Решение № 1067 от 25.7.2024 г. на Софийски градски съд по дело № 2222/2021 г.

Производството по делото е образувано по искова молба на „Е.••“ ООД, ЕИК •••• срещу „К.Г.М.И. 3“ АД, ЕИК ••••. Ищецът „Е.••“ ООД твърди, че след процедура по възлагане на обществена поръчка, между него и ответникът „К.Г.М.И. 3“ е сключен Договор за възлагане поръчка за доставка № 67 от 27.05.2019 г., в резултат на което ищецът продава на ответника договорените стоки – термоплатна за гъвкави компенсатори за прахоприготвящи системи ППС, топла кутия, газоходи и въздуховоди. За предаването на стоки са изготвени приемо - предавателни протоколи, като и са издадени фактури, като за четири от издадените шест фактури, ответникът не е изпълнил задължението си да заплати доставката на стоките в размер на общо 189 110, 40 лева. Било уговорено, че доставката следвало да се заплаща в рамките на 60 дни от доставката. Приемането е станало без възражения. С писмо от 12.12.2019 г. ответникът е признал процесните вземания, след като е поискал потвърждение на салдото. В договора била уговорена неустойка за забава –чл. 10.1 от ОУ, която към настоящия момент възлизала на 15 128, 83 лева, като максимален уговорен размер, при общ размер на забавата – 42 288, 83 лева. Също така ищецът бил предоставил гаранция в размер на 6 739 лева, която следва да се освободи на основание чл.3.6 от договора. Иска от съда да осъди ответника да му заплати посочените суми – 189 1110, 40 лева – цената на доставените стоки, 15 128, 83 лева – неустойка и сумата от 6 739 лева – подлежаща на връщане гаранция. Ответникът „К.Г.М.И. 3“ АД оспорва исковете като неоснователни. Не оспорват сключването на договор за възлагане поръчка за доставка № 67 от 27.05.2019 г., както и стойността му в размер на 224 620 лева. Също така не оспорва доставката на процесните стоки по шестте фактури. Ответникът поддържа твърдение, че поради установени от него дефекти на процесните компенсатори, след тяхното инсталиране в 4 енергоблока в ТЕЦ К. МАРИЦА ИЗТОК 3, той отказал плащане по останалите четири фактури, издадени от ищеца, а именно: фактура № 0000000184/21.06.2019 г. ( за сумата от 74 812, 80 лева с ДДС), фактура № 0000000185/04.07.2019 г. ( за сумата от 53 800, 80 лева с ДДС), фактура № 0000000186/04.07.2019 г. ( за сумата от 43 851, 60 лева с ДДС), фактура №0000000189/05.07.2019 г. ( за сумата от 16 645, 20 лева с ДДС). Недостатъците не били явни, като при доставката не са били открити. Също така посочва, че е налице забава от страна на ищеца, след като последният е следвало да достави стоките не по-късно от 27.06.2019 г., а видно от фактури последният се е забавил до 04.07.2019 г. и 05.07.2019 година. Поради това се твърди, че ищецът дължи неустойка в размер на 0, 5 % за всеки ден закъснение, но не повече от 8 % от общата стойност на договора, т.е неустойка в размер на 4 655, 13 лева. Излага доводи за несъответствие на доставените компенсатори за енергоблокове с уговореното в договора. При инсталирането им се проявили непригодност на материалите на стоките, за което ответникът е информирал ищеца, който обаче не предприел действия по доставка на стоки – компенсатори без недостатъци. Всички дефекти довели до необходимост ответникът да сключи два нови договора за доставка на компенсатори с трето лице. Счита, че ищецът носи гаранционна отговорност за посочените скрити недостатъците на доставените стоки, като продавачът е длъжен да обезщети купувача за направените разходи по сключените договори за доставка на заместващите стоки, които са в размер на 105 976 лв. без ДДС и 117 000 лева без ДДС. При условията на евентуалност прави възражение за прихващане със сумата от 222 976- разходи за доставка на заместващи стоки. В условията на евентуалност, спрямо първото възражение за прихващане, прави второ възражение за прихващане със сумата за неустойка за забава в размер на 4 655, 13 лева, като се твърди забавено изпълнение. С допълнителна искова молба ищецът поддържа направените с исковата молба твърдения и оспорва възраженията на ответника срещу основателността на исковете. Оспорва твърденията на ответника, че са налице скрити недостатъци по отношение на доставените стоки. На 14.11.2019 г. е бил подписан констативен протокол за техническото състояние за доставените стоки, въз основа на което били доставени три нови компенсатори, за заместване на проявилите недостатъци три броя компенсатори Г2-12, Г14, Г17. Изтъква се, че ответникът не е уведомявал ищеца за недостатъци останалите доставени компенсатори, като в договора било уговорено, че при откриване на недостатъците ответникът е длъжен да уведоми ищеца. Също така представените от ответника договори за доставка на заместващи стоки са сключени година след доставката на процесните стоки, и то в гаранционния срок по договора между ищеца и ответника. Не се установявало и, че сключените договори са за заместващи стоки. Сочи се, че доставките са осъществявани след съгласуване с ответника. В допълнителния отговор „К.Г.М.И. 3“ АД поддържа направените възражения. Изтъква се, че едва месец след монтирането на компенсаторите, са открити процесните недостатъци – неустойчивост на текстилното покритие, като този недостатък засяга всички доставени от ищеца компенсатори, за което ищецът бил уведомен на проведени срещи с представители на ответника. Поради това счита, че ищецът е уведомен за недостатъците. Въпреки това ищецът не предложил и осигурил адекватна замяна на доставените негодни стоки., с предаване на други такива, при който е използван друг, подходящ текстилен материал. Поддържат се възраженията. Съдът, след като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна следното: Установява се от представените писмени доказателства, че между ищеца, в качеството му на изпълнител и ответника в качеството му на възложител, е сключен договор за възлагане поръчка за доставка № 67 от 27.05.2019 година. Съгласно чл.1 от договора възложителят възлага и изпълнителят приема да извърши доставка на термоплатна за гъвкави компенсатори за прахоприготвящи системи ППС, топла кутия, газоходи и термоплатна за гъвкави компенсатори за въздуховоди, съгласно техническата спецификация на възложителя (приложение № 2) и офертата, представена от изпълнителя и проверена от Възложителя (приложение №3), срещу договорено възнаграждение съгласно протокол от проведено публично състезание. Съгласно чл.2, ал.1 от договора, общата стойност на договора е 224 620 лева без ДДС за следните обособени позиции: 1. Доставка на термо платна за гъвкави компенсатори за прахоприготвящи системи, топла кутия, газоходи- 213 816 лева.; 2. Доставка на термо платна за гъвкави компенсатори за въздуховоди- 10 804 лева. Съгласно чл.2, ал.3 от договора, цената на доставката се заплаща до 60 дни след доставката на стоката, представяне на данъчна фактура, сертификат за доставени материали и приемо- предавателен протокол, представени от Изпълнителя и проверени от Възложителя. Съгласно чл.3, ал.1 при подписването на договора изпълнителят представя гаранция за добро изпълнение на стойност 3% / три процента/ от общата стойност на договора под формата на банкова гаранция със срок на валидност за целия срок на действие на договора плюс 30 дни след прекратяването на договора или паричен депозит или застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя, а според чл.3, ал.6 гаранцията за добро изпълнение следва да бъде освободена от възложителя и върната на изпълнителя не по- късно от 30 дни след датата на изпълнение на задълженията на изпълнителя. Възложителят има право да задържи паричния депозит или да се удовлетвори от банковата гаранция, съответно от застраховката, в случай че договора бъде развален на основание чл.7.4 (чл. 3, ал.7). Стоките се доставят по график след поръчка за доставка от възложителя в 30 дневен срок, съгласно чл. 4, ал.1, а според ал.5 договорът е сключен със срок на изпълнение 30 дни от датата му на сключване. В чл.5, ал.1 е посочено, че гаранционният срок на стоките е 12 месеца след монтаж, но не по- късно от 24 месеца от доставката им, като съгласно ал.2 рекламации за липси, нарушена опаковка и др. се правят при приемането на стоката от Възложителя. В чл.5, ал.3 от договора е предвидено, че при установяване на количествени несъответствия и/или недостатъци в качеството възложителят е длъжен да свика комисия, в която да участва представител на изпълнителя, а ако изпълнителят не изпрати представител, протокол от установеното се съставя в присъствието на агент по оценяване на съответствието и стоковия контрол. В чл. 5, ал.4 от договора е предвидено, че при доставка на изцяло или отчасти повредени стоки, както и при наличието на явни недостатъци и дефекти, или при доставка на стоки които не съответстват на техническата спецификация, възложителя може да върне стоката на изпълнителя или да иска отстраняване на недостатъците и дефектите за сметка на изпълнителя, като е предвидено, че възложителя ще информира писмено изпълнителя за всички дефекти, проявили се през гаранционния срок (чл.5, ал.5). Всичките разходи, свързани с отстраняването на дефектите по време на гаранционния срок е предвидено да са за сметка на изпълнителя. Съгласно чл.6, ал.1 