/1046 е включено понятието „обективно“. Това означава, че рискът от предполагаем конфликт на интереси следва да се основава на обективни и разумни съображения, т.е. следва да бъдат подложени на проверка фактическите данни за наличие на връзки между функциите и съответния интерес.“.

В конкретния случай едноличен собственик на капитала на „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД е Б. Ж. Д., който по силата на чл. 147, ал. 1 ТЗ може да управлява и представлява дружеството лично или чрез определен от него управител. Б. Ж. Д., в качеството му едноличен собственик, по аргумент от чл. 147, ал. 3 ТЗ е сключил договори за управление и контрол със себе си от 01.10.2022 г. и 01.01.2023 г. Органът, издател на оспорвания акт, нито оспорва сключването на договорите, нито твърди, че същите не са породили действие. Управител на дружеството безспорно е Б. Ж. Д., вписан в Търговския регистър, воден от Агенцията по вписванията. Т.е. едно и също лице осъществява управленска и контролна функция, въз основа на което получава и възнаграждение.

Наличието на тази връзка между едноличния собственик на капитала и управителя на дружеството обуславя наличието на интерес, който опорочава безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник в изпълнението на бюджета на Съюза, като следва да се допълни, че частният интерес, който възниква, води до облага от материален характер /доход в пари и имущество/ за свързаното с бенефициера лице. Пристрастността е установена само въз основа на обективно положение, като не може да се изисква да се докаже, че бенефициерът е действал пристрастно. Възложителят и изпълнителят са едно и също лице, което влияе, както по отношение възлагането на услугата по договора за управление и контрол, така и по нейното изпълнение. Лицето, явяващо се едноличен собственик на бенефициера, е сключило със себе си договори за управление и контрол, въз основа на които договори са получени възнаграждения. В конкретния случай частният интерес възниква следствие на облага от материален характер за представляващия бенефициера „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД Б. Ж. Д. /получаваните възнаграждения/ при осъществяваната от него управленска и контролна функция, което безспорно съставлява достатъчно основание за наличието на конфликт на интереси. Не би могло да се сподели твърдението, че трябва да са налице други факти, за да се приеме, че безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник, е опорочено. Така установените по делото факти са обективни обстоятелства, които съответстват на съдържанието на понятието икономически интерес по смисъла на член 61, § 3 от Регламент /ЕС/ 2018/1046.

В случая частният интерес на бенефициера, който възниква в следствие на облага от материален характер за свързаното с него лице, съставлява достатъчно основание за наличието на конфликт на интереси. Не би могло да се приеме, че Б. Ж. Д. не е от кръга на визираните по член 61, параграф 1 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 субекти. В конкретния случай жалбоподателят като партньор по проекта с едноличния собственик на капитала Б. Ж. Д. е сключил договори със свързано с него лице, а именно - с Б. Ж. Д., които са опорочени както по причини, свързани с икономически интерес, така поради друг пряк или косвен личен интерес, който не се оспорва от жалбоподателя. За изпълнението на договорите ще бъдат разходвани получени от бенефициера средства именно по проекта, в който той е партньор. Същият трябва да разходва получените средства от ЕСИФ законосъобразно, т.е. средствата, платени по договорите, да бъдат в съответствие с приложимото право и в частност с чл. 61 от Регламент /ЕС/ 2018/1046.

Неоснователно е твърдението в жалбата, че не е налице конфликт на интереси по отношение на бенефициера. Безспорно е налице такъв, тъй като конфликтът е възможен и се установява именно във връзка с разходването на получените от бенефициера средства. Изпълнителят по договорите за управление е лицето, представляващо дружеството, участващо в изпълнението и управлението на бюджета по сключения договор за финансиране със средства от ЕСИФ. Конфликтът е възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера средства, представляващи безвъзмездни помощи за външни дейности на Европейския съюз. Извод в обратна посока бе се извел само в хипотезата, в която възнагражденията по сключените договори за управление не се изплащат със средства от ЕСИФ, съответно – не се иска възстановяването им именно с тези средства. В случая се констатира безспорно, че възнагражденията по договорите за управление са включени като разходи по проекта, видно от представения доклад, отразяващ резултатите от проверката.

Основанието за финансова корекция, представляващо конфликт на интереси съгласно чл. 61 Регламент /ЕС/ 2018/1046, правилно е квалифицирано по т. 1 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Съгласно чл. 2, ал. 3 от Наредбата приложимите процентни показатели за финансови корекции по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕФСУ са определени в приложение № 2. Когато по отношение на бенефициера е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 61 от Регламент 2018/1046, размерът на финансовата корекция е 100 %, какъвто процентен показател е определен и в настоящия случай.

На следващо място, с оспореното решение е определена финансова корекция в размер на 100 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средствата на ЕСИФ по договор за управление № 001/01.10.2022 г., сключен между „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, представлявано от Б. Ж. Д., и Б. Ж. Д., с определено брутно месечно възнаграждение в размер на 5 000, 00 лв., и по договор за управление № 002/01.01.2023 г., сключен между „ДРИЙМ ТИЙМ ВИЖЪН“ ЕООД, представлявано от Б. Ж. Д., и Б. Ж. Д., с определено брутно месечно възнаграждение в размер на 3 400, 00 лв.

В проведено на 12.03.2024 г. открито съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя твърди, че известният размер към датата на издаването на решението, т.е. сумата, която не е призната, е 11 276, 23 евро, наложена върху всички разходи по съответните договори за управление.

