Решение № 1080 от 17.3.2025 г. на Административен съд - Плевен по дело № 7/2025 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), вр. т.3, т. 11, буква „б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл.изм., ДВ бр. 59 от 12.07.2024 г.), по-долу Наредба за посочване на нередности.

Делото е образувано по жалба от Община Плевен, ЕИК 000413974, представлявана от кмета на общината д-р В. Х., срещу Решение N 266/09.12.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. (ПОС 2021-2027 г.), с което е определена финансова корекция на община Плевен в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал 2 от ЗУСЕФСУ по сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № ИРО-2747/28.08.2024 г. Договорът е сключен със „СОЛАР 8" ЕООД, същият е на стойност 254 300 лв. без ДДС и е с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Плевен в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда 2021-2027 г." Сочат се допуснати нарушения 1.На чл.2, ал.2 във вр. с §2, т.58 от ДР на ЗОП /Закон за обществените поръчки/, 2.На чл.12, ал.3 от ЗОП, вр.чл.80 от ППЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП, 3.На чл.46, ал.1 във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и 4.На чл.107, т.1 от ЗОП.

Жалбоподателят сочи, че община Плевен е бенефициент за изпълнение на Проект № BG16FFPR002-5.001-0008 - „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. Проведена е процедура - обществена поръчка, с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Плевен в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда 2021-2027 г." За изпълнител е определен „СОЛАР 8" ЕООД и е сключен Договор № ИРО-2747/28.08.2024 г., на стойност 254 300 лв. (без ДДС).

Сочи, че с решението за налагане на финансовата корекция, на Община Плевен са вменени четири отделни нарушения, като подробно възпроизвежда същите от решението за налагане на ФК. Твърди, че липсват посочените нарушения и липсва основание за налагане на ФК.

По отношение на първото нарушение - на чл. 2, ал. 2 във връзка с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, изразяващо се в заложени изисквания, касаещи съдържанието на техническото предложение, които ограничават конкуренцията чрез включване на условия/изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка посочва, че Техническите спецификации на поръчката не са в противоречие с нормата на чл. 2, ал. 2 във връзка с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП. Не са въведени ограничителни условия/изисквания. В Техническите спецификации ясно е посочено какъв е обхватът на дейностите, които следва да бъдат осъществени от избрания изпълнител. Използваните от Възложителя думи и изрази следва да се разбират в тяхното общоупотребимо значение в българския език, поради което и не е необходимо да бъде дадена дефиниция на изразите „качествено“ и „навременно“ изпълнение. Икономическите оператори в сферата на предоставяне на рекламно-информационни услуги са разумно и добре информирани субекти за същността на рекламно-информационните кампании, поради това не може да се приеме, че тези лица имат необходимост от дефиниране на конкретни етапи или дейности (задачи), комуникационни канали или средства за провеждане на съответния набор от акции. Декомпозирането на отделните дейности в обхвата на поръчката и разпределението на ресурсите за изпълнението им, следва да е насочено към постигането на съответните резултати. Задачите следва да са обвързани с дейността и предвидените ресурси следва да са необходимите за изпълнението й. Под „качествено“ може да се разбира единствено изпълнение, което е постигнало заложената цел на информационната кампания; „навременно“ ще бъде това изпълнение, което е в срок, с оглед предвиденото от самия участник вътрешно разпределение в рамките на общия срок за изпълнение на поръчката и с оглед предварително дефинирани от възложителя времеви срокове за някои от дейностите (като например, организиране на пресконференция при стартиране на информационната кампания, представяне на добри практики на място, представяне на доклади и др.). Счита, че изложените от органа обстоятелства представляват коментирани извън контекста езикови изрази, а направените въз основа на тях изводи не съответстват нито на твърдението за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, нито на това за нарушение на приложимото българско законодателство, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

По отношение на вмененото второ нарушение на чл. 12, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. чл. 80 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата сочи, че даденото от възложителя описание на предмета на разглежданата обществена поръчка е провеждане на информационна кампания за населението в Община Плевен в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. Цел на бенефициента е изборът на квалифициран консултант, който да го подпомогне за подготовка, организация и провеждане на информационна кампания за населението в общината за прилагане на мерки за подобряване качеството на въздуха в рамките на финансирания по ПОС 2021-2027 проект. Както е посочено и в решението на Възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, разделянето на предмета на поръчката на обособени позиции е нецелесъобразно, поради взаимовръзката между отделните дейности и постигането на цялостен резултат. Действително в обхвата на обществената поръчка се включва изработването на брошури/листовки, както и на рекламно-информационни материали, сред които тениски, шапки и USB флашки. Изработването, обаче, както на брошурите, така и на посочените рекламно-информационни материали не следва да се разглежда извън контекста на цялостния предмет на обществената поръчка. Провеждането на информационната кампания в случая е обвързано с отговорностите на бенефициента по изпълнение на дейности за информация и комуникация с цел визуализация на подкрепата от Европейските фондове при споделено управление.

Печатните информационни материали, каквито се явяват сочените в уведомлението брошури, следва да съдържат: емблемата на ЕС, упоменаването „Европейския съюз“, подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво, които са сред основните замърсители на въздуха на територията на Община Плевен. Съгласно чл. 80, ал. 2 ППЗОП, Възложителят не запазва обществената поръчка, когато тя съдържа обективно неделими части и основният предмет не е включен в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП. Доколкото графичният дизайн на информационните материали не е включен в този списък, за възложителя не е възникнало задължение да отделя част от предмета на поръчката в самостоятелна поръчка, която да бъде запазена по реда на чл. 12 ЗОП. По изложените съображения счита, че не са налице сочените от УО нарушения на нормите на ЗОП, поради което и не е осъществена нередност, която да представлява основание за определяне на финансова корекция.

По отношение на вмененото трето нарушение - на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл.2, ал. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата сочи, че даденото от възложителя описание на предмета на процесната обществена поръчка е провеждане на информационна кампания за населението в Община Плевен в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в Община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. Цел на възложителя е изборът на квалифициран консултант, който да подпомогне бенефициента за подготовка, наименованието на съфинансиращия фонд, общото лого за програмния период, със съответното наименование на финансиращата програма, наименованието на проекта и др. От своя страна, промоционалните материали, каквито се явяват тениските, шапките и USB флашките, следва също да съдържат указателна част за предоставяната от ЕФСУ безвъзмездна помощ, като емблемата на ЕС, упоменаването „Европейския съюз“, при технологична възможност и наименованието на съфинансиращия европейски фонд, общото лого на програмния период и наименованието на финансиращата програма.

Дейността в обхвата на поръчката включва и графичен дизайн и предпечатна подготовка на информационните и промоционалните материали, и не се свежда до доставката на готов продукт, какъвто представляват включените по позиции 25, 31 и 41 от Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП, определен с т. 1 от Решение № 591 от 18 юли 2016 г. на Министерския съвет. Същите са включени в раздел „Доставка на стоки“. Водещото в случая не е доставката на продуктите, за да се приеме, че биха могли да представляват делима част от предмета ла поръчката, а графичният дизайн. Графичният дизайн обхваща проектирането, създаването и подреждането на определена информация и визуални елементи (шрифт, изображения, символи и др.) за предаване на определено послание. При графичния дизайн се комбинира изкуството с технологиите, за да се комуникира дадена идея чрез изображения, които впоследствие биха могли да се използват включително в процесите, свързани с предпечатната подготовка и печатането. С оглед основната цел на възлагането на обществената поръчка и горепосочените отговорности на бенефициента за визуализацията пред обществеността на финансовата подкрепа на ЕС (както за цялостното провеждане на информационната кампания, така и за включените в нея дейности по изработване на брошури и рекламно-информационни материали), водещо с предоставянето на услугата по цялостно оформление на основната идея, а именно: необходимостта от подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво и предоставяните възможности тази подмяна да бъде извършена безвъзмездно, в рамките на проекта на Община Плевен, както и комуникирането на тази идея сред населението на Община Плевен. Сочи, че услугите по графичен дизайн не са включени в този списък.

Според жалбоподателя, задължението на Възложителя да посочи в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата за възлагане на обществената поръчка, че поръчката е запазена, е обвързано с условието, обществената поръчка да съдържа обективно делими части и някои от тези части да са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП. Сочените от РУО тениски, шапки и USB флашки не са обективно делими части на обществената поръчка. Неин предмет е провеждане на информационна кампания с набор от услуги, чиято водеща и обща цел е комуникирането на дейността по организация и провеждане на информационна кампания за населението в общината за прилагане на мерки за подобряване качеството на въздуха в рамките на финансирания по ПОС 2021-2027 проект. Както е посочено и в решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, разделянето на предмета на поръчката на обособени позиции е нецелесъобразно, поради взаимовръзката между отделните дейности и постигането на цялостен резултат. Провеждането на информационната кампания в случая е обвързано с отговорностите по изпълнение на дейности за информация и комуникация, с цел визуализация на подкрепата от Европейските фондове при споделено управление. С оглед основната цел на възлагането на обществената поръчка и горепосочените отговорности на бенефициента за описаната визуализации - както за цялостното провеждане на информационната кампании, така и за включените в нея дейности по изработване на брошури и рекламно-информационни материали, водещо е предоставянето на услугата по цялостно оформление на водещата идея.