от договора, в случай че изпълнителя допусне по своя вина неизпълнение на което и да е задължение, произтичащо от този договор и/или закъснее с приключването на изпълнението в договорения срок, с изключение на случаите на форс мажор, изпълнителят дължи неустойка в размер на 0, 50 % за всеки ден закъснение, но не повече от 8% от общата стойност на договора, а според чл.6, ал.2 от договора при доставка на стоки, неотговарящи на този договор те ще се считат недоставени, а изпълнителят дължи неустойка в размера, посочен в т.6.1 на този раздел от договора до датата, на която същите бъдат поправени или заменени с нови, отговарящи на изискванията. Между страните не се спори, че към договор 67/27.05.2019 г. са приложими ОУ, приложими към договорите за обществени поръчки, сключвани от К. Марица Изток 3 АД Поръчката по договора е публикувана в Официалния вестник на Европейския съюз, раздел Информация и онлайн формуляри, на датата на сключване на договора- 27.05.2019 година. По делото е приложена и техническа спецификация относно „Доставка на термоплатно за гъвкави компенсатори за ППС, Топла Кутия, Газоходи, Въздуховоди“ (стр. 149-157 по делото), в която техническите спецификации, на които следва да отговаря термоплатното за гъвкави компенсатори, за която не се спори, че е част от документацията по обществената поръчка, в резултат на която е сключен процесния договор. По делото са представени и 6 броя фактури с доставчик Е.•• ЕООД и получател К. Марица изток 3 АД - фактура № 0000000179 от 30.05.2019 г. за сумата от 2104, 80 лева с ДДС, фактура № 0000000182 от 13.06.2019 г. за сумата от 50 990, 40 лева, фактура № 0000000184/21.06.2019 г. за сумата от 74 812, 80 лева с ДДС, фактура № 0000000185/04.07.2019 г. за сумата от 53 800, 80 лева с ДДС, фактура № 0000000186/04.07.2019 г. за сумата от 43 851, 60 лева с ДДС, фактура №0000000189/05.07.2019 г. за сумата от 16 645, 20 лева с ДДС. Към фактурите, предмет на спора са представени и приложени приемо-предавателни протоколи, подписани от представители на двете страни за доставка на описаните компенсатори по модели и брой от всеки вид. Представен е и протокол за изпитване № 116 2242/10.12.2019 г.от Лаборатория за изпитване на строителни продукти с продукт за изпитван „Огъваеми хидроизолационни мушами и три вида компенсатори“. Съобразно въпросния протокол продуктите за изпитване съответстват на БДС ISO Стандарт. Заявката за изпитване е подадена от Е.•• ООД. Изследването е извършено върху проби, предоставени от заявителя. Между страните не се спори че сумите по първите две фактури са изцяло заплатени от ответника. От представеното към исковата молба извлечение от банковата сметка на ищеца се установява, че Е.•• ЕООД е превел на и К. Марица изток 3 АД гаранция в размер на 6739 лева на 27.05.2019 година. Във връзка с твърдените недостатъци в доставените от ищеца стоки като доказателство са приети уведомление за претенция от 17.10.2019 г. и уведомление за събитие от 17.10.2019 г. относно компенсатор Г2-12 - дясно. Констатирано, е че по вертикала е налице нарушение на покритието на горния слой на термоплатното (стр. 66-68 по делото). Документите са подписани от двете страни на 18.10.2019 година. Представеното уведомление за претенция от 17.10.2019 г. и уведомление за събитие от 17.10.2019 г. относно компенсатор Г2-12 ляво и дясно. Констатирано е, че при инспекция на компенсатор Г-12 ляво и дясно е установено нарушение на покритието на горния слой на термоплатното. Дефектите са установени по двата вертикала ляво и дясно на двата компенсатора. Документите са подписани от двете страни на 18.10.2019 година (стр. 69-71). Видно от уведомление за събитие от 28.10.2019 г. и уведомление за претенция от 28.10.2019 г. относно компенсатор Г-14 ляво, дясно и Г-17 ляво (стр. 71-75), е констатирано, че при инспекция на компесатор Г-14 ляво и дясно и Г-17 ляво е установено нарушение на покритието на горния слой на термоплатното. Дефектите са установени по двата вертикала ляво и дясно на двата компенсатора. Документите са подписани само от Възложителя на 28.10.2019 година. Видно от констативен протокол от 14.11.2019 г. (стр. 76-82 по делото), подписан от двете страни, са описани следните недостатъци: по отношение на уплътнително платно expansion joint Flexgen-X-F Special- 1. КА 1 ОГ 70 ляво потъмняло платно в следствие на не затегнати болтове на притискащи фланци. Леко разкъсване по вертикала механично. 2. КА 4 ОГ 80 ляво потъмняло платно в следствие на не затегнати болтове на притискащи фланци. Изгоряло в горния край. Натрупан въглищен прах. 3. Няма видими дефекти по останалите; по отношение на компенсатор колектор ШПП, поз.5 гъвкав компенсатор Fluaflex Ф673/ Ф405 коничен- недобър монтаж. Няма видими дефекти.; по отношение на компенсатор колектор КПП II поз. 5 гъвкав компенсатор Fluaflex Ф673/ Ф405 коничен- потъмняване от натрупан прах. Няма видими дефекти; по отношение на текстил компенсатор 421394-Г14/ 03.101.09.00, поз.1 гъвкав елемент за компенсатора- нарушено покритие на горния слой по вертикалната част. Нарушено покритие на горния слой вертикалната част. Останалата част е от друга фирма. Съставени протокол 9.1. и 9.2. за всички дефекти.; по отношение на текстил компенсатор 421396-Г17/03.101.12.00, поз.1 гъвкав елемент за компенсатора- нарушено покритие на горния слой по вертикалната част от двете страни. Съставени протокол 9.1. и 9.2. Подменен участък около 1, 5 м. При допир е крехък.; по отношение на текстил компенсатор Г2№12 03.101.15.00, поз.1 гъвкав елемент за компенсатора- съставени протокол 9.1 и 9.2. Доставени 3 броя нови компенсатори в склада на КГОБ. По претенция, съгласно т.5 гаранции за качество, рекламации от договора; по отношение на текстилно тройно уплътнение Expansion joint Fluaflex 30x- MB 30 и MB 60 изгорял горен край. МВ 20 и дясно, МВ 40 и дясно, МВ 80 и ляво. Натрупан въглищен прах. От писмо, изх. № 042/25.11.2019 г. от управителя на ищцовото дружество до ответника се установява, че ищцовото дружество е уведомено за констатациите на комисията, направени са предположения за някои от констатираните проблеми (свързаните с натрупан въглищен прах) и е направено искане за предприемане на действия след резултати от тестове за установяване дали е налице нарушаване на покритието на горния слой, както и за оценка работоспособността на компенсаторите. По делото са представени още и следните приемо- предавателни протоколи: 1) приемо- предавателен протокол от 01.11.2019 г. съобразно, който в изпълнение на уведомление за претенция от 16.09.2019 г. и 17.09.2019 г., подписани от представителите на изпълнителя и възложителя на 18.09.2010 г., изпълнителят Е.•• ЕООД доставя и предава на възложителя К. Марица изток 3 АД гъвкави елементи на компенсатор Г2-12 – термоплатна за гъвкави компенсатори. Приемо- предавателния протокол е подписан и от двете страни по настоящото производство; 2) приемо- предавателен протокол от 27.12.2019 г., съобразно който в изпълнение на уведомление за претенция от 28.10.2019 г. изпълнителят доставя и предава на възложителя гъвкави елементи на компенсатор Г14 и един брой гъвкав елемент на компенсатор Г17; По делото са представени протоколи за изпитване, проведени в лаборатория „А.“ АД (стр. 84-93) с пробен образец платове от текстилен компенсатор 421394- Г15/ 03.101.10.00., с пробен образец платове от текстилен компенсатор Г12 №1203.101.15.00 / бял/, с пробен образец платове от текстилен компенсатор Г12 №1203.101.15.00- тъмно син плат, светло сив плат- промазан и червен плат- промазан, с пробен образец платове от текстилен компенсатор Г12 №1203.101.15.00- тъмно син плат, светло сив плат- промазан и червен плат- промазан, с пробен образец платове от текстилен компенсатор 90KFC- MMO11/ течка на възврата/- тъмно сив плат и светло сив плат- промазан, с пробен образец Платове от текстилен компенсатор 90KFC- MMO11/ течка на възврата/- тъмно сив плат и светло сив плат- промазан, с пробен образец платове от текстилен компенсатор Г12 №1203.101.15.00- тъмно сив плат и червен плат- промазан, с пробен образец платове от текстилен компенсатор Г12 №1203.101.15.00- тъмно сив плат и червен плат- промазан. По делото е представен договор №70 от 23.06.2020 г. с възложител ответното дружество и изпълнител „Ф.И.“ ЕООД, по силата на който възложителя възлага и изпълнителя приема да извърши доставка на термоплатна и гъвкави компенсатори за котлоагрегат. Съгласно чл.2 от Договора възнаграждението на изпълнителя възлиза на 117 000 лева без ДДС. Представен е и договор №25 от 14.04.2021 г. с възложител ответното дружество и изпълнител „Ф.И.“ ЕООД, по силата на който възложителя възлага и изпълнителят приема да извърши доставка на термоплатно и изолационни възглавници за гъвкави компенсатори за ППС, топла кутия, газоходи и въздуховоди. Съгласно чл.2 от Договора възнаграждението на изпълнителя възлиза на 105 976 лева без ДДС. От представеното по делото извлечение от сметките на ответното дружество се установява, че същото е заплатило на „Ф.И.“ ЕООД дължимите възнаграждения по гореописаните договори- на 08.09.2020 г. е превело сумата от 140 399, 55 лева с ДДС, а на 28.07.2021 г. сумата от 127 171, 20 лева с ДДС. Като свидетел по делото е разпитан С.