От представените от ответника писмени доказателства в превод на български език е определен първоначално размер на недопустимите разходи поради подадения сигнал за конфликт на интереси по договорите за управление на Б. Д. – 11 276, 23 евро, а впоследствие поради наличие на решение за конфликт на интереси по договорите за управление на Б. Д. - 11 920, 34 евро.

Определената окончателно сума, представляваща недопустими разходи, с оглед разпределената доказателствена тежест не е оспорена от жалбоподателя, вкл. и чрез обективиране на доказателствено искане за назначаване на експертиза с цел изясняване на действителния размер на недопустимите разходи, и който, чрез процесуалния си представител, изрично заявява, че не е наясно от къде идва конкретното разминаване.

Настоящата съдебна инстанция приема, че липсва спор относно размера на недопустимите разходи, вкл. и доколкото финансовата корекция се налага само върху стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, а единствено разминаване по отношение на допустимите разходи, спрямо които е определена финансовата корекция като размер, би могло да повлияе върху определяне на дължимата за образуване на съдебно производство държавна такса /чл. 27, ал. 6 ЗУСЕФСУ/.

Следва да бъде уточнено, че ответникът е приел по данни от контрольора, извършил проверката за верификация на разходите по проекта въз основа на правилата за Програмата, обща стойност на разходите, свързани с договора, декларирани от бенефициера в искането за възстановяване на суми от двата договора в размер на 5 482, 23 лева или 2 803, 06 евро, от които не е верифицирана сумата в размер на 2 803, 06 евро, равняваща се на 100 % от предложената финансова корекция. Тази сума в действителност не съответства на посочената в докладите за проверка, но както правилно е конкретизирал органът, това е сумата, която всъщност бенефициерът е поискал да му бъде възстановена като сума по двата договора и която сума не е верифицирана към искането за първо ниво на контрол като представляваща 100 % от предложената финансова корекция. Органът не е правил анализ относно недопустимостта на разходите на проекта, нито е приел същите като основа за определяне размера на финансовата корекция. Ако хипотетично се приеме, че осъществилите се факти субсумират хипотеза на недопустимост на направените разходи, каквито твърдения липсват от страна на ответника, то тези факти не могат да обосноват нередност по чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ. Нередността като административна мярка в действителност е отмяна на публичния принос, представляващ допустими разходи от финансиране чрез със средства от ЕСИФ, поради което изводът за недопустимост на даден разход не може да обективира воля за определяне на финансова корекция /така вж. Решение по адм. дело № 7027/2023 г. на ВАС, Седмо отд./. В конкретния случай е ирелевантно в какъв размер е била поискана и верифицирана сума, доколкото този факт не се изследва в хода на настоящото производство по налагане на финансова корекция, различно от производството на отказ от верификация на разходи поради определянето им като недопустими /чл. 64, ал. 3 ЗУСЕФСУ/ или поради това, че е започната процедура по администриране на нередност /чл. 64, ал. 1 ЗУСЕФСУ/. От значение е всъщност дали финансовата корекция е определена като процент от стойността само на разходите, които са допустими, и само на тези от тях, които са финансирани със средствата на ЕСИФ, което безспорно се установява от оспорваното решение.

В чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ изрично е регламентирано, че чрез извършване на финансова корекция се отменя предоставена подкрепа или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект. Това значи, че „изчисление“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т.е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор, не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3, изр. Второ ЗУСЕФСУ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. В този смисъл Решение по адм. дело № 1159/2021 г. на ВАС, Седмо отд.

При това абсолютен размер на финансовата корекция в случая не може да бъде посочен, а определянето й по пропорционалния метод върху установена от закона основа, върху която тя ще се прилага, е от значение единствено при изпълнение на акта, т.е. от значение е за начина, по който следва да се извърши определената с акта финансова корекция на основание чл. 75, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В този смисъл Решение по адм. дело № 5099/2021 г. на ВАС, Седмо отд. Това е така, тъй като какъв е размерът на допустимите разходи, съответно - какъв е окончателният размер на финансовата корекция по договора, може да се установи едва след окончателното приключване на процедурата по верификация на средствата от ЕСИФ по договора. В този смисъл Решение по адм. дело № 6842/2020 г. на ВАС, Седмо отд.

На последно място, с налагането на финансовата корекция се постига и целта на закона, посочена в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ.

На основание чл. 71, ал. 5 ЗУСЕФСУ основание за приключване на процедурата по администриране на нередността е извършената финансова корекция. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход /чл. 71, ал. 2 ЗУСЕФСУ/. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕФСУ „размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи.“. Предвид това, основа за финансовата корекция не може да бъдат допустимите разходи по сключените договори, а основа за финансовата корекция са допустимите разходи, които са финансирани от ЕСИФ по конкретните договори, посочено и от административния орган в конкретния случай.

Доколкото поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод съгласно чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ, съответно - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Извод: не са налице и основанията за отмяна на акта съгласно чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146, т. 4 – т. 5 АПК.

По изложените съображения жалбата следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 37 ЗПП във връзка с чл. 24, изр. Второ НЗПП, по аргумент от чл. 25а, ал. 3 НЗПП /изготвяне на отговор без явяване в заседание/, в полза на МРРБ, в структурата, на което е органът, издател на оспорения акт, следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 50 /петдесет/ лева/.

Въз основа на горното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 3 АПК, Административен съд – Хасково