Сочи, че като се е съобразил с разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, възложителят е приел мотивирано решение да не разделя поръчката на обособени позиции. Това се обуславя от факта, че всички дейности, които следва да се реализират в рамките на договорното изпълнение, са от такова естество и са взаимосвързани по начин и в степен, които при разделяне на обособени позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. Разделянето на обособени позиции е преценено като нецелесъобразно, тъй като предметът на поръчката е единен и неделим - цялостното провеждане на информационната кампания, така и за включените в нея дейности по изработване на брошури и рекламно-информационни материали.

Според жалбоподателя, разделянето на обществената поръчка на обособени позиции би довело до нейното оскъпяване, защото съвсем логично изпълнителят на всяка обособена позиция е да се стреми да реализира по-висока печалба, докато ако поръчката бъде възложена на един изпълнител, той със сигурност ще направи по-големи отстъпки в цената на заложените услуги. По този начин, чрез комплексното предоставяне на цялостното провеждане на информационната кампания, така и за включените в нея дейности по изработване на брошури и рекламно-информационни материали от един изпълнител, ще се постигане най-ниска цена. Възлагането на поръчката без разделяне на обособени позиции единствено гарантира оптимален резултат. Също така е отчетен и потенциалния риск от забавяне изпълнението на проекта, лоша организация и комуникация между различните изпълнители, който би могъл да бъде основание за обединяване, ако услугите са свързани, при което изпълнението им трябва да е едновременно или това на единия трябва да предхожда изпълнението на втория.

Разпоредбата на чл. 46 ал.1 от ЗОП задължава възложителя да мотивира преценката си за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции, което според жалбоподателя е изпълнено. В случая главното е, че чл.46, ал.1 от ЗОП изисква обоснована преценка от страна на Възложителя за разделяне на обществената поръчка, което гарантира спазването на забраната по чл.2, ал.2 от същия закон.

По отношение на вмененото четвърто нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП - офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя, квалифицирани като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, според жалбоподател същото не е налице. Изложените от органа фактически обстоятелства, обусловили извода му за несъответствие на офертата на избрания изпълнител с изискванията на Възложителя, се свеждат до констатирана липса, че дейностите, които са предмет на обществената поръчка, не са декомпозирани на отделни задачи, както и че не е посочен експерт и срок за изпълнението на всяка задача.

Тази единствена констатация според оплакванията в жалбата не отговаря на обективната действителност. При формиране на заключението РУО не е извършил задълбочен преглед на техническото предложение за изпълнение на обществената поръчка, представено от „СОЛАР 8" ЕООД. Съгласно условията на документацията, участниците в обществената поръчка трябва да направят техническо предложение, съдържащо предложение относно разпределение на ресурсите и организация на екипа. В тази част от разработката, кандидатът следва да представи професионалната квалификация на своите експерти, разпределението на ресурсите за изпълнение на дейностите - предмет на поръчката, организацията на работа на екипа, разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно планираните дейности. За всяка дейност трябва да е дефиниран необходимият човешки ресурс за изпълнението. Предложеният от участника план-график е индикативен и трябва да съдържа подробно и реалистично отразяване на планираната последователност, продължителност и взаимосвързаност на всички дейности и задачи, включени в предмета на поръчката, при което да са посочени човешките ресурси за всяка дейност и задача.

При прегледа на представената от спечелилия участник оферта е видно според жалбоподателя, че той се е съобразил изцяло с изискванията на възложителя и е представил техническо предложение, което отговаря на поставените изисквания. В предложението си, от стр. 2 до стр.10, определеният за изпълнител участник е направил подробно и детайлно описание на начина на изпълнение на дейностите. В направеното описание на дейностите са посочени отделни задачи и действия на изпълнение. Така например при изпълнението на дейност 1 - организиране на пресконференции, е предвидено да се извършат наемане на зала, техническо обезпечаване, модериране на събитието, осигуряване на вода за 30 души, присъствени листи, заснемане, логистика. Посочените по-горе дейности могат да бъдат определени като задачи. В изискванията на документацията, както и в методиката липсва изрична дефиниция на „задача“. Според жалбоподателя значението на думата задача в тълковния речник е: „Определена работа или цел, която трябва да се изпълни“. При условие, че в документацията не е посочено отделно определение на термина „задача“, комисията следва да приложи общото тълкуване на думата, което е и направила при оценката на офертите. Действително участникът не номерирал отделните задачи (например задача 1: наем на зала, задача 2: техническо обезпечаване и т.н.), но и в документацията няма подобно изискване. Това, че участникът не е обозначил отделните задачи като такива, не може да отмени факта, че е направено разделение на задачи на дейностите, при които това е възможно.

В конкретните цитирани от УО на ОПОС дейности също е налице разделяне на дейностите на задачи, а именно: за дейност 4.1 са посочени две задачи - изработване и разпространение на дипляните, както и задача по съгласуване дизайна на дипляните; аналогични дейности/задачи са посочени за дейност 4.2; за дейност 5.2. като действия/задачи са посочени съгласуване на дизайна на паната с възложителя, монтиране на първите пана, подменяне на паната за срока на изпълнение; за дейност 6 като действия/задачи са посочени съгласуване с възложителя, поставяне на ролбанерите на видимо място.

По отношение на другото твърдение - че не е спазено изискването за посочване на ангажираните експерти времетраенето на изпълнението, в техническото си предложение участникът, който е определен за изпълнител, изрично е посочил, че подробно разпределение на човешкия ресурс и разпределение на отговорностите в екипа има направено в Раздел „План-график“ на дейностите, на стр. 17 от техническото предложение.

Участникът изрично е препратил към графика относно разпределението на експертите по изпълнение на дейностите и задачите. В документацията за участие няма забрана, нито изрично е указано, че не може да бъде извършвано препращане към други части на техническото предложение. Съгласно константната практика на КЗК и ВАС, техническите предложения на участниците трябва да се разглеждат в цялост, като при условие, че в техническото предложение се съдържат предложения съгласно изискванията на документацията, те следва да бъдат взети предвид, дори и да не са структурирани съгласно условията. При преглед на графика (стр. 25 - стр.31) изрично за всяка дейност са посочени ангажираните експерти и времето за изпълнение. Доколкото дейностите съдържат различни задачи/действия по изпълнението им, описани от стр.2 до стр. 10, то може да се приеме, че посочените експерти и времето на изпълнение се отнасят до всяка задача от дейностите. Прави извод, че комисията правилно и законосъобразно е допуснала до оценка и класиране участникът „Солар 8“ ЕООД.

В обществената поръчка са подадени оферти от петима участници. Двама от тях са отстранени от участие поради несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. И за двамата отстранени участници комисията не е констатирала несъответствие с направеното описание на изпълнението и декомпозирането на отделни задачи. Комисията е третирала по еднакъв начин всички участници в процедурата, като избрания от нея подход за извършване на преценка на техническите предложения е приложен еднакво за всички.

Според жалбоподателя офертата на избрания за изпълнител участник отговаря на формалните изисквания за минимално съдържание, поставени от възложителя в документацията за поръчката. Не е налице твърдяното наличие на нарушение чл. 107, т. 1 от ЗОП, поради което не е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и липсва правно основание за налагане на финансова корекция и Община Плевен като бенефициент на средства от ЕФСУ.

Класираният на първо място участник е предложил най-ниска цена за изпълнение в сравнение с останалите двама участници в процедурата. Поради това, категорично оспорва заключението, че е налице негативен финансов ефект от евентуалната нередност.

Не е налице твърдяното несъответствие на офертата на избрания изпълнител с изискванията на възложителя, поради което и не е налице нарушение на визираната от органа норма на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, нито на чл. 101, ал. 5 ЗОП.

Поради липсата на вменените от управляващия орган нередности, не е налице основание за определяне на финансова корекция за всяка от тях, а следователно и за определяне на обща финансова корекция в размер на 25% върху допустимите за финансиране чрез средства но ПОС 2021-2027 разходи по Договора за възлагане на обществена поръчка № ИРО-2747/28.08.2024 г., сключен със „СОЛАР 8" ЕООД, на стойност 254 300 лв. без ДДС.

Моли да се отмени решението и да се присъдят разноски.

Ответникът, в придружителното писмо към жалбата /л.2-3/ не е взел отношение по допустимостта и основателността, претендира юрисконсултско възнаграждение съгласно списък на разноските /л.4/, в размер на 350 лева.