С. - служител на ищцовото дружество Е.•• ЕООД. Свидетелят заявява, че е отговарял за доставката на процесните компенсатори за ответника. Сочи, че още със сключването на договора утвърдения по график за доставка не се спазвал, а се изменил по съгласие на страните. Това била една от причините за забавата. Втората била, че на ищцовото дружество били възложени спешни поръчки от ответника. Твърди, че е участвал в групата, която е осъществила огледа на процесните компенсатори, като първа среща и оглед с представители на двете страни, направена още през месец август, а след това на 14.11.2019 г. по инициатива на свидетеля се събрала комисия, която пак направила оглед и се съставил констативен протокол, който бил подписан от представителите на Е.•• ООД с „особено мнение“. В процеса на експлоатация на компенсаторите били получени три уведомления за събития и три претенции за подмяна на дефектирали компенсатори. Свидетеля уточнява, че не се касае за брой компенсатори, а за вид- Г2-12, Г2-14 и Г-17. Потвърждава, че са доставени нови компенсатори от трите вида. Твърди, че след 14 ноември 2019 г. ищцовото дружество не е получавала никакви други уведомления за недостатъци по доставените компенсатори. Сочи, че причината за дефектиране на компенсатор Г-12 според него като енергетик била външна намеса. Твърди, че лично взел мостра от платовете, от които са произведени компенсаторите и ги изложил на УВ- лъчи, и нямало никакви дефекти. По делото е разпитан и свидетелят А.Ж.- главен инженер в ответното дружество К. Марица изток 3 АД. Свидетелят Ж. заявява, че е запознат с процесния договор с предмет доставка на текстилни компенсатори и газови трактори. Тези компенсатори били гъвкави и служели да поемат топлинното разширение там където имало ламарина. По отношение на компенсатор Г2-12 сочи, че същият, след монтажа му започнал да се саморазрушава – появили се разкъсвания, които при експлоатацията на блока обхванали цялата дължина на компенсатора. Относно компенсатор Г 12 след било установено, че е започнал да се саморазрушава, до следващия ремонт – обикновено юни месец не е могъл да бъде сменен, тъй като компенсаторите могат да бъдат подменени само през лятото, когато се всички блоковете се спират за ремонт – един за основен ремонт 70 дни, другите – за период от по 21 дни. Впоследствие открили дефекти и в други компенсатори- Г-14 и Г-17. Независимо, че видели, че се саморазрушава компенсатора Г2-12, вложили доставените от ищеца компенсатори Г-14 и Г-17, тъй като ремонтът бил започнал и не разполагали с други компенсатори. След като открили дефектите веднага се свързали с ищеца, за да му бъде показан недостатъка. Съставили се протоколи за някои от дефектиралите компенсатори- Г2-12, Г-14 и Г-17. Сочи че представителя на ищцовото дружество се съгласил с констатираните дефекти. Твърди, че свидетелят С. носел нови текстилни компенсатори с твърдение, че са по- добри. Новите, донесени от С. компенсатори не били монтирани, тъй като нямало техническа възможност. Визуално имало разлика между текстила на новите донесени платове и на дефектиралите модели компенсатори. Бил съставен само един констативен протокол, защото ответното дружество не виждало смисъл да продължава да съставя протоколи за несъответствие, тъй като компенсаторите от тази доставка били от един и същ текстил, поради което и било ясно, според свидетеля, че проблемът е общ – касае се за един и същ материал. Твърди, че първоначално служителите на ищеца мислели, че компенсатора е дефектирал поради външно въздействие, защото се е намирал на достъпно място, но в последствие след като дефектирали и още два компенсатора, до които нямало достъп, ищецът се отказал от тезата си. Втората теза на ищеца била, че компенсаторите дефектирали, защото им въздействат слънчевите лъчи, но след като ответното дружество им създало сянка, дефектът продължил да е налице. Потвърждава, че са съставени три броя уведомления за настъпили събития и три броя уведомления за претенции по отношение на компенсаторите Г2-12, Г-17 и Г-14, като повече претенции не са били изпращани на ищеца. По делото е разпитан като свидетел и Т.Г. – ръководител „Котелно обслужване“ в ответното дружество. Потвърждава, че са били направени рекламации по отношение на компенсаторите Г2-12, Г-17 и Г-13. Свидетелят заявява, че той е изпратил проби от текстила от който са направени компенсаторите за изследване в лаборатория „А.“. След като дефектирали компенсаторите на ищцовото дружество, в ответното дружество преценили, че е твърде рисково и скъпо да продължат да използват компенсаторите им, поради което не монтирали подменените компенсатори и останалите компенсатори, които е доставил ищеца. Тези доставени от Е.•• ЕООД компенсатори се намирали в склада на Контур Глобал. Сочи, че в констативният протокол били описани всички дефекти към онзи момент. През зимата имало и други, но те били отстранени в следващ планов ремонт. Сочи, че не му е известно в писмен вид да са били отправяни други уведомления за настъпили събития до „ Елмонт“. Съдът кредитира показанията на разпитаните свидетели, като отчита, че свидетелят С. в служител на ищцовото дружество, а свидетелите Ж. и Георгиев - на ответното дружество, поради които спрямо техните показания следва да се приложи и нормата на чл. 172 от ГПК. Същевременно обаче, Съдът намира, че относно непосредствено възприетите факти – посещенията на място, където са монтирани процесните компенсатори, относно вземането на проби за провеждане на изследвания, съставяне на констативен протокол, показанията не си противоречат, а се потвърждават и от събраните писмени доказателсва по делото. По делото е изслушана съдебно- счетоводна експертиза от вещото лице А. Д., като Съдът изцяло кредитира заключението като обективно и компетентно изготвено. Заключението на съдебно-счетоводната експертиза не е оспорено от страните по делото.Вещото лице Д. е посочило, че процесните фактури са отразени в счетоводството на ищеца по сметка 411 „ Клиенти“, в месеците в които са издадени. Осчетоводени били следните фактури: фактура № 0000000179 от 30.05.2019 г. за сумата от 2104, 80 лева с ДДС, фактура № 0000000182 от 13.06.2019 г. за сумата от 50 990, 40 лева. По останалите фактури не били отразени плащания. От счетоводната справка предоставена от ищеца било видно, че по фактура № 0000000184/21.06.2019 г. за сумата от 74 812, 80 лева с ДДС, фактура № 0000000185/04.07.2019 г. за сумата от 53 800, 80 лева с ДДС, фактура № 0000000186/04.07.2019 г. за сумата от 43 851, 60 лева с ДДС, фактура №0000000189/05.07.2019 г. за сумата от 16 645, 20 лева с ДДС, ищецът има вземане към ответника в общ размер от 189 110, 40 лева. От представената от ответника счетоводна справка се установявало, че процесните фактури са отразени както следва: по фактури 0000000179 и № 0000000182 са отразени плащания, а по останалите четири фактури е отразено, че липсват плащания. Ответното дружество представило и извлечение от банкова сметка, видно от която сумата по фактура № 0000000179 е заплатена на 10.07.2019 г., а по фактура № 0000000182 на 16.07.2019 година. Вещото лице констатирало, че от документите, изпратени от НАП се установява, че процесните фактури са отразени в дневниците „покупки“ от ответника в месеците, в които са издадени. Според вещото лице Д. законната лихва за забава е в общ размер на 42 288, 83 лева, изчислена както следва: по фактура № 0000000184/21.06.2019 г. за сумата от 74 812, 80 лева с ДДС законната лихва за забава е в размер на 16 896, 58 лева; по фактура № 0000000185/04.07.2019 г. за сумата от 53 800, 80 лева с ДДС, лихвата за забава е в размер на 11 956, 69 лева; по фактура № 0000000186/04.07.2019 г. за сумата от 43 851, 60 лева с ДДС законната лихва за забава е в размер на 9 745, 58 лева; по фактура №0000000189/05.07.2019 г. за сумата от 16 645, 20 лева с ДДС законната лихва за забава е в размер на 3 689, 98 лева. Изчислената съгласно текста на чл.10.1 от ОУ неустойка върху забавената сума възлиза на 15 128, 83 лева. Установява се внасяне по сметката на ответника от ищцовото дружество парична гаранция в размер на 6 739 лева, като от счетоводните записи на ответника не се установява връщане на гаранцията. В счетоводството на ответника фактурите, издадени от „Ф.И.“ ЕООД - фактура № 0000000489/ 04.08.2020 г., фактура № 0000000491/ 07.08.2020 г., както и фактура 00000000503/04.06.2021 г. са отразени в дневниците за покупки и са отразени за месеците септември 2020 г. и юли 2021 г. в счетоводството на ответното дружество, като фактура № 0000000489/ 04.08.2020 г е отразена като платена на 08.09.2020 г. за сумата от 65 307, 74 лева, фактура № 0000000491/ 07.08.2020 г. е отразена като платена на 08.09.2020 г. за сумата от 75 091, 81 лева, фактура 00000000503/04.06.2021 г. е отразена като платена на 28.07.2021 г. за сумата от 127 171, 20 лева. Вещото лице Д. е посочило, че в счетоводствата на страните е извършвано редовно записване, съобразно търговските регистри. По делото е прието заключението на съдебно- техническа експертиза, изготвено от вещото лице М. П. – специалист Технология на текстилните материали. Вещото лице П. е посочило, че платовете, от които са направени компенсаторите, доставени от ищеца са устойчиви на 95-98% сярна киселина, както и на амонячна вода с 25-27 % амоняк, като всички четири вида от процесните компенсатори () Г2-12, Г1-3, Г-14 и Г-17, които са изследвани могат да работят в среда с концентрация 95-98% сярна киселина и на амонячна вода с 25-27 % амоняк. Промазката на всички платове се разрушава при концентрация 95-98% сярна киселина. Самото изследване се прави след излагане на образците на въздействието на сярна киселина, и амонячна вода. За 72 часа. Дадени са разяснения, че сярната киселина и амонячната вода са течности, а не газове. На въпроси, свързани с устойчивостта на изследваните образци платове от компенсатори на сяра вещото лице П. е посочило, че тъй като става въпрос за димни газове, съдържащи сяра няма налична апаратура, за да извърши такъв тип изследване. Такива разяснения са дадени от вещото лице и в съдебното заседание, проведено на 18.10.2022 година. Вещото лице П. е отговорило, че тъй като апаратурата, с която разполага е в температурен интервал 0-300 градуса по Целзий, е направил опити при максимална температура 300 градуса по Целзий за 72 часа, но не е била забелязана промяна в структурата на плата. Съдът намира, че отговорите, дадени от вещото лице П., установяват ирелевантни за делото факти, тъй като релевантно за делото е преценката дали процесните компенсатори отговарят на работните условия, така като са посочени в техническата спецификация към договора. В техническата специфика е посочено, че всички компенсатори са изложени на въздействие на различни по състав газове, и при опредЕ.та температура. Действително, ответникът е поставил въпрос за изследване дали изследваните образци са устойчиви на сяра и на амонячна вода при опредЕ. концентрация. И сярата и амонячната вода са течности, а в техническата спецификация никъде не са предвидени подобни изисквания. Поради това и Съдът намира, че не следва да обсъжда заключението на вещото лице П. като установяващо неотносими към предмета на спора обстоятелства. Самото вещо лице П. сочи, че не е „специалист по газове“, а спорът по делото е устойчивост на процесните платове на опредЕ. работна среда, състояща се от температура и газове. По делото е назначена съдебно-техническа експертиза с вещо лице А. М. – специалист „Технология на текстил на полимерите и кожите, специалност „Технология на каучука, тясна специалност „Производство на плътни, възстановени пневматични гуми. Вещото лице е представило по делото три заключения, но Съдът ще обсъжда единствено заключението, депозирано на 04.12.2023 г. в съда, тъй като първите две заключения не са изготвени съобразно указанията на съда и поставените въпроси, включително и вещото лице е работило върху образци от компенсатори, взети по друго дело между същите страни. За да изготви заключeнието, депозирано на 04.12.2023 г., обсъждано в о.с.з по делото, проведено на 20.02.2024 г. вещото лице е взело, в присъствието на страните образци от текстила, от който са направени компенсатори Г2-12, Г1-3, Г14 и Г17. Изпитанията на мострите са направени в Централната научно-изследователска лаборатория към ХМТУ-София. Изследването е направено за термоустойчивост на 300 С, заложена в Техническите изисквания на обществената поръчка (вещото лице сочи стр. 7 от техническите изисквания, приложени по делото – стр. 152 по делото). Направено е и изпитване на устойчивост в концентрирана сярна киселина 0 95-97 % при 300 С, и изследване за устойчивост в амонячна вода 25-28 % амоняк при 300 С. На въпрос устойчиви ли са платовете от които са направени компенсаторите доставени от ищеца на 95-98% сярна киселина, вещото лице М. сочи в заключението, че при третиране на образците от текстилни компенсатори със сярна киселина с концентрация 96%, качество - ч.з.а. в продължение на 24 часа промазката не се разтваря напълно, но има следи от деструкция. Масата на образците се увеличавала, като увеличението варира от 5, 47% до 7, 31%, което вероятно се дължало на образуване на съединение, напр. сулфат, при реакцията на сярната киселина с материалите на образеца. По време на изпитването не било установена разлика в поведението на отделните образци. Поради това вещото лице прави извод, че платовете не са устойчиви на сярна киселина с концентрация 95-98%. За преценка устойчивостта на платовете, от които са направени компенсаторите, доставени от ищеца на амонячна вода с 25-27% амоняк, вещото лице е отговорило, че при третиране на образците от текстилни компенсатори с амонячна вода с концентрация 25% амоняк качество — ч.з.а. в продължение на 24 часа не се забелязват промени в промазката. Загубата на маса за образците варирала от 0, 60% до 1, 03%. По време на изпитването не е установена разлика в поведението на отделните образци. Направен е извод, че платовете са устойчиви на амонячна вода със съдържание на амоняк 25-27%. За установяване максималната температура, при която са устойчиви платовете, от които са направени изследваните компенсатори, вещото лице е отговорило, че при изпитания проведени при нагряване на мострите в пещ при 300°с за 32 часа се установявало следното: При първоначалното нагряване на предоставените за анализ проби с означения Г2-12, Г1-3, Г-14 и Г-17 от температура 200 градуса започвало отделяне на газове. По-интензивно протичали процесите, свързани с отделяне на газове от материалите при повишаване на температурата до 300 градуса. Отделящите се газове в работното пространство на пещта и през отворите - в лабораторията, били сиво оцветени и със силен мирис. Този процес на видимо отделяне на газове от материалите с общо тегло на четирите проби в пещта около 10-12 g. продължил около 15-20 минути. След изтичане на 32 часа (времето на термичното третиране) при 300 градуса проби Г2-12, Г1-3, Г-14 и Г-17 не показвали макроскопски значителни промени във външния вид. Наблюдавало се леко потъмняване на тъканите на долната повърхност. Най-голяма промяна се установила в сребристо сивото покритие на горната повърхност на материала, като при наблюдения с дигитален микроскоп Levenhuk се установявало, че вследствие на продължителното 32 часа термично третиране при 300°С това покритие леко се свивало, напуквало и се образували отвори с дължина около 1 mm и широки до 0.2 - 0.3 mm. Установените промени били аналогични за различните проби Г2-12, Г1-3, Г-14 и Г-17. Вещото лице е определило загубата на маса на пробите, вследствие на термичното третиране при 300 градуса в продължение на 32 часа на проби Г2-12, Г1-3, Г-14 и Г-17. Най-значителна била загубата на маса (~ 3 %) след първоначалното нагряване до 300 °. В съдебно заседание, при приемане на заключението вещото лице М. дава разяснения, че доколкото компенсатора се състои от няколко слоя - два промазани плата, между които има стъклена вата, захваната отстрани с телбод. Целта на промазания слой е да задържа газовете. При нарушаване на промазката (това е слоят, който покрива плата), като за състава на промазката вещото лице М. сочи, че няма данни от какъв материал е направена (в заключението – стр. 473 е посочено, че липсват и технически изисквания в техническите спецификации на ответника), газовете могат да преминат. При загряване на 300 С за времето, за което е изпитван, компенсатора няма видимо изменение на вътрешните слоеве, но при микроскопско наблюдение се наблюдават пукнатини, които вещото лице прави извод, че с течение на времето, при експлоатация, ще се увеличат, като полимерното покритие ще продължи да се свива и напуква, което ще доведе до разрушаването му (така заключението – стр. 472 по делото). Вещото лице М. е посочило, че обичайната работна температура в зоната на експлоатация на доставените по процесните поръчки текстилни компенсатори – Г2-12, Г1-3, Г-14 и Г-17 варира от 170°С до 280°С в зависимост от разположението на компенсаторите по газовия тракт. В работната среда, в която се експлоатират процесните компенсатори няма наличие на сярна киселина с концентрация 95-98%. При номинални условия на експлоатация на енергоблока в зоната на след котлоагрегата преди сероочистващата инсталация (СОИ) минималната концентрация на сяра в горещите газове от пещна камера е в порядъка от 12900мг/Nm (±16%). Концентрацията е в пряка зависимост от съдържанието на горима сяра в подаваните за изгаряне въглища. В обобщение, вещото лице М. е посочило, че, изследваните образци (посочени от същия като изделията - обект на делото) не отговарят на изискванията за термоустойчивост при работните температури, заложени в техническите изисквания на ответника. Съдът кредитира заключението на вещото лице М. от 04.12.2023 г., като намира същото за компетентно, обективно изготвено, при съобразяване с указанията на Съда за начина на изпълнение на задачите, вкл. и е изготвено върху нарочно взети за настоящото дело образци, в обхвата на поставените му задачи от страните. Изводите ще се обсъждат заедно с останалия събран доказателствен материал. При така установената фактическа обстановка, Съдът намира следните правни изводи: Относно предявения главен осъдителен иск с правна квалификация чл. 327 ТЗ. При така опредЕ.