В съдебно жалбоподателят Община Плевен, се представлява от юрисконсулт В. Н.. Поддържа изцяло депозираната жалба. Сочи, че същата е подробно мотивирана по всяко едно от 4 вменени нарушения, квалифицирани като нередности по смисъла на специалния закон. Сочи, че предмет на процесния спор е сключването и изпълнението на договор със сложен предмет от общо 18 пункта, който най-общо може да бъде квалифициран като провеждане на рекламно-информационна и разяснителна кампания сред населението на общината, с оглед постигане на целите за подобряване чистотата на атмосферния въздух, съобразно съответния проект. Нито едно от четирите вменени на възложителя нарушения, квалифицирани като нередности, не е налице. По отношение на първото нарушение, с което според Управляващия орган, Община Плевен е ограничила конкуренцията чрез включване в условия, които необосновано ограничават участието на стопански субекти, моли да се констатира, че по тази обявена и проведена процедура по обявяване на поръчката са постъпили общо 5 оферти, от които са допуснати 3 участника и са класирани от възложителя. Не са разбираеми доводите, че с използването и въвеждането на изискване за изпълнението на договора, то да бъде качествено и навременно, по някакъв начин са ограничили участието на стопанските субекти в поръчката. В крайна сметка това са изисквания към изпълнението на бъдещия договор, който ще се сключи, а не към офертата на участника, който подлежи на оценка от тричленна комисия. Подробни са аргументите относно значението на изразите „качествено“ и „навременно“. Тези изрази са използвани и са коментирани от Управляващия орган извън контекста на всички действия на възложителя и по никакъв начин те не ограничават конкуренцията. По отношение на второто нарушение, което най-общо може да се квалифицира като незапазване на част от предмета на поръчката по смисъла на ЗОП и чл. 80 от ППЗОП. Тази поръчка с комплексен предмет, включва множество дейности, като едва в пункт 15 от техническото предложение една от дейностите, които се очаква да бъде изпълнена от изпълнителя е да се изработят рекламно-информационни материали, ключодържатели, спортни чанти, шапки, USB флаш памети, тениски и химикалки. Формално тези артикули са включени в специално приетия от Министерски съвет списък, за които възложителят следва да процедира по реда на така наречените запазени поръчки. В случая обаче, тази дейност е неделима част от всички останали дейности, които следва да бъдат изпълнени от изпълнителя. Тези артикули, които следва да бъдат доставени от него, е задължително да бъдат брандирани, такова е изискването и на програмата, т.е. да бъде осигурен съответния графичен дизайн за тях със съответните надписи, изисквания. А графичният дизайн, обхващащ проектиране, създаване и подреждане на определена информация и визуални елементи, е извън този ограничителен списък по чл. 80 от ППЗОП. Поради това счита, че обществената поръчка не следва и не би могла да бъде разделена в тази част, тъй като цялостното изпълнение би било поставено под въпрос. Да се иска и да се търси друг изпълнител на доставката, в тази част, след което да се провежда някаква допълнителна процедура за възлагане на графичния дизайн и брандирането на така доставените артикули, е недопустимо в тази процедура. Изрично е посочено, че тези артикули са обективно неделима част от цялостния предмет на обществената поръчка. Третото вменено нарушение касае възможността за евентуално разделяне на обособени позиции на поръчката, което според Управляващия орган е незаконосъобразно извършено. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП изисква и задължава възложителя да прецени необходимостта от разделянето на поръчката на обособени позиции. Според изречение второ на този текст, когато реши, че е нецелесъобразно разделянето на обществената поръчка на такива обособени позиции, в решението за откриване възложителят посочва причините за това. От документацията, която се представили на съда е видно, че с решението за възлагане на поръчката и в обявлението за провеждането на процедурата, възложителят е изложил подробни мотиви относно нецелесъобразността от разделянето на поръчката на обособени позиции. С оглед специфичния характер на услугата и множеството изисквания и пунктове за реализиране, цитира отново факта, че графичния дизайн не е включен в този списък, който касае и предното нарушение. Тоест налице са обективно неделими части от предмета на обществената поръчка по смисъла на § 2, т. 28 от ДР на ЗОП. В заключение възложителя мотивира неразделянето с довода, че цели постигане на ефективност при разходване на публичните средства и постигане на оптимален резултат. В жалбата са изложили доводи, че такова разделяне би довело до оскъпяване на поръчката. В крайна сметка, формалното изискване на закона да се мотивира неразделянето на поръчката, според жалбоподателя е спазено от възложителя. Не е налице нарушение по този пункт. По отношение на четвъртото вменено нарушение, Управляващият орган е квалифицирал това нарушение като такова по чл. 107, ал. 1 от ЗОП и текстово то е описано като офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя. Разпоредбата по чл. 107, ал. 1 от ЗОП регламентира задължения за отстраняване на кандидат или участник, който не отговаря на посочените критерии за подбор. Тоест, цифровото и дословното отразяване на това вменено нарушение не съответстват. Твърди, че при постановяване на решението Управляващият орган не е извършил внимателен преглед на техническото предложение на участника, който е обявен за изпълнител и ако такъв е бил извършен, то органът е щял да констатира, че това техническо предложение отговаря на изискванията на възложителя, в него са описани дейностите в изпълнение на договора, които по същество следва да бъдат приравнени на задачи, които са поставени от възложителя. Освен това, участникът, определен за спечелил процедурата изрично е препратил към графика за изпълнение на отделните дейности. В него са посочени и разпределението на отделните експерти, които той ще ангажира за изпълнението на всеки един от пунктовете, които са му възложени с договора и няма никаква пречка за такова препращане към графика относно изпълнението. Формалните изисквания за минимално съдържание на офертата са спазени от изпълнителя. Липсва нередност по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 от специалната Наредба за посочване на нередности, а наред с всичко това и определения за изпълнител участник е представил оферта, която е най-ниска по размер като финансов разход, поради което това е една от причините да бъде предпочетен пред останалите участници. Според изложеното в жалбата няма какъвто и да е негативен финансов ефект от това решение на възложителя. Моли да се постанови решение, с което да се отмени изцяло оспореното от Община Плевен решение за налагане на финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите за финансиране разходи. При този изход на делото, моли в полза на Община Плевен, да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство, съобразено с материалния интерес на спора, в размер на 300 лева.

Ответникът - Ръководителят на Управляващия орган на ПОС 2021-2027 год., в съдебно заседание не се явява и не се представлява.

Постъпила е писмена молба /л.34/ от упълномощен представител на ответника, в която сочи, че не възразява да се даде ход на делото и изразява становище по същество. Моли да се отхвърли жалбата, като сочи, че решението е законосъобразно. Моли да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 350 лева съгласно приложения списък. Алтернативно прави възражение за прекомерност на адвокатско възнаграждение на другата страна.

Административен съд-Плевен, пети състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Община Плевен е бенефициер по сключен административен договор № BG16FFPR002-5.001-0008-С01, Д-34-47/07.05.2024 г. /приобщен на електронен носител/ за изпълнение на проектно предложение „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. Част от административния договор са и Условията за изпълнение по ПОС 2021-2027.

Във връзка с възможността за сключване на административен договор кметът на общината в качеството си на възложител по ЗОП е обявил процедура - обществена поръчка, чрез открита процедура по реда на ЗОП, с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Плевен в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда 2021-2027 г." Същото е видно от решение по чл.22, ал.1 от ЗОП и обявление за поръчка /л.16 и сл. от класьор 1/. В същото решение и обява са налице цитираните в решението изисквания и мотиви относно неразделянето на обществената поръчка. Обект на поръчката са услуги. Прогнозната стойност на поръчката е 366 666 лева без ДДС.

Видно от протокол № 1 от 02.04.2024 г. /л.261-266 от класьор 1/ на комисията по провеждане на поръчката /назначена със заповед, приобщена на л.255-256 от класьор 1/, оферти са подали петима участници.

От протокол № 2 на комисията от заседание на 11.06.2024 г. /л.267-295 от класьор 1/ е видно, че трима от петимата участници са допуснати, а двама са отстранени. Извършено е класиране по показателя „Професионална компетентност“.

До „Солар 8“ ЕООД е било изпратено искане за предоставяне на писмена обосновка за начина на образуване на предлаганата цена /л.297 от класьор 1/, като в отговор е представена обосновка /л.298-334 от класьор 1/. Видно от същата, по-ниската цена се дължи на използване на собствен материален и експертен ресурс на дружеството, като са представени ценоразписи за наем помещения и излъчване, оферти за отпечатване, доставка и монтаж на материали, обосноваващи предложените цени.

Видно от протокол № 3 на комисията от 22.07.2024 г. /л.335-340 от класьор 1/, на първо място след отваряне и на ценовите оферти е класиран участникът „Солар 8“ ЕООД.

Същото е видно и от решение РД-10-1283/01.08.2024 г. на кмета на общината /л.345-346 от класьор 1/.

С участника „Солар 8“ ЕООД е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № ИРО-2747/28.08.2024 г. на стойност 254 300 лв. без ДДС и с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Плевен в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда 2021-2027 г." /л.357-375 от класьор 1/.

С уведомление от 28.10.2024 г. /приобщено на електронен носител/ общината е уведомена за процесните нарушения, като й е даден 14-дневен срок за представяне на възражение относно основателността и размера на предложената ФК, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си.

Общината е подала възражение от 08.11.2024 г. /приобщено на електронен носител/, в което по отношение на процесните нарушения се излагат същите твърдения, както и в жалбата до съда.