та правна квалификация в тежест на ищеца е да докаже: 1) съществуването на договори за покупко-продажба на посочените в ИМ стоки, описани в процесните 4 броя фактури; 2) изпълнение на неговото задължение да достави тези материали, при договорените условия; 3) падеж на задължението за заплащане на цената; 4) поканата за плащане. С оглед данните по делото – описаните договор за възлагане на поръчка за доставка от 27.05.2019 г., техническа спецификация към същия., се доказа по делото наличието на договор за покупко - продажба по смисъла на чл. 327 от ТЗ между страните и извършената доставка на стоки, за цената на които са издадени процесните фактури не е спорен. С оглед предмета на настоящото дело -заплащане на цената на доставени стоки по 4 броя фактури – фактура 184, 187, 186 и 189, предмета на доказване за изпълнение на задълженията на продавача засяга доставката на описаните в тези четири броя фактури стоки – термоплатна за гъвкави компенсатори за въздуховоди и за прахоприготвящи системи. С оглед подписаните приемо - предавателни протоколи – доказа се доставката на описаните стоки – компенсатори – различни видове, на посочените в приемо - предавателните протоколи дати. Не се спори, че цената на описаните стоки по договора възлиза на посочената в процесните фактури (доколкото не са представени ценовите оферти, но няма оспорване на посочения факт). Не се твърди от ответника изпълнение на задълженията за заплащане на доставените стоки по посочените четири фактури. Основанието, на която ответникът отказва да изпълни задължението си да заплати цената на доставени и получени стоки по описаните 4 броя фактури е твърдението, че предадените стоки са некачествени, като не отговарят на предвиденото в договора предназначение, поради скрити недостатъци. Както е посочено и в ТР № 33 от 1.ХI.1973 г. по гр. д. № 3/73 г., ОСГК на ВС вещта, обект на договора (без значение от формата на обективиране на волеизявленията на страните), следва да е в състояние според своето или предвиденото предназначение да служи на купувача за задоволяването на конкретни нужди. С оглед на тях именно той е поел задължението да заплати на продавача продажната цена, а последният въз основа на договора е придобил правото да я получи. Затова цената, дължима от купувача, и качеството на продадената и предадената от продавача вещ са взаимно обусловени. При прoдажба на вещ с недостатъци, които според чл. 193, ал. 1 ЗЗД съществено намаляват нейната цена или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора употребление, за купувача възниква правото да иска от продавача удовлетворение по някой от алтернативно изброените в чл. 195 ЗЗД способи, като изборът е на купувача - да върне вещта и да иска обратно цената заедно с разноските за продажбата, да задържи вещта и да иска намаляване на цената или да отстрани недостатъците за сметка на продавача. В настоящата хипотеза ответникът като купувач сочи, че упражнява с ОИМ правото си да иска присъждане на разходите, свързани с отстраняване на доставените според него стоки с недостатъци –правото по чл. 195, ал.1, предл. 3 от ЗЗД. Това право, по аргумент и от ТР № 33 ОТ 01.11.1973 г. по гр. д. № 3/1973 г., ОСГК на ВС, може да бъде упражнено с възражение, като за упражняването му не е необходимо купувачът първо да ги отстрани, а след това да претендира стойността им от продавача (така решение № 50 от 05.03.2012 г. по гр. д. № 747/2011 г., ГК, ІІІ ГО на ВКС). В случая ответникът упражнява правото да претендира разходите за отстраняване на недостатъците на доставените стоки с предявено евентуално възражение за прихващане. Доколкото същността на договора за покупко-продажба е прехвърляне собствеността на стока срещу задължение за заплащане на опредЕ.та от страните цена, то ако някоя от страните не развали договора, всяка от страните дължи изпълнение на своите типични задължения. Поради тази причина, дори и да се приеме, че са престирани стоки с недостатъци от ищеца като продавач, доколкото ответникът като купувач не е заявил, че разваля договора за покупко-продажба, а упражнява други свои права, свързани с неточното изпълнение на задължението на продавача, купувачът дължи заплащане на исковата сума – стойността на доставените по 4 броя фактури компенсатори (не се твърди, че са доставени недоговорени стоки (тогава би било налице неизпълнение на договорното задължение на ищеца да достави описаните стоки в договора), а стоки, които не отговарят на заложените изисквания в договора, поради наличие на скрити недостатъци), описани като брой и вид във фактурите и приемо-предавателните протоколи към тях, т.е сумата от 189 110, 40 лева. Настъпил е и падежа за изпълнение на задължението за заплащане на цената на доставените компенсатори според договора – 60 дни от доставката. Поради това и ответникът дължи заплащане на ищеца на посочената сума. Следователно, налице са основанията да се разгледа направеното евентуално съдебно възражение за прихващане между дължимата сума като продажна цена със стойността на закупените от ответника компенсатори от трето лице, поради твърдяната пълна негодност на доставените от ищеца компенсатори по фактури 184, 185, 186 и 189 по договор 67/27.05.2019 година. Заплатената за новозакупените от ответника стока, предназначена да замести доставената некачествена от ищеца стока, според ответника представлява вредите от неизпълнение на договорното задължение на ишеца да му достави уговорените компенсатори, така, че да отговарят на предвидените в договора предназначение, вкл. на посочените конкретни технически изисквания. Както е посочено в решение № 50 от 05.03.2012 г. по гр. д. № 747/2011 г., ГК, ІІІ ГО на ВКС обезщетението за неизпълнение съгласно чл. 82 ЗЗД обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, които са пряка и непосредствена последица от неизпълнението, поради коеот и с оглед на чл. 195, ал. 2 ЗЗД във връзка с чл. 82 ЗЗД обезщетението за вредите, причинени от недостатъци на продадения обект, следва да се определи така, че те да бъдат възмездени в техния действителен размер - т. 8 на ТР № 40/1986 г. ОСГК. Първото което е необходимо да бъде установено при така направената претенция е дали е стоката, предмет на спора (по процесните 4 броя фактури) е с недостатъци. Ответникът твърди, че престираните компенсатори не отговарят на заложените в договора изисквания – не са пригодени за работа съобразно заложените в техническите изисквания параметри, която съответства на работната среда при ответното дружество. На първо място, установява се по делото, че относно стоките, предмет на договор 67/27.05.2019 г. са заложени определени технически изисквания, на които следва да отговарят – подробно описани в техническата спецификация, част от договора. От съдържанието на договор 67/27.05.2019 г. и техническата спецификации към същия, както и от съдържанието на фактурите, предмет на делото, е видно, че предмет на договора са термоплатна за различни видове гъвкави компенсатори, на които са дадени различни наименования в техническата спецификация (напр. компенсатор преди питателя 900, компенсатор шлаков бункер, компенсатор предна стена и др.), както, и че отделните видове компенсатори следва да отговарят на различни изисквания на работната среда (различна температура – 300 С/900 С, както и устойчивост при работа при различни среда на газовете, които следва да поемат – горещ въздух от ВП, горещ въздух от ПК, газове от пещна камара), както и да са съобразени с посочените чертежи, приложение към техническата спецификация. Посочени са и различни изисквания на структурсата на отделните видове - изисквнаия за някои видво са има изолационна вата, текстилно трислойно уплътнение и др. От данните по делото – подробно описаните по-горе уведомления за събитие и уведомляния за претенция от 17.10.2019 г. и от 28.10.2019 г., констативен протокол от 14.11.2019 г., както и заключението на съдебно- техническата експертиза на вещото лцие М., Съдът намира, че по делото се доказа, че доставените компенсатори от изследваните видове от вещото лице – Г1-3, Г2-12, Г-14, Г-17 не отговарят на заложените в техническата спецификация изисквания - да издържат на работна температура от 300 С. След нагряване на тази температура, се установява появата на микропроцепи в промазания плат, при което компенсаторите губят постепенно свойството си да задържат съответните газове. Касае се за скрит недостатък по смисъла на чл. 194, ал.1 от ЗЗД, тъй като не може да бъде установен при обикновен преглед при приемане на стоката от ответника като купувач, тъй като е свързан с продължително по време излагане на съответната температура. Предмет обаче на настоящото производство е заплащане на стойността на конкретно посочени в описаните 4 броя фактури компенсатори, по отношение на които ответникът също твърди, че се касае за неотговарящи на заложените технически изисквания стоки. По делото не се установява, че всички компенсатори, доставени от ищеца по силата на договора, описани в посочените шест фактури по договора, въведени в предмета на настоящото производство са изработени от едно и също платно, и то точно от платното, от което са израборени изследваните от вещото лцие текстилни компенсатори Г1-3, Г2-12, Г-14, Г-17, доколкото за това платно (касае се за структура, която се състои от няколко слоя, в какъвто смисъл са разясненията на вещото лице М.) се доказа по делото, че не отговаря на предвиденото в договора предназначение, тъй като няма необходимата термоустойчивост. Нито един от видовете компенсатори, описани във фактури 184, 185, 186 и 189 не е от вида компенсатори, изследвани от вещото лице М. при изготвяне на експертизата по настоящото дело. От показанията на свидетеля Ж. – служител на ответното дружество се установява, че са възникнали проблеми с термоплатната на големите компенсатори – Г 2-12, Г14 и Г-17, след което е направен съвместен оглед. Недоказани останаха изложените от свидетелите Ж. и Георгиев неконкретизирани твърдения, че по-късно, през зимата (на 2019 г.), са се проявили несъотвествия и на други монтирани компенсатори. В тежест на ответника бе да докаже, че стоките, предмет на исковата претенция - по четирите описани фактури, са проявили недостатъци в резултат на несъответствие с техническите изисквания, заложени в договора. Както бе посочено, доколкото се установи, че в техническата спецификация към договора са заложени различни изисквания като модели, конструкция към отделните видове компенсатори, вкл. има и изисквания за конкретни модели – напр. Expansion Joint Flexgen 30-X-F Special, не може да се направи категоричен извод, че всички компенсатори, доставени от ищеца по договор от 27.05.2019 г., съобранзо процесните фактури, са изградени от един и същ основен материал – едно и също платно. Този извод следва и от заложените изисквания за работа в различна работна среда към отделните видове компенсатори, описани по общо 33 позиции – за конкретна термоустойчивост и съответно устайчивост на определени газове като работна среда и от изисквнията за различна структура на отделните компенсатори. В допълнение, от подписания констативен протокол от 14.11.2019 г. между страните, се установява, че относно следните компенсатори - компенсатори след питателя-900, компенсатор бриудова горелка, компенсатор на основна горелка – позиция 8, компенсатор колектор ТПП, компенсатор колектор ШПП, страните са констатирали, че при оглед не се установяват видими дефекти. Констатацията за дефекти касае компенсатори Г2-12, Г14 и Г17, които обаче не са компенсатори, доставени с процесните фактури. За позиция 9 – компенсатор на основна горелка е изрично посочено, че се установяват незатегнати болтове, т.е натрупванията на въглищен прах не се доказва, че се дължи на несъответствие на платното на компенсатора с техническите изисквания, а на некачествен монтаж. Единственият модел компенсатор, доставен по процесните фактури, за който Съдът намира, че се доказа, че не отговаря на заложените в договора технически изисквания за термоустойчивост и съответно устойчивост на работа в съответната газова среда е „компенсатор течка на възврата“. В протокола от 14.11.2019 г. е посочено, че по позиция 11 – 90 HFC- MM011 – компенсатор течка на възрата - позиция 5 – текстилно трислойно уплътнение Expansion Joint Flexgen 30-X-F Special или еквивалент, е установено „изгаряне на горен край, натрупан въглещен прах“, на платната, монтирани на блок 1 и блок 4, а на платната, монтирани на блок 2 и 3 е отбелязно, че има прах, но няма видими дефекти. Относно този вид/модел компенсатор се установява и, че е проведено изследване от трето лице - лаборатория А. и Съдът приема, че се установява, че така доставените компенсатори – общо 21 броя – 10 броя по фактура 184/21.06.2019 г. и 11 броя по фактура 189/05.07.2019 г. не отговарят на заложените технически изисквания в договора. Обстоятелството, че представителят на ищцовото дружество е подписал констативния протокол относно тези констатации със забележка, не променя установени при външен оглед обстоятелства относно натрупването на въглищен прах, което впоследствие е потвърдено от независима лаборатория, че се дължи на несъответствие със заложените технически изисквания. Макар и относно компенсатор – по чертеж 90HFC-MM011 – компенсатор течка на възрата - позиция 5 – текстилно трислойно уплътнение Expansion Joint Flexgen 30-X-F Special или еквивалент, да не е изготвена експертиза по настоящото дело, изводът за несъответствие с техничексите изисквания за термоустойчивост до 300 С следва с оглед събраните в съвкупност писмени доказателства – констативен протокол и резултати от изследвания в рамките на уточняване на претенцията за некачествени стоки от ответника, извършена по инициатива на двете страни по договора, като Съдът кредитира протоколите за изпитване като частни документи, заедно с останалия събран доказателствен материал. В допълнение - от показанията на свидетеля Георгиев се установи, че представител на ищеца е присъствал при вземане на пробите от изследваните при лаборатория А. АД компенсатори. Следва да се отбележи, и че на изследване от независима лаборатория през декември 2019 г. по иницатива на ответника са изпратени само образци от тези компенсатори, които в констативния протокол от 14.11.2019 г. е посочено, че се установява, че имат видими дефекти, променили са устойчивостта си, относно които и Съдът приема, че не отговарят на техническите изисквания по договора – компенсатори Г2-12, Г17 и Г14, както и компенсатор по чертеж 90HFC-MM011 – компенсатор течка на възврата - позиция 5 – текстилно трислойно уплътнение Expansion Joint Flexgen 30-X-F Special или еквивален). Това обстоятелство е още една индиция, че не всички компенсатори са съставени от един и същ материал, съответно да се приеме, че недостатъците в някои от компенсаторите, засягат всички модели и бройки. Относно останалите монтирани компенсатори, доставени от ищеца по процесния договор по четирите фактури, на които е извършен и оглед от представителите на ищеца и на ответника, чиито резултати са отразени в констативния протокол от 14.11.2019 г., няма доказателства да са проявили по-късно дефекти. Аргумент в подкрепа на извода, че отделните компенсатори включат различни термоплатна е и протокола от изпитване 1 16 2242/10.12.2019 г., предоставен на ответника от ищеца в изпълнение на задължението му да представи сертификат за качество (оспорването на протокола в отговора на ДИМ от ответника има хипотетичен характер, във връзка единствено с оспорване на заключенията от лабораторните изследвания на лаборатория А. АД и то досежно начина на вземане на пробите за изследване, без да се оспорва представянето му от представител на ищеца на отвентика, както и, че се касае за термоплатна, от които са изградени и процесните компенсатори). В този протокол е посочено, че са подложени на изследване три вида платна за компенсатори. Т.е стоките, обект на доставката не са съставени от един и същ вид платно. Именно защото не се доказа по делото от ответника, че се касае за изделия от един и същ основен материал (с оглед твърденията, че недостатъците засягат всички доставени компенсатори, а установяването на конкретното несъответствие със заложените по договора изисквания е в тежест на ответника, съобразно разпредЕ.та доказателствена тежест), Съдът намира, че по принцип не може да се приложи и презумцията на чл. 194, ал.2 от ЗЗД, т.е да се приеме, че ищецът като продавач знае за недостатъци на всички престирани компенсатори по договора от 27.05.2019 г., посочени в процесните 4 фактури. По изложените съображения, Съдът намира, че се доказа по делото от ответника, чиято е доказателствената тежест, че 21 броя – 10 броя по фактура 184/21.06.2019 г. и 11 броя по фактура 189/05.07.2019 г. от компенсатор по чертеж 90HFC-MM011 – компенсатор течка на възврата - позиция 5 – текстилно трислойно уплътнение Expansion Joint Flexgen 30-X-F Special или еквивалент, са доставени с недостатъци – не отговарят на заложените технически изисквания по договора от 27.05.2019 година. Относно останалите, описани в процесните 4 фактури компенсатори не се доказа, че имат конкретни недостатъци, които ги правят негодни за предвидената в договора между страните употреба, съответно, че недостатъците на някои от доставените компенсатори засягат останалите доставени по договора компенсатори. Поради това и предявеното евентуално възражение за прихващане с претенцията по чл. 195, ал.2 от ЗЗД вр чл. 195, ал.1, предл. 