Издадено е и оспореното в настоящото производство Решение N-266/09.12.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. (ПОС 2021-2027 г.), с което на община Плевен е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на разходите, признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал 2 от ЗУСЕФСУ по сключен Договор № ИРО-2747/28.08.2024 г. със "СОЛАР 8" ЕООД - 254 300 лв. без ДДС, с предмет: „Провеждане на информационна кампания за населението в община Плевен в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда 2021-2027 г.".

В решението се препраща към писмото, с което общината е уведомена за нарушения на ЗОП. Съгласно същото писмо и решението, от общината са допуснати следните нарушения при възлагане на обществената поръчка:

I. Нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, изразяващо се в заложени изисквания, касаещи съдържанието на техническото предложение, които ограничават конкуренцията чрез включване на условия/изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка.

Съгласно т. 8.1. от Ред и условия за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Критерии за подбор. Изисквания към офертата на стр. 19 от участниците се изисква да представят оферта, в която е налице:

“Предложение относно разпределение на ресурсите и организация на екипа.

В тази част от разработката, следва да се представи професионалната квалификация на експертите, разпределението на ресурсите за изпълнение на дейностите, част от предмета на поръчката; организация на работа на екипа; разпределението на задачите и отговорностите на отделните експерти съгласно планираните дейности. За всяка дейност, трябва да е дефиниран необходимият човешки ресурс за изпълнението. Всяка една от предложените дейности е декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача е посочен отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата. Дефинирани са предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременно изпълнение на отделните задачи, така че да доведат до постигането на очакваните резултати от дейността.

В забележка с ВАЖНО! Участник се отстранява от процедурата:

1. Ако не е разработил техническото предложение съгласно техническото задание и/или предварително обявените условия на Възложителя.

1. Ако се установи несъответствие между който и да е от елементите на техническото предложение и изискуемия план-график за изпълнение на поръчката.

1. Ако е налице липса на някои от посочените от Възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/несъгласуваност/ противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение“.

Относно „Предложение на организацията за изпълнение на поръчката“ се посочва, че всяка една от предложените дейности следва да е декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача се посочва отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата. Следва да се дефинират предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременно изпълнение на отделните задачи, така че да доведат до постигането на очакваните резултати от дейността. При анализ на текста се установява, че не е уточнено за всяка от дейностите, посочени в техническата спецификация, какви на брой и по вид следва да са отделните задачи, за да се дефинират предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременното им изпълнение. Също така не е дадена дефиниция за понятията „качествено и навременно изпълнение“, като всеки участник без наличие на обективни критерии може свободно да ги интерпретира за изготвянето на своето предложение. По този начин се създават предпоставки за субективна преценка от страна на комисията за разглеждане и оценка на офертите дали дадено техническо предложение отговаря на изискванията на възложителя. В тази връзка следва да се отбележи и фактът, че възложителят изрично и императивно е посочил, че участник се отстранява ако не е разработил техническото предложение съгласно техническата спецификация и/или предварително обявените условия на Възложителя. Участник се отстранява и когато е налице липса на някои от посочените от Възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/несъгласуваност/противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. Посоченото дава възможност за субективно разглеждане на техническите предложения и отстраняване на участниците.

Възложителят е указал, че за всяка задача се посочва отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата, но предвид факта, че самата техническа спецификация не дефинира отделни задачи за всяка от дейностите и не определя отделни срокове или начини за изпълнението им, а възложителят е определил общ срок за изпълнение на поръчката, то изискването също предполага различно тълкуване и от участници, и от комисията. В този смисъл не е налице обективен критерий, по който да се прецени дали и предложените отделни срокове за изпълнение на всяка задача към всяка дейност са достатъчни, за да е налице качествено и навременно изпълнение.

Участниците трябва да съобразят офертите си с тези изисквания, като всеки ги тълкува по собствен начин, поради липса на дефиниция от възложителя. Същевременно тези изисквания са от значение за това дали дадена оферта ще бъде допусната до последващ етап или не, тъй като е възможно комисията да счете дадена оферта за не достатъчно качествена Изводът се базира на факта, че заложените изисквания, касаещи съдържанието на техническото предложение, не осигуряват равен достъп на участниците до възлагане на обществената поръчка и създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Същите не дават предварителна яснота за това как следва потенциалните участници да съставят предложенията си за изпълнение на дейностите.

Посочено е, че нарушението се квалифицира по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като представлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година ", тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав.

II. Нарушение на чл. 12, ал. 3 от ЗОП, вр. чл. 80 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения:

1. Списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение.

Съгласно чл. 12, ал. 3 от ЗОП, Министерският съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения:

(3) В обявлението, с което се оповестява откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка по ал. 1, възложителят посочва, че поръчката е запазена.

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно чл. 80 от ППЗОП, когато обществената поръчка съдържа обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки, които запазва за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. В този случай всяка поръчка се възлага по реда, приложим към общата стойност на всички поръчки, с изключение на случаите по чл. 21, ал. 6 от ЗОП.

Възложителят е задължен при обществени поръчки, в които са включени стоки или услуги от списъка по чл. 12, ал. 1 от ЗОП да запази същите за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания, като в рамките на оперативната си самостоятелност, с цел удовлетворяване на конкретните си потребности, е свободен в преценката си дали да отдели тези стоки в една или няколко поръчки, съответно в една или няколко обособени позиции.

С Решение № 591 от 18 юли 2016 г. Министерски съвет е определил списък на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като видно от списъка на стоките и услугите по приложение № 1 в тях попадат под № 25 са тениски, № 31 са шапки, № 41 са брошури, № 104 - услуги, свързани с цифров печат, № 108 - услуги по фотопечат № 109 - услуги по набор на текст и № 105 - спомагателни услуги, свързани с печатането. В този ред на мисли и с оглед гореизложеното, УО на ПОС счита, че възложителят е следвало да запази тази част от предмета на обществената поръчка, която попада в запазения списък за специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. По този начин, възложителят е ограничил от участие изброените по-горе субекти, тъй като не е запазил обществената поръчка по смисъла на чл. 12 от ЗОП.

С разпоредбата на чл. 12 от ЗОП законодателят е уредил привилегирован режим за участието на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания в процеса на възлагане на обществените поръчки, което е с цел да бъде гарантирано реалното им участие като стопански субекти, предоставящи трудова интеграция на хора с увреждания или в неравностойно положение. Разпоредбата предвижда облекчена процедурата за тези субекти и стимулира участието им.

Възложителят в мотивите си за неразделяне на поръчката на обособени позиции е разгледал тази хипотеза и е аргументирал своите действия, като твърди следното:

„В този списък не са включени услугите по графичен дизайн, които са различи от предпечатна подготовка, печат, набор на текст и спомагателни услуги, свързани с печатането. Графичният дизайн обхваща проектиране и създаването на изображения, които се използват в последващите процеси, свързани с предпечатната подготовка и печатането. От своя страна предпечатната подготовка представлява техническа дейност, свързана със създаване на цифрови файлове за печатен процес и обезпечаване на техническите носители при традиционните методи на печатане. Предметът на обществената поръчка е провеждане на комуникационна кампания, включваща организиране на събития и срещи, услуги по графичен дизайн – изработване на лого на кампанията, услуги по дизайн и по отпечатване – изработване на плакати, брошури, ролбанер, рекламни пана, билбордове, изработване и излъчване на рекламни спотове и медийни формати (rich media или еквивалент) и не на последно място брандиране на химикалки, тениски, шапки и еко-торбички. От една страна предметът на обществената поръчка представлява комплекс от взаимосвързани и взаимозависими дейности и следва да бъдат извършени в определена хронологична последователност, доколкото изначално е изработването на лого на кампанията - носител на авторски права, а от друга, са и технологично обвързани. Макар в предмета на поръчката да има стоки и услуги, включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, те са „обективно неделими части“ по смисъла на § 2, т. 28 от ДР на ЗОП, т.к. поради своето естество, зависят от авторските права върху графичното оформление на логото на кампанията и не могат да бъдат възложени на повече от един изпълнител“.

УО на ПОС е счел, че изложените мотиви не са относими към предмета на поръчката при следните съображения:

На първо място, разделянето на предмета на обществената поръчка не е обект на целесъобразна преценка, доколкото определените от Министерският съвет дейности от Списъка на стоките и услугите, предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение са императивно определени. Така, доколкото съгласно Решение № 591 от 18 юли 2016 г., Министерският съвет е определил списък на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, в който под позиции № 25 са тениски, № 31 са шапки, № 41 са брошури, № 104 - услуги, свързани с цифров печат, № 108 - услуги по фото печат № 109 - услуги по набор на текст и № 105 - спомагателни услуги, свързани с печатането, доколкото тези стоки са обект на възлагане в настоящата поръчка, за възложителя е възникнало задължение за отделянето им по реда на чл. 12, ал. 3 от ЗОП.