3 от ЗЗД, е основателно относно обезщетяване на вредите от престиране на описаните 21 броя от компенсатор по чертеж 90HFC-MM011 – компенсатор течка на възврата - позиция 5 – текстилно трислойно уплътнение Expansion Joint Flexgen 30-X-F Special или еквивалент, които не отговарят на изискванията на договора. Относно размера на дължимото обезщетение за вреди от ищеца, Съдът съобразява, че не се доказа от ответника, чиято е доказателствената тежест, че вече е направил конкретни разходи за закупуване на идентични компенсатори, доколкото в представените два броя фактури за закупени компенсатори от трето лице – Феронит Инженеринг ЕООД не се установява да са направени разходи за закупуване точно на този вид компенсатори. Същевременно обаче, както е посочено и в решение № 55 от 22.04.2010 г. по т. д. № 817/2009 г., ТК, І ТО на ВКС при неизпълнение на задължението на продавача да предаде вещ, необременена с недостатъци, аналогично на задължението на изпълнителя да изработи такава вещ, за упражняване правата на купувача, съответно на възложителя, нелогично би било да се изисква да се утежни още повече положението му на изправната страна, като се задължи да отстрани сам недостатъците, а след това да търси стойността на направените разходи от неизправния длъжник. Поради това и се приема, че за успешното провеждане на иска на купувача с правно основание чл. 195, ал. 1 от ЗЗД, последно предложение, за заплащане от продавача на обезщетение в размер на разходите, необходими за отстраняване на недостатъците в продадената вещ, не е нужно купувачът първо да ги отстрани, а след това да претендира стойността им от продавача. В конкретния случай доколкото се установи по делото, че основният материал, от който са изработени доставените 21 броя от компенсатор по чертеж 90HFC-MM011 – компенсатор течка на възврата - позиция 5 – текстилно трислойно уплътнение Expansion Joint Flexgen 30-X-F Special или еквивалент – платното, не отговаря на изискванията за термоустойчивост, то Съдът намира, че стойността на разходите за отстраняване на недостатъците възлиза на стойността на самите изделия, доколкото следва да се закупят нови компенсатори от посочения вид, които да заместят. На основание чл. 162 от ГПК, Съдът намира, че това е стойността, посочена в процесните две фактури, подписани от страните по делото. Поради това и направеното евентуално съдебно възражение за прихващане с насрещното вземане на ответника по чл.195, ал.1, предл. трето от ЗЗД е основателно за сумата от 12 096 лева с ДДС (21 броя коменсатори на единична стойност 480 лева без ДДС). По тези съображения, предявеният иск по чл. 79 от ЗЗД вр. чл. 327 от ТЗ е основателен за сумата от 177 014, 4 лева (разликата между 189 110, 40 лева и 12 096 лева) лева, като до пълния претендиран размер от 189 110, 40 лева следва да се отхвърли като погасен поради прихващане с вземане за обезщетение за вреди поради престиране на некачествени стоки по договора. За поълнота следва да се отбележи, че възражението на ищеца, че правата на ответника по чл.195 ЗЗД са погасени по давност е релевирано едва в хода на устните състезания, поради което същото се явява преклудирано. Относно иска по чл. 92, ал.1 от ЗЗД за сумата от 15 128, 83 лева – неустойка за забава за изпълнение на задължението за заплащане на цената на доставените стоки В тежест на ищеца е да докаже: 1) сключен с ответника договор за доставка на стоки – коменсатори; 2) уговорен срок за изпълнение задълженията на ответника като изпълнител; 3) валидна уговорка за неустойка; 4) изпълнение на задълженията на продавача – доставчик или готовност да се изпълни. Доказаха се първите три представки – сключен договор 67/27.05.2019 г. между страните, изпълнение на задължението на ищеца да достави посочени стоки по четири фактури. Съгласно договора, заплащане на стойността на доставените стоки е 60 дни след доставката, след представяне на данъчна фактура, приемо-предавателен протокол и сертификат за доставени материали (чл. 2.3 от договора). Налице е и уговорка за неустойка в ОУ на договора между страните - чл. 10.1 от ОУ, като е предвиден максимален размер на неустойката – 8 % от дължимата сума. Ответникът не оспори получаването на протокола от изпитване 1 16 2242/10.12.2019 г. (съобразно и изложеното по-горе), което според ищеца представлява сертификат по смисъла на договора (с оглед липсата на конкретни изисквания относно това коя лаборатория, по какъв стандарт следва да издаде сертификите, Съдът намира, че така представеният протокол за изпитване изпълнява изискването на чл. 2.3 от договора за представяне на сертификати за доставени материали по договора), поради което и Съдът намира, че е настъпила изискуемостта на задължението за заплащане на цената по процесните четири фактури. Действително, за единия вид компенсатор - компенсатор по чертеж 90HFC-MM011 – компенсатор течка на възврата - позиция 5 – текстилно трислойно уплътнение Expansion Joint Flexgen 30-X-F Special или еквивалент – 21 броя, се установи, че същият е с недостатъци, които го правят негоден за предвиденото в договора предназначение. Както е посочено и в решение № 53 от 16.09.2022 г. по т. д. № 1391/2020 г., ТК, ІІ ТО на ВКС в съответствие с основния правен принцип, че никой не може да черпи права от собственото си противоправно поведение, кредиторът не би могъл да претендира неустойка за договорно неизпълнение от длъжника, ако самият той не е изпълнил или не е имал готовност да изпълни насрещните си задължения така, както изисква законът (чл. 63 ЗЗД). Върховният касационен съд подчертава, че от значение е наличието на връзка между двете задължения - изпълнението на едното задължение да предпоставя изпълнението на другото, т.е. изпълнението на съпоставяните насрещни задължения да е в корелация, както и изискуемостта им да е възникнала по едно и също време. От представения договор от 27.05.2019 г. се установява, че изпълнението на задължението на продавача да достави стоката не е обусловено от изпълнението на задължението на купувача, нито изпълнението на задължението на купувача да плати цената е предпоставено от изпълнението на задължението на продавача да престира стоки, които да отговарят на определени технологични изисквания. Както е посочено и в цитираното решение на ВКС страните са свободни да уговарят различни последици от поведението си при сключването на всеки договор, както и от неизпълнението на всяко отделно поето задължение по него, единствено при ограничението да се съобразяват императивните законови разпоредби и добрите нрави. При сключени договорни клауза за неустойки, дължими от всяка една от страните при неизпълнение на отделни задължения, всяка отделна неустойка се дължи от неизправната страна по договора, когато е налице онази форма на неизпълнение, за която тя е уговорена. Поради това и е прието, че договорната неустойка не се дължи, ако страната, която я претендира, не е изпълнила или не е имала готовност да изпълни насрещните си задължения по договора, когато е налице връзка между двете задължения - изпълнението на едното задължение да предпоставя изпълнението на другото, т. е. изпълнението на съпоставяните насрещни задължения да е в корелация. Ако всяка страна по договора в различни моменти не е изпълнила част от договорните си задължения, всяка от тях дължи съответната уговорена неустойка, когато липсва корелативна връзка между насрещните задължения. По настоящото дело, доколкото е уговорено заплащане на доставените стоки в срок до 60 дни след доставката (чл. 2.3), и предаване на описаните документи, то задължението на продавача (ищеца) да достави стоки, които да отговарят на определени технически изисквания е предхождащо задължението на купувача (ответника) за заплащане цената на доставените стоки. Предвидена е неустойка при неточно във времево отношение изпълнение на договорното задължение за купувача да заплати уговорената цена. Отделно е предвидено задължение за продавача да достави стоки с определени технически изисквания в определени срокове, като е предвидена договорна отговорност за същия при доставката със забава или на некачествени стоки (по настоящото дело няма позоваване на неустойата по чл. 6.2 от договора). Предвид уговорените плащания съобразно датата на доставяне, фактуриране и документиране на предаването на компенсаторите, се установява, че моментът на изискуемост на цената не съвпада с момента на изискуемост на неустойката за неточно изпълнение на продавача по чл. 6.2 от договора. Поради това и отговорността за забава на ответника за заплащане на цената на доставените стоки по договор 67/27.05.2019 г. не е в корелация с неточното изпълнение на ищеца. Още повече, че се касае за скрит недостатък, който може да се прояви в отдалечен момент, след момента на доставката, а моментът на изискуемост на задължението за заплащане на цената (съответно представяне на всички необходими документи) вече е настъпил. Преценка на купувача е дали да упражни правото си да върне стоката, доставена с недостатъци, което води до извод за разваляне на договора или да изпълни типичните задължения по договора за продажба – да получи стоката, да заплати цената, вкл. в уговорените срокове и съответно да упражни някое от другите права по чл. 195, ал.1 от ЗЗД, както и възможността за обезщетение за вреди по чл. 195, ал.2 от ЗЗД. Както вече бе посочено, доставката на стоки с недостатъци не го освобождава автоматично от задължението да се заплати цената на доставената стока, вкл. и задължението това да стане в уговорените по договора срокове (точно). Задържането на стоката с недостатъци за период от две години (от доставката през юли 2019 г. до датата на предявяване на иска – 11.2021 г.), неплащане на цената, без да са предприети каквито и да действия за упражняване на предвидени по чл. 195 от ЗЗД права на възложителя – купувач, не може да се съвмести само по себе си с добросъвестно упражняване на права от страна на купувача, каквото е изискването на чл. 63 от ЗЗД. Следва да се отбележи и, че макар и да е начената „неустойка“, по съществото си отговорността на възложителя - купувач по чл. 10.1 от ОУ съответства на посочения в чл. 86, ал.1 от ЗЗД минимален размер на отговорността за забава на длъжника на парично задължение– законната лихва, което е законова последица при забавено изпълнение на договорно задължение. Дори и да нямаше предвидена неустойка по чл. 10.1, купувачът може да претендира цената с лихвата за забава, при уговорен конкретен срк за изпълнение на паричното задължение. Поради това и с оглед заключението на вещото лице Д., и предвид предвидения максимум на уговорената неустойка – до 8 % от исковата сума, искът по чл. 92 от ЗЗД е основателен за претендираната сума от 15 128, 83 лева. Относно иска по чл. 111 от ЗОП вр. чл. 55, ал.1, предл. 