При преглед в Техническата спецификация се установява, че от изпълнителя на поръчката се очаква изработване на рекламно-информационни материали:

„Рекламна Шапка унисекс с козирка - пет панелна памучна шапка с регулируема пластмасова закопчалка, Материал: Cotton / Mesh / PE / Plastic, брандирана с логото на проекта - 2 000, 00 бр. 15.4. Рекламна USB флашка със защитен бамбуков капак в карбоново покритие с капацитет 16GB. Материал: Бамбук, брандирана с логото на проекта - 500, 00 бр. 15.5. Рекламна Тениска с къс ръкав. Деколте с двоен шев и ликра за здравина и еластичност. Материал: 100% памук, 155гр./м2, Пропорционално - размери S, M, L, XL, 2XL, 3XL и 4XL, брандирана с логото на проекта – 1000 бр.“.

Възложителят твърди, че доколкото графичният дизайн на информационните материали не е включен в този списък, за възложителя не е възникнало задължение да отделя част от предмета на поръчката в самостоятелна поръчка.

УО на ПОС не споделя тези разсъждения, предвид факта, че съгласно Техническата спецификация, графичен дизайн не фигурира като отделна дейност и предвид, че изготвянето на материалите става при вече готови правила и насоки, като Национална Комуникационна Стратегия 2021-2027 г., Наръчник за Визуализация и подготвени предварително лога. В този смисъл, основната дейност е насочена към вече изградени концепции и изисквания, касаещи дейности с графичен дизайн.

От заложеното описание към това, което се изисква от потенциалния изпълнител не може да се установи, че е налице нещо допълнително или изключително като умение за изработката на цитираните стоки, т.е. дали се произвеждат тениски/шапки/брошури за публична организация, която изпълнява проект, финансиран с европейски средства или не, на практика не е от значение за това дали посочените стоки попадат в списъка на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, определен с т.1 от Решение № 591 от 18 юли на 2016 на Министерския съвет.

Възложителят е следвало да запази тази част от предмета на обществената поръчка, която попада в запазения списък за специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение (Решение на № 12314 от 11.12.2023 г. на ВАС по адм. д. № 6673/2023 г., VII о.). По този начин, възложителят няма да ги е лишил от правото им да имат запазена част от обществена поръчка с такъв предмет. След като не е изпълнил това свое задължение, възложителят е ограничил правото им да се конкурират само със стопански субекти, които имат същите характеристики.

III. Нарушение на чл. 46, ал. 1 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП:

При преглед на документацията по обществената поръчка, УО на ПОС е установил, че в обхвата на обществената поръчка са включени 35 отделни дейности, описани в таблица. От прегледа на посочените дейности се установява, че те могат да бъдат категоризирани в 2 групи: 1) провеждане на информационна кампания, в която попадат дейности като пресконференции/брифинги/посещения на място, информационни срещи, излъчвания в регионални и/или национални телевизионни канали и дейностите по реклама и ПР; и 2) Изработка и доставка на печатни и рекламно-информационни материали, в която попадат дейности като дизайн, предпечат, изработка и разпространение на плакати/ листовки/дипляни/външна реклама/ролбанер и други съпътстващи дейности по изработката на рекламно-информационни материали. Категоризирани по този начин, УО на ПОС счита, че изпълнението на отделните дейности би представлявало интерес на различен кръг икономически оператори. По своето естество, дейностите от първата група са характерни за икономически субекти, които организират събития, извършват ПР кампании чрез различни средства за масова комуникация, а дейностите от втората група засягат участници на пазара, които се занимават с печат на рекламно-информационни материали и тяхното разпространение.

Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП, при подготовката за възлагане на обществена поръчка, възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата възложителят посочва причините за това.

В т. IV.7) от Решението за откриване на процедурата, възложителят е изложил следните мотиви за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции:

„С оглед специфичния характер на възлаганата услуга и множеството изисквания към реализирането й, може да се направи обосновано предположение, че при разделяне на обособени позиции съществува риск изпълнението на обществената поръчка прекомерно да се затрудни технически, да се оскъпи необосновано, както и да се създадат разминавания при изпълнението, евентуална невъзможност за едновременна реакция и сложна координация между отделните изпълнители и между всеки от тях и възложителя“.

Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и от същността на самата възлагана дейност. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик и др. Конкретни параметри на предмета на поръчката, годни да повлияят на решението по чл. 46, ал. 1 от ЗОП, биха могли да бъдат евентуални специфики на дейностите, в това число по отношение на потребностите, които задоволяват, приложението и изпълнението им и др. Не се установяват подобни причини. По същество така формулираните мотиви на възложителя за неразделяне на предмета на поръчката са единствено твърдения за нецелесъобразност и че същата би могла да се изпълни от един изпълнител.

УО на ПОС е счел, че доколкото дейностите представляват интерес на различен кръг икономически оператори, то това е предпоставка за получаване на по-добра услуга по отношение на качество, срок и цена от отделните дружества, които оперират в различни сегменти на пазара. Именно обединяването на посочените дейности би довело до невъзможност на отделни икономически оператори, способни да извършат двете различни дейности, да участват в настоящата обществена поръчка, съответно да се получи по-добра за възложителя оферта.

Що се отнася до възможността за затрудняване на изпълнението, то този мотив е лишен от логика, тъй като до затрудняване на изпълнението на поръчка може да се стигне и при липса на обособени позиции, като при това затрудняването би било по отношение на целия договор, а не само на отделните услуги, включени в съответните обособени позиции.

Посочените мотиви за неразделяне, представляват констатация на възложителя, но не обуславят връзката между констатацията и невъзможността за разделянето на поръчката на обособени позиции или реални причини по смисъла на изречение второ на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Изискването на закона за мотивиране е императивно заложено в правната норма, като изискването на закона е не да се посочат произволни причини, а тези причина да са адекватни на предмета на поръчката. Мотивите на възложителя за неразделянето на обществената поръчка на обособени позиции следва да са съответстващи на легалното дефиниране, при съобразяване на конкретния предмет и обем на обществената поръчка. В случая такива мотиви липсват, тъй като твърдените пречки за необособяване на отделни позиции са изцяло свързани с организация на изпълнението и администриране на договорите от страна на самия възложител, а не с предмета на поръчката.

Органът е приел, че видно от горното мотивите на възложителя за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции не са обосновани, като едновременно с това се нарушава и чл. 2, ал. 2 от ЗОП поради следното:

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип „раздели или обясни“ (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.

Легалната дефиниция на понятието „обособена позиция“ се съдържа в разпоредбата на § 2, т. 29 ДР на ЗОП и съгласно даденото определение „обособена позиция“ е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Следователно именно систематичната свързаност предполага разделянето на поръчката на обособени позиции, в противен случай, би следвало възложителят да провежда самостоятелни възлагателни процедури. Това е и причината законодателят да въведе изискване за мотивиране на решението относно твърдяната нецелесъобразност на разделянето на обществената поръчка на обособени позиции.

Органът се е позовал и на трайната практика на Върховния административен съд, която приравнява излагането на формални мотиви, според които разделянето на поръчката не е целесъобразно (каквито по същество са и изложените от възложителя в настоящата обществена поръчка), на липса на мотиви.

Посочено е, че нарушението се квалифицира по т. 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като представлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година", тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав.

IV. Нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.

Избраният за изпълнител участник не отговаря на изискванията на възложителя:

На стр. 19 от документацията за участие, където са посочени редът и условията за провеждане, възложителят е заложил изискване относно приложението към „Техническо предложение за изпълнение на поръчката” по образец № 2, а именно „Предложение за изпълнение на поръчката“, което гласи следното:

„Всяка една от предложените дейности е декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача е посочен отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата“.

При преглед на „Техническо предложение за изпълнение на поръчката” по образец № 2 на участник "СОЛАР 8" ЕООД, който впоследствие е определен и за изпълнител, УО на ПОС установил, че дейностите, които са предмет на обществената поръчка, не са декомпозирани на отделни задачи, както и че не е посочен експерт и срок за изпълнението на всяка задача. Участникът в описанието на дейностите е дублирал текстовете от Техническата спецификация без да ги декомпозира на задачи, да посочи експерти за тяхното изпълнение и срок. Това е съществен порок в част „Предложение относно разпределение на ресурсите и организация на екипа“ от Техническото предложение. Например по отношение на дейност 4.1 „Изработване и разпространение на Дипляни А4 (210/297 мм) с една сгъвка, 130 гр. хартия, двустранен пълноцветен печат“ е записано – „5000 бр. Дипляни А4 (210/297 мм) с една сгъвка, 130 гр. хартия, двустранен пълноцветен печат. Дизайнът на дипляните се съгласува предварително с възложителя. Изпълнителят изработва и разпространява същите основно на информационните събития, но и извън тях при необходимост“. От това е видно, че участникът не е декомпозирал дейността на отделни задачи, не е посочен експерт, ангажиран с изпълнението й, както и не е посочен срок за това. Аналогичен е случаят с дейност 4.2. „Изработване и разпространение на листовка формат А5 в ламиниран джоб 80 mic, 2 бр. капси, печат 4+4, хартия 90 гр.“, дейност 5.2. „Рекламни пана за конструкциите“, дейност т. 6 „Изработване и доставка на ролбанер“, дейност 8.1/ „Изработване на Рекламно-информационен аудиовизуален спот с цел промоция на активното включване в проекта (30 секунди)“, дейност 8.1. „Излъчване по национална телевизия“, дейност 8.1. „Излъчвания на спота в местен телевизионен канал“. За нито една от дейностите в техническото предложение не са посочени отговорни експерти, както и срок за изпълнението на задачите, които са част от всяка дейност.

В условията на обществената поръчка е посочено, че участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата, ако е налице липса на някои от посочените от Възложителя елементи, части/компоненти на техническото предложение и/или несъответствие/несъгласуваност/ противоречие между елементи на отделните раздели/части/компоненти на техническото предложение. В настоящия случай участникът "СОЛАР 8" ЕООД е представил техническо предложение, което не отговаря на минимално изискуемото съдържание по един от трите елемента - Предложение относно разпределение на ресурсите и организация на екипа. С оглед изложеното, УО на ПОС е счел, че участникът е следвало да бъде отстранен.

Посочено е, че нарушението се квалифицира по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, като представлява нередност по смисъла на чл. 2, ал. 31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година", тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав.

В решението е отговорено на възраженията на общината, като е прието, че са неоснователни.

Наложена е ФК в размер на 25 %, като е посочено, че в съответствие с чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, за констатираните и описани нарушения, посочени в Приложение №1, които се квалифицират по т. 11, буква „б“, т. 3 и т. 14 от Наредбата, процентът на финансови корекции не се натрупва, а се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи и се определя обща корекция за всички нарушения, чийто размер в конкретния случай е равен на най-високия приложим процент – в случая 25 % от засегнатите от нарушенията и признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността от сключен Договор № ИРО-2747/28.08.2024 г. със "СОЛАР 8" ЕООД - 254 300 лв. без ДДС.

Посочено е, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередност, доколкото за всяко от нарушенията е налице нарушение на приложимото българското законодателство, нарушенията са извършени чрез действие или бездействие на възложителя, и имат финансов ефект, доколкото не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45).

Това решение е предмет на оспорване в настоящето съдебно производство.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Процесното решение е постановено и изпратено на 9.12.2024 г., видно от документа на електронен носител, като на 23.12.2024 г. е подадена жалбата чрез ИСУН, видно от документа на л.12.

Жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.).

Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕФСУ, по програма от програмен период 2021-2027 г. се прилагат всички действащи понастоящем разпоредби на закона и на относимите подзаконови нормативни актове.

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, е постановено от компетентен орган.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция.

Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената на електронен носител Заповед № РД-772/02.09.2024 г. на МОСВ, с която същият упълномощава Г. С. – ГД на ГД ОПОС, за ръководител на УО на ПОС 2021-2027, като й възлага в пълен вид и обем функциите на РУО, с изключение на издаване на заповеди за предоставяне на БФП чрез бюджетна линия по приоритет 6 „Техническа помощ“ на ПОС 2021-2027, както и на заповеди за тяхното изменение и/или допълване и отмяна. Упълномощеното с тази заповед лице е автор на процесното решение. Не е налице изключението, посочено в упълномощителната заповед.

Следователно, решението е постановено от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприето като нередности при провеждането на обществената поръчка „Провеждане на информационна кампания за населението в община Плевен в рамките на проект „Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда 2021-2027 г." Според УО са налице четири нарушения, като същите са подробно описани от фактическа страна и им е дадена правна квалификация.

Правните основания в оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал.2 и ал.3 във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, посочените по-горе норми на ЗОП по отношение на всяко от сочените нарушения, съответно посочените точки от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, чл.2, ал.31 от Регламент (ЕС) № 2021/1060.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала.

Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

Съгласно чл.103, §1 от Регламент /ЕС/ 2021/1060, Държавите членки защитават бюджета на Съюза и прилагат финансови корекции чрез отмяна изцяло или частично на подкрепата от фондовете за дадена операция или програма. В подобен смисъл са чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно т.71 от съображенията в преамбюла на Регламент /ЕС/ 2021/1060, държавите членки следва да предотвратяват, да разкриват и да вземат ефективни мерки по отношение на всички нередности, включително измами, извършени от икономическите оператори. В същия смисъл са чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), съгласно които разпоредби държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2 (31) от Регламент /ЕС/ 2021/1060 (съответно чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 и чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006), съгласно които "нередност" означава всяко нарушение на приложимото право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет;

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (30) Регламент № 2021/1060, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФСУ, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице четири отделни нарушения, засягащи норми от ЗОП, и касаещи процедурата по провеждане на обществената поръчка.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. – ДВ, бр. 59 от 2024 г.), приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г., изм. и доп., бр. 59 от 12.07.2024 г. Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Следва да се установи налице ли са сочените от УО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

По първото посочено в решението нарушение:

Според посочената като нарушена разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Съгласно § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, по смисъла на този закон "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.

Според УО нарушението се изразява в заложени изисквания, касаещи съдържанието на техническото предложение, които ограничават конкуренцията чрез включване на условия/изисквания, които необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Посочено е, че всяка една от предложените дейности следва да е декомпозирана на отделни последователни задачи, като за всяка задача се посочва отговорен експерт и срок за изпълнението на задачата, както и очакваните резултати от дейността. Доколкото не е уточнено за всяка от дейностите, посочени в техническата спецификация, какви на брой и по вид следва да са отделните задачи, за да се дефинират предпоставките и необходимите ресурси за качественото и навременното им изпълнение и не е дадена дефиниция за понятията „качествено и навременно изпълнение“, се създават предпоставки за субективна преценка от страна на комисията за разглеждане и оценка на офертите дали дадено техническо предложение отговаря на изискванията на възложителя. Посочената липса на яснота води до възпрепятстване на евентуалните участници в обществената поръчка.

Така посоченото нарушение не е налице. Както е посочено в самото решение за налагане на ФК /чрез препращане към уведомителното писмо/, в предмета на обществената поръчка попадат 35 отделни дейности, посочени в отделна таблица. За всяка от тях от възложителя се изисква да бъдат посочени съответните отделни задачи, със срок и отговорен експерт, така че дейността да бъде изпълнена. Както правилно е посочено в жалбата, различните дейности могат да се изпълнят само с отделни задачи/етапи, които са различни – едни са при провеждане на пресконференция, други при публикации в регионални медии, трети при рекламните спорни чанти и пр. Въпреки че отделните задачи не са описани от възложителя, а следва да се опишат от участниците, за същите дори не са необходими специални знания, за да бъдат посочени, като следва да се съобрази, че с оглед изисквания опит от кандидатите им е ясно какви задачи /представляващи по своята същност поддейности, етапи в изпълнението на съответната дейност/ следва да посочат. Твърденията, че понятията „качествено“ и „навременно“ са неясни, не отговаря на техния смисъл и на предвиденото в обществената поръчка. Както е посочено в самата жалба, качествено е това изпълнение, което постига целите на информационната кампания, а навременно е това, което е съобразено с времевите изисквания в договора.

Нищо в изискванията на възложителя по тази точка не е неясно, евентуалните участници, особено с оглед на изискуемия им опит, напълно са в състояние да разберат какви са изискванията на възложителя и какви задачи /етапи, поддейности/ следва да посочат по отношение на всяка от предвидените дейности /35 на брой/. Нищо в изискванията не предполага различно тълкуване от участници и от комисията. Следва да се съобрази, че изискуемите срокове за всяка задача се посочват от самите участници, и не е налице възможност офертата да бъде отстранена по сочената от УО причина - дали предложените отделни срокове за изпълнение на всяка задача към всяка дейност са достатъчни, за да е налице качествено и навременно изпълнение. Т. отстраняване е възможно само при несъгласуваност /противоречие/ между отделните части на техническото предложение, или при изготвянето му в противоречие с изискванията на възложителя. Следователно липсва възможност дадена оферта да не бъде допусната до последващ етап, тъй като липсва възможност комисията да счете дадена оферта за недостатъчно качествена – обратно на твърдението в решението. Заложените изисквания, касаещи съдържанието на техническото предложение, осигуряват равен достъп на участниците до възлагане на обществената поръчка и не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Същите дават предварителна яснота за това как следва потенциалните участници да съставят предложенията си за изпълнение на дейностите. Не са налице изисквания, които да водят до ограничаване на достъпа на участниците до участие в конкретната обществена поръчка.

Освен това, видно от мотивите на УО, същият счита, че условията за изпълнение на поръчката не са конкретни изисквания, а неясни такива, и по тази причина счита, че разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП е нарушена, доколкото неяснотата ограничава конкуренцията. Според съда, това схващане не намира опора в ЗОП. В същия закон са уредени различни хипотези, включително специални условия за изпълнение на поръчките – чл. 47 от ЗОП, определяне на техническите спецификации – чл. 48 от ЗОП, специфични условия при определяне на техническите спецификации – чл. 49 от ЗОП, технически и професионални способности – чл. 63 от ЗОП. Ако УО счита, че изискванията на възложителя за изпълнение на поръчката са неясно формулирани, поради което за икономическите оператори е неясно какво следва да предложат, и така е ограничена свободната конкуренция, е следвало да посочи конкретни факти, попадащи в хипотезата на конкретни правни норми от ЗОП, съдържащи правила за поведение. При евентуално такова посочване възложителят би могъл адекватно да упражни правото си на защита, а съдът да извърши преценка по отношение на спазването на материалния закон относно конкретните разпоредби, съдържащи правила за поведение.