3 от ЗЗД за сумата от 6 739 лева – гаранция за добро изпълнение. Съгласно чл.111, ал.1 от ЗОП възложителят може да изисква от определения изпълнител да предостави гаранции, които да обезпечат изпълнението на договора и/или авансово предоставените средства. Съгласно чл.111, ал.10 от ЗОП условията и сроковете за задържане или освобождаване на гаранцията за изпълнение се уреждат в договора за обществена поръчка. За основателността на иска следва да се установи: 1) договора между страните; 2) задължение за представяне на гаранция за добро изпълнение от продавача; 3) изпълнение на задължението да се заплати гаранция; 4) отпадане на основанията за задържане на дадената гаранция; По делото беше безспорно установено, че ищеца е превел парична гаранция под формата на паричен депозит в размер на 6739 лева на ответното дружество. Съгласно чл. 3.6 от договора гаранцията за добро изпълнение се освобождава от възложителя и връща на изпълнителя не по-късно от 30 дни след датата на изпълнение на задълженията на изпълнителя. В ОУ на договора по ЗОП, приложими и към процесния договор – чл. 8.3 е посочено, че гаранцията за изпълнение се освобождава от възложителя след надлежно приключване на изпълнението от изпълнителя и при условията на чл. 7.1 от ОУ (няма възражения, описани в приемо-предавателен протокол съгласно чл. 6 от договора – протоколът се подписва при предаване на доставените стоки), няма акт за нарушения и е представена оригинална фактура. По делото се установи, че ищецът е изпълнил задълженията си по договора – доставени са всички уговорени коменсатори. Изтекъл е срокът за връщане на гаранция, посочен в договора – 30 дни след доставката, заедно с всички необходими документи. Съдът прие, че за част от доставените компенсатори е налице некачествено изпълнение, но няма данни ответникът като възложител преди процеса да е упражнил правото си да извърши прихващане със свои вземания във връзка с неизпълнение на договорните задължения на ищеца като продавач (чл.8.4 от ОУ), т.е няма твърдения за извършено извънсъдебно прихващане с насрещни вземания на ответника. Поради това Съдът намира, че следва да разгледа дали са налице основания за връщане на гаранцията за изпълнение, т.е отпадане на основанията за задържането й от ответника, с оглед направеното евентуално възражение за прихващане с насрещно вземане на ответника за неустойка по чл. 6.1 от договор за забавено изпълнение на ищеца като изпълнител на задълженията му за доставка по три от процесните четири фактури. Съдът намира, че така направеното възражение е неоснователно. Налице е предвидена в чл. 6.1 от договора неустойка за изпълнителя за всяка форма на неизпълнение на договорните му задължения, вкл. и закъснение да достави стоките в уговорените срокове в размер на 0, 5 % от стойността на стоките, предмет на забавата до максимален разме от 8 %. В изпълнение на задължението си служебно да прецени валидността на уговорката за неустойка (няма възражения от страните), съобразно посоченото в т. 3 на ТР № 1 от 15.06.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС, според която преценката за нищожност поради накърняване на добрите нрави следва да почива единствено на извод за надхвърляне на присъщите на договорната неустойка обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции като нормативно закрепен в чл. 26, ал. 1, пр. 3 ЗЗД коректив на недопускане тя да бъде използвана като средство за несправедливо обогатяване на кредитор и очертаните критерии в практиката на ВКС - размера на задължението, изпълнението на което се обезпечава с неустойка, дали изпълнението на задължението е обезпечено с други правни способи - поръчителство, залог, ипотека и др., съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнение на задължението вреди и др., Съдът намира, че в конкретния случай уговорената неустойка не е нищожна поради нарушаване на добрите нрави. Касае за договорни отношения между търговци, няма предвидена друг способ за обезпечаване на задълженията, има уговорен и максимален размер. Установява се по договора, че е уговорен срок за изпълнение на задълженията на ищеца като изпълнител - купувач – по график след поръчка за доставка в 30 дневен срок – чл.4.1. Действително, в чл. 4.5 от договора е посочено, че същият се сключва със срок на изпълнение – 30 дни от датата на сключване. С оглед правилото на чл. 20 от ЗЗД тези норми следва да се тълкуват в съвкупност, и оттук да се установи действителната воля на страните. В конкретния случай, Съдът намира, че страните са се споразумели след сключване на договора да изготвят график за доставка на договорените стоки, която доставка да се извърши в срока за изпълнение на договора (30 дни). Поради това и неправилно, според съда, е тълкуването на чл. 4.1 от договора от ответника, тъй като посоченият 30 дневен срок за доставката не е от публикуване на обявата за поръчката по договора в официалния вестник на ЕС, а спрямо изготвен график между страните, който следва да се приеме, че трябва да предвижда доставка в 30 дневния срок от сключване на договора, когато е следвало да се изпълни поръчката. И тъй като доставките до обекта на ответното дружество, видно от съдържанието на договора, вкл. и техническата спецификация, изискват съдействие от страна на ответника – да се осигури достъп до обекта, вкл. до склада, лице, което да приеме доставените стоки, да ги прегледа, то в тежест на ответника бе да докаже, че доставките по посочените три фактури са направени в отклонение на уговорения график. Такова доказване не бе проведено по делото. Поради това и Съдът намира, че ищецът не е изпаднал в забава за изпълнение на задължението за доставка на уговорените стоки, макар, че реално доставката да е извършена след изтичане на 30 дневния срок за изпълнение на договора. Без съдействието на кредитора – ответник, ищецът – длъжник не може да изпълни задължението си да достави стоката на конкретното място. Доколкото на посочените дати по приемо - предавателните протоколи - 04.07.2019 г. и на 05.07.2019 г. предаването на стоките е реално извършено, при условие, че по договор е необходимо предварително съгласие за посочената дата на доставка (чл. 4.3 от договора), за да се осигури достъп до мястото на доставка, Съдът намира, че е било налице предварително съгласуване с купувача - ответник за датите на доставка, още повече, че се касае реално за отклонение 8-9 дни след изтичане на 30 - дневния срок за изпълнение на договора. Т.е макар и непредставен по делото график за доставка, такъв е бил изготвен между страните (имало е съгласие за датите на доставка) и е спазен от ищеца. По аргумент и от чл. 96 вр чл. 95 от ЗЗД, дори и да се приеме, че е налице забава на длъжника, то следва извод, че е била налице и забава на кредитора – ответник. По делото се установи, че е необходимо ответникът – продавач да осигури достъп до обекта си за осъществяване на доставките (съдействие за изпълнение на задълженията на продавача), а няма твърдения/данни този достъп да е бил осигурен на по-рА. дата. По тези съображения, ответникът няма вземане за неустойка по чл. 6.1 от договора срещу ищеца и не са налице основания за осъществяване на съдебно прихващане със задължението за връщане на дадената гаранция. Относно разноските: И двете страни претендират разноски и са представили списъци за извършените разноски. По отношение на заплатеното адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на ответника, ищецът е направил възражение за прекомерност. За преценка основателността на възражението за заплатено адвокатско възнаграждение, Съдът съобразява, че производството е образувано по три обективно кумулативно съединени иска, като са предявени и две евентуални възражения за прихващане. Делото разкрива усложнена фактическа обстановка, като са събрани и три експертизи. Поради това, макар и да не намира, че е обвързан от минималните размери на адвокатските възнаграждения, посочени в Наредба 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, вкл. и в светлината на решение на Съда на Европейския съюз от 25 януари 2024 г. по дело C-438/22, Съдът намира, че следва да използва за основа за преценка на възражението за прекомерност именно размерите на адвокатското възнаграждение, посочени в процесната Наредба. Съобразно материалния интерес на исковете и действителната правна и фактическа сложност съответното адвокатско възнаграждение възлиза на общо 14 949, 60 лева, до който размер следва да бъде намалено реално заплатеното от ответното дружество адвокатско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 235 от ГПК, Съдът