С оглед на изложеното, не е налице посоченото от УО нарушение, като липсват посочените от УО неясноти, а дори същите да бяха налице, са неправилно подведени директно под хипотезата на чл.2, ал.2 от ЗОП.

По отношение на второто нарушение:

Според УО същото представлява нарушение на чл. 12, ал. 3 от ЗОП, вр. чл. 80 от ППЗОП и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото възложителят не е определил част от предмета на обществената поръчка като запазен. Съдът счита, че същото следва да бъде разгледано заедно с третото нарушение – неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, в нарушение на чл.46, ал.1 във връзка с чл.2, ал. 2 от ЗОП, доколкото само ако е извършено третото посочено нарушение, е възможно да бъде извършено второто. Защото ако не е целесъобразно да се раздели обществената поръчка на обособени позиции, второто нарушение не може да бъде извършено, доколкото само при възможност за разделяне на обособени позиции една или повече от същите ОП може да бъде запазена за лица, посочени в списъка по чл.12, ал.1, т.1 от ЗОП.

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето й на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност обаче има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

В случая обективно се установява, че в раздел IV. 7) на решението за откриване е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции и са изложени мотиви за невъзможността й да бъде разделена на такива. Възложителя е изтъкнал редица обстоятелства, свързани със спецификата на услугата. Посочил е, че всички дейности, които следва да се реализират в рамките на изпълнение на договора, са от такова естество и са взаимосвързани по начин и в степен, които при разделяне на обособени позиции биха довели до съществени затруднения за постигане на желания краен резултат. При разделяне изпълнението ще се затрудни технически, необосновано ще се оскъпи, ще се създадат разминавания в изпълнението, евентуална невъзможност за едновременна реакция и сложна координация между отделните изпълнители и възложителя.

Предмет на обществената поръчка е провеждане на информационна кампания с набор от услуги, чиято водеща и обща цел е комуникирането на финансираната чрез средства от ЕФСУ дейност по организация и провеждане на информационна кампания за населението в общината за прилагане на мерки за подобряване качеството на въздуха в рамките на финансирания по ПОС 2021-2027 проект. Провеждането на информационната кампания е обвързано с отговорностите на възложителя по изпълнение на дейности за информация и комуникация, с цел визуализация на подкрепата от Европейските фондове при споделено управление. С оглед основната цел на възлагането на обществената поръчка и тези отговорности на възложителя за описаната визуализации - както за цялостното провеждане на информационната кампании, така и за включените в нея дейности по изработване на брошури и рекламно-информационни материали, водещо е предоставянето на услугата по цялостно оформление на водещата идея. Предметът на поръчката е единен и неделим - цялостното провеждане на информационната кампания, с включените в нея дейности по изработване на брошури и рекламно-информационни материали, които се раздават при организирани по време на кампанията събития.

В този смисъл е и съдебната практика – например Решение № 3602 от 18.11.2024 г. на АдмС - Велико Търново по адм. д. № 784/2024 г., оставено в сила с Решение № 2000 от 27.02.2025 г. на ВАС по адм. д. № 12108/2024 г. Следва също да се посочи, че изложените от възложителя мотиви за целесъобразност – постигане на по-ниска цена при липса на разделяне, са основателни. Ноторно известно е, че включването на по-голям отделни дейности /по-голям обем/ при осигурена свободна конкуренция обективно води до по-ниска цена. В случая тази цел е постигната, като е сключен договор при цена, почти с 1/3 по-ниска от прогнозната стойност – при прогнозна стойност 366 666 лева без ДДС договорът с избрания изпълнител е на стойност 254 300 лв. без ДДС. Доколкото в решението за налагане на ФК липсват твърдения, че прогнозната стойност е неправилно определена, следва да се приеме, че твърденията в същото решение за причинена евентуална вреда на средствата от ЕФСУ са явно неоснователни.

Въпреки че с оглед на горните мотиви обществената поръчка не следва да се разделя на обособени позиции, са основателни и изложените мотиви от възложителя, че попадащите в позиции 25, 31 и 41 от Списъка на стоките и услугите по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП, определен с т. 1 от Решение № 591 от 18 юли 2016 г. на Министерския съвет, не могат да се отделят в отделна обособена позиция с оглед на факта, че същите са „обективно неделими части“ по смисъла на §2, т.28 от ДР на ЗОП, както и че представляват стоки, а предмет на обществената поръчка са услуги. В случая основното е провеждането на рекламната кампания, а рекламните материали са само едно от средствата при провеждането. Същото важи и за упоменатите в решението на МС услуги по т.т.104, 108, 109 и 105, доколкото са изложени мотиви по отношение на услугите по графичен дизайн, които са предвидени по обществената поръчка.

Нормата на чл. 80, ал. 1 от ППЗОП предвижда, когато обществената поръчка съдържа обективно делими части, някои от които са включени в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП, възложителят е длъжен да отдели тези части в една или в няколко поръчки, които запазва за участие на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания. В този случай всяка поръчка се възлага по реда, приложим към общата стойност на всички поръчки, с изключение на случаите по чл. 21, ал. 6 от ЗОП.

Ал. 2 на същия член обаче, изрично предвижда, че възложителят не запазва обществената поръчка, когато тя съдържа обективно неделими части и основният предмет не е включен в списъка по чл. 12, ал. 1, т. 1 ЗОП.

По силата на чл. 12, ал. 1, т. 1 от ЗОП Министерският съвет (МС) по предложение на министъра на труда и социалната политика определя с решения списък на стоките и услугите съобразно Общия терминологичен речник, които са предназначени за възлагане на специализирани предприятия или кооперации на хора с увреждания или за стопански субекти, чиято основна цел е социалното и професионалното интегриране на хора с увреждания или на хора в неравностойно положение. Това е посоченото по-горе Решение № 591 от 18 юли 2016 г. на Министерския съвет, като към него е налице списък на стоките и услугите по приложение №1.

В този списък не са включени услугите по графичен дизайн, които са различни от предпечатна подготовка, печат, набор на текст и спомагателни услуги, свързани с печатането. Графичният дизайн обхваща проектиране и създаването на изображения, които се използват в последващите процеси, свързани с предпечатната подготовка и печатането. От своя страна предпечатната подготовка представлява техническа дейност, свързана със създаване на цифрови файлове за печатен процес и обезпечаване на техническите носители при традиционните методи на печатане. Невключването на графичния дизайн в този списък обосновава липсата на задължение за Община Плевен да отдели тази част от обществената поръчка и да я запази за участие на специализирани предприятия на хора с увреждания.

В този смисъл е и съдебната практика - Решение № 7532 от 10.07.2023 г. на ВАС по адм. д. № 3634/2023 г. Разделянето на една поръчка на отделни обособени позиции е обвързано с характеристиките на съответния пазар и от същността на самата възлагана дейност, определени в техническото задание на поръчката. Относими характеристики на пазара, които предполагат общо възлагане на еднородни дейности, са например броят и видът на икономическите оператори на този пазар, рискът от зависимост от един-единствен доставчик и др. Конкретни параметри на предмета на поръчката, годни да повлияят на решението по чл. 46, ал. 1 ЗОП, биха могли да бъдат евентуални специфики на дейностите, в т. ч. по отношение на потребностите, които задоволяват, приложението и изпълнението им и др. Предметът на процесната обществена поръчка, касае избор на изпълнител за различни видове дейности /35 на брой/, на които всички елементи, включени в техническата спецификация, са систематично взаимосвързани – касаят провеждането на информационна кампания, поради което изводът на УО, че следва обществената поръчка да се раздели, са неправилни. Въпреки че всяка от дейностите, или групи от тях, биха могли да бъдат формално поставени в отделни обособени позиции, при такова разделяне възложителят не би могъл да получи целения от него резултат – провеждане на пълноценна, добре организирана и съгласувана с него информационна кампания. Възложителят цели не извършването на отделни изолирани и несвързани помежду си дейности, а провеждането на цялостна информационна кампания, с която да се достигне до максимален брой жители на общината, които да бъдат стимулирани да заменят отоплителните си уреди, които замърсяват въздуха, с такива, които не го замърсяват. В случая, комуникационната кампания не е просто съвкупност от събития, а представлява взаимосвързана дейност, спомагаща провеждането на информационните събития в рамките на комуникационната кампания и насърчават активността на целевата група, за което следва да има обща концепция, която би могла да бъде изградена единствено от един изпълнител. В тази връзка, и предвид оперативната самостоятелност на възложителя и спецификата на предмета на поръчката, текстът на чл. 46, ал. 1 от ЗОП категорично предоставя възможност на възложителите да извършат преценка относно възможността за разделяне на поръчката на обособени позиции и мотивирането на този извод. Конкретно в разглежданата хипотеза, формалното осъществяване само по себе си на две групи дейности в рамките на една поръчка не може механично да се оповести като ограничително за участниците.

Горното е валидно и с оглед очаквания резултат от въпросната комуникационна кампания в Проектното предложение на общината /приобщено на електронен носител/: „… популяризиране на проекта сред широката общественост, създаване на устойчиви обществени нагласи относно мерките за подобряване на качеството на атмосферния въздух, увеличаване на желаещите да подменят старите си уреди за битово отопление“.

В същото проектно предложение е посочено „В рамките на изпълнение на дейността ще се подготви, организира и проведе информационна кампания за населението в общината с цел популяризиране възможностите за подмяна на уреди за битово отопление на твърдо гориво с нови, екологични алтернативи. Информационната кампания ще се провежда по време на изпълнението на проекта, като ще запознае в детайли населението с ползите от подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво, допустимите алтернативи за подмяната, условията и критериите за включване на желаещите в схемата за подмяна. Целта на информационната кампания е да се постигне висока степен на информираност и разбиране сред населението за необходимостта от подмяна на отоплителните устройства на твърдо гориво и предоставяните възможности за безвъзмездната им подмяна в рамките на цитирания проект. Ще бъдат проведени пресконференции/брифинги, информационни дни и срещи, ще бъдат изработени плакати, брошури/листовки/флаери, билборд, ще бъдат извършвани публикации в местни медии и портали, реклама в социални и регионални печатни медии, ще бъдат изработени образователен клип за излъчване по телевизията и аудиоклип. Дейността е в изпълнение на разработения по проекта комуникационен план, включен в Дейност 2 и включва всички заложени в него елементи.“ Неоснователно УО на ПОС приема, че твърдените от възложителя причини за неразделяне са изцяло свързани с организацията на изпълнението, а не с предмета на поръчката. На практика, в случай като настоящия, предметът на поръчката е пряко и косвено свързан с организацията на изпълнението. Връзката между констатацията и невъзможността за разделянето е напълно обусловена - обема на работата и дейностите, единствено в своята съвкупност могат да гарантират поставените цели, планирането и посланията на кампанията следва да са взаимосвързани и в последователност за постигане на успех на комуникационната кампания, тъй като отделните кампании са функционално свързани. Съгласно Правилника за прилагане на ЗОП, задължение на АОП е да изготвя информация по чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, която изследва както липса на обосновка за неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, така и с равностойна тежест и изкуствено разделяне на обществени поръчки за строителство/услуги/доставки на части. В конкретния случай, възложителят не е допуснал изкуствено разделяне на обществената поръчка, като по арг. на чл. 46, ал. 1 от ЗОП е изложил ясни и целесъобразни причини за неразделянето й.

Настоящият състав на съда счита, че предметът на поръчката не може и не следва да бъде разделен на отделни позиции, доколкото информирането на населението се предвижда да се направи посредством комуникационна кампания, която представлява единен и взаимосвързан процес, а работата на повече от един оператор е в разрез с общата концепция и трудно осъществима, поради множеството информационни фрагменти, които са последователни и свързани.

Твърденията, че с разделянето ще се осигури участие на малки и средни предприятия, е явно неоснователно, доколкото и при липсата на разделяне за изпълнител е определен участник – микро/малко/средно предприятие, видно от подадения ЕЕДОП /л.172 от класьор 1/. Вярно е, както твърди УО, че затруднения в изпълнението са възможни за всяка обществена поръчка, но при евентуално разделяне такива затруднения са сигурни, и то до степен цялостната цел на информационната кампания въобще да не бъде постигната. По логиката на УО запазените по списъка по чл.12, ал.1 ЗОП дейности следва да бъдат отделени в отделна ОП, останалите дейности отново следва да бъдат разделени на две групи, в още две ОП. В този случай няма гаранция, че УО или друг държавен орган няма да твърди нарушение – изкуствено разделяне на обществената поръчка с оглед нейния характер, и нейната неделима цел.

Възложителят не е допуснал изкуствено разделяне на обществената поръчка, като по арг. на чл. 46, ал. 1 ЗОП е изложил ясни и целесъобразни причини за неразделянето й.

С оглед на изложеното, второто и третото посочени нарушения не са налице.

По отношение на четвъртото нарушение:

Съгласно решението, същото представлява нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП - офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя. Сочи се, че в офертата на избрания за изпълнител дейностите, които са предмет на обществената поръчка, не са декомпозирани на отделни задачи, както и че не е посочен експерт и срок за изпълнението на всяка задача.

Така посоченото нарушение не е налице.

В техническото си предложение /л.201-209 от класьор 1/, определеният за изпълнител участник е направил подробно и детайлно описание на начина изпълнение на дейностите. В направеното описание на дейностите са посочени отделни задачи и действия на изпълнение. Така например при изпълнението на дейност 1 - организиране на пресконференции, е предвидено продължителността на събитието да е 2 часа, да се извършат наемане на зала, техническо обезпечаване, модериране на събитието, осигуряване на вода за 30 души, присъствени листи, заснемане, логистика.

Посочените по-горе поддейности или етапи на извършване на дейността, могат да бъдат определени като задачи. В изискванията на документацията, както и в методиката липсва изрична дефиниция на „задача“. При преглед на думата задача в тълковния речник е видно, че в случая тя има следното значение: „Определена работа или цел, която трябва да се изпълни.“.

При условие, че в документацията не е посочено отделно определение на термина „задача“, комисията следва да приложи общото тълкуване на думата, което е и направила при оценката на офертите. Действително участникът не е номерирал отделните задачи, но в документацията няма подобно изискване. Това, че участникът не е обозначил отделните задачи като такива, не може да отмени факта, че е направено разделение на задачи на дейностите, при които това е възможно.

В конкретните цитирани от УО на ПОС дейности също е налице разделяне на дейностите на задачи:

• за дейност 4.1 са посочени задачи - изработване и разпространение на дипляните, както и задача по съгласуване дизайна на дипляните.

• аналогични дейности/задачи са посочени за дейност 4.2.

• за дейност 5.2. като действия/задачи са посочени съгласуване на дизайна на паната с възложителя, монтиране на първите пана, подменяне на паната веднъж годишно за срока на изпълнение.

• за дейност 6 като действия/задачи са посочени съгласуване с възложителя, поставяне на ролбанерите на видимо място по време на провеждане на всяко събитие.

По отношение на твърдението, че не е спазено изискването за посочване на ангажираните експерти и времетраенето на изпълнението, в техническото си предложение участникът, който е определен за изпълнител, изрично е посочил, че подробно разпределение на човешкия ресурс и разпределение на отговорностите в екипа има направено в Раздел „План-график“ на дейностите /това посочване е на л.216 от класьор 1/. Участникът изрично е препратил към графика относно разпределението на експертите по изпълнение на дейностите и задачите. В документацията за участие няма забрана, нито изрично е указано, че не може да бъде извършвано препращане към други части на техническото предложение. Техническите предложения на участниците трябва да се разглеждат в цялост, като при условие, че в техническото предложение се съдържат предложения съгласно изискванията на документацията, те следва да бъдат взети предвид, дори и да не са структурирани съгласно условията. При преглед на графика на избрания изпълнител (л.223-231 от класьор 1) изрично за всяка дейност са посочени ангажираните експерти и времето за изпълнение. Доколкото дейностите съдържат различни задачи /поддейности, етапи/ по изпълнението им, които са описани в началото на техническото предложение /л.201-209 от класьор 1/, то може да се приеме, че посочените експерти и времето на изпълнение се отнасят до всяка задача от дейностите.

Съгласно чл. 107, т. 1 ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията. В случая се установява, че в офертата на избрания за изпълнител дейностите, които са предмет на обществената поръчка, са декомпозирани на отделни задачи, както и че е посочен експерт и срок за изпълнението на всяка задача, съобразно изискванията на възложителя. Твърденията в обратния смисъл на УО в решението за налагане на ФК са неправилни, показват недостатъчно подробно запознаване с офертата на избрания изпълнител.

С оглед на изложеното, четвъртото посочено нарушение не е налице.

С оглед липсата на твърдените от УО нарушения липсва нередност, и е безпредметно да се изследва въпросът за правната им квалификация по Наредбата за посочване на нередности, наличието на вреда и причинна връзка.

Следователно процесното решение е издадено в нарушение на материалния закон.

Решението е в несъответствие и с целта на закона, доколкото само при допуснати нередности следва да се наложи ФК и да се възстановява вреда в бюджета.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно производствени правила, но е в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което следва да се отмени като незаконосъобразно.

При този изход на делото жалбоподателят има право на разноски, които са поискани още с жалбата. Същите възлизат на 610, 32 лева за държавна такса /л.22/ и 300 лева за юрисконсултско възнаграждение, която стойност не е оспорена като прекомерна /оспорено като прекомерно е само евентуално адвокатско възнаграждение/ и е в рамките на посоченото в чл.24, изр.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Освен това ответникът претендира със списък с разноски /л.4/ по-висока по размер сума за юрисконсултско възнаграждение – 350 лева, с оглед на което следва да се приеме, че признава по-голяма фактическа и правна сложност на делото от минималната. Общо следва да се присъдят разноски в размер на 910, 32 лева.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът