Решение № 506 от 1.8.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 166/2024 г.

Производството е по чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивна жалба вх. № 7563 от 23.01.2024г. по описа на Софийски градски съд на „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“АД, ЕИК 206768304, чрез адв. А. К., против Решение №1614 от 26.12.2023г., постановено по търговско дело №20231100900347 по описа за 2023 година на Софийски градски съд, ТО, VI- 3 състав, с което са отхвърлени предявените от „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД, ЕИК: 206768304, срещу „Валеров Индъстрийс“ ООД, ЕИК 205206732 обективно съединени искове по:

1) чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. чл.13, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. чл.13, ал.2, т.2 и т.5 ЗМГО - за установяване факта на извършено в период от 12.01.2023 година от ответника нарушение на правото на ищеца върху регистрираните комбинирани национална търговска марка „eushipments“, с рег. №109499/07.08.2020 и марка на ЕС „eushipments.com“, с рег. №018276248/17.11.2020, изразяващо се в обозначаване и рекламиране от страна на „Валеров Индъстрийс“ ООД на предлаганите от него услуги от клас 39 със знак, идентичен с регистрираните марки на ищеца в сайта на ответника https: //shipio.bg/, в платформата на Фейсбук и социалните мрежи;

2.) по чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗМГО и чл. 86 ЗЗД, 2.1.за обезщетения за нарушаване на правата на ищеца върху национална търговска марка „euShipments“, с рег. №109499/07.08.2020г., както следва:

• за сумата от 5 000 лева, претендирани частично в процеса от общо вземане от 20 000 лева - за претърпени от нарушението имуществени вреди под формата на пропуснати ползи от неполучаване на лицензионно възнаграждение в периода 12.01.2023 година - датата на предявяване на иска; за сумата от 2 500 лева за претърпените неимуществени вреди, претендирани частично в процеса от общо вземане от 20 000 лева за периода 12.01.2023 година - датата на предявяване на иска; за сумата от 54, 15 лева - обезщетение за забава за периода 12.01.2023г. - 19.02.2023, което се претендира върху главницата по частичния иск за обезщетение за имуществени вреди под формата на пропуснати ползи и за сумата от 27, 08 лева - обезщетението за забава за периода 12.01.2023г. - 19.02.2023, което се претендира върху главницата по частичния иск за обезщетение за неимуществени вреди 2. за обезщетения за нарушаване правата на ищеца върху европейска комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с рег. №018276248/17.11.2020 година, както следва: за сумата от 5000 лева, претендирани частично в процеса от общо вземане от 20 000 лева - за претърпени от нарушението имуществени вреди под формата на пропуснати ползи от неполучаване на лицензионно възнаграждение в периода 12.01.2023 година - датата на предявяване на иска; за Сумата от 2 500 лева за претърпените неимуществени вреди, претендирани частично в процеса от общо вземане от 20 000 лева за периода 12.01.2023 година - датата на предявяване на иска; за Сумата от 54, 15 лева - обезщетение за забава за периода 12.01.2023г. - 19.02.2023г., което се претендира върху главницата по частичния иск за обезщетение за имуществени вреди под формата на пропуснати ползи и за Сумата от 27, 08 лева - обезщетението за забава за периода 12.01.2023г. - 19.02.2023г., което се претендира върху главницата по частичния иск за обезщетение за неимуществени вреди.

3. по чл.116, ал.1, т.2 от ЗМГО за осъждане на ответника да преустанови нарушенията, описани по-горе. и „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД, ЕИК: 206768304, е осъдено да заплати на „Валеров Индъстрийс“ ООД, ЕИК: 205206732, на основание чл. 78 ГПК, сумата от 9 400 лв.- съдебни разноски в настоящото производство.

Въззивникът твърди, че обжалваното решение е неправилно, незаконосъобразно и постановени при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради подробни правни и фактически твърдения, като иска да бъде отменено изцяло и да бъде постановено решение, с което:

1.На основание чл.116, ал.1, т.1, да бъде установен факта на извършеното от ответника нарушение на правото на „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД върху регистрираните национална търговска марка „euShipments“, с peг. №109499/07.08.2020 и европейската „euShipments.com“, с peг. № 9018276248/17.11.2020, изразяващо се в неправомерното ползване от страна на „Валеров Индъстрийс“ ООД марките на ищеца чрез промотирането и разпространението на куриерски услуги онлайн и фактически под наименованието „euShipments“.

2. На основание чл.116, ал.1, т.3 от ЗМГО във връзка с чл.118, ал.2 от ЗМГО, да бъде осъден „Валеров Индъстрийс“ ООД, да заплати на „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД:

10 000 лв., или по 5000лв. за всяка от марките на ищеца, представляващи частично обезщетение за претърпени имуществени вреди в общ размер на 100 000 лв., във връзка с неправомерното ползване от страна на „Валеров Индъстрийс“ ООД на регистрираните национална, комбинирана търговска марка „euShipments“, с peг. № 109499/07.08.2020 и европейската комбинирана търговска марка „euShjpments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020 за незаконното предлагане на куриерски услуги под наименованието „euShipments“.

5 000 лв., или по 2 500лв. за всяка от марките на ищеца, представляващи частично обезщетение за претърпени неимуществени вреди в общ размер на 100 000лв., във връзка с неправомерното ползване от страна на „Валеров Индъстрийс“ ООД на регистрираните национална, комбинирана търговска марка „euShipments“, с peг.

№9109499/07.08.2020 и европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг. N9018276248/17.11.2020 за незаконното предлагане на куриерски услуги под наименованието „euShipments“.

Обезщетение за забава върху присъденото обезщетение, дължимо за причинените имуществени вреди за периода от 12 януари 2023г. вкл. - датата на исковата молба, до окончателното изплащане на задължението;

Обезщетение за забава върху присъденото обезщетение, дължимо за причинените неимуществени вреди, за периода от 12 януари 2023г. вкл. - датата на исковата молба, до окончателното изплащане на задължението;

Направените в настоящото производство разноски.

На основание чл.116, ал.1, т.2 от ЗМГО, „Валеров Индъстрийс“ ООД да бъде осъден преустанови използването на регистрираните национална, комбинирана търговска марка „euShipments“, с peг. №9109499/07.08.2020 и европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг. N9018276248/17.11.2020 при осъществяването на своята търговска дейност, свързана с предлагането на куриерски услуги под марката „Eushipments“.

Алтернативно, ако Апелативен съд намери, че са допуснати съществено пороци на съдебнопроизводствените правила, да върне делото за ново разглеждане от СГС с указания за правилно прилагане на материалноправните норми на чл.13, чл.20 и чл.116 и чл.119 от ЗМГО.

Претендира и сторените в настоящата инстанция съдебни и деловодителни разноски.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК „Валеров Индъстрийс“ ООД, ЕИК 205206732, чрез адв.М. М. - САК, е представило отговор на въззивната жалба, в който поддържа становището за неоснователност на същата, по подробно изложени съображения, и претендира направените по настоящето и първоинстанцинното приозводство разноски, в това число и тези за адвокатски хонорар.

Софийският апелативен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

„ЕУШИПМЪНТС.КОМ“АД, ЕИК 206768304, чрез адв. А. К., е предявил срещу „Валеров Индъстрийс“ ООД, ЕИК: 205206732, обективно кумулативно съединени искове, с които иска: на основание чл.116, ал.1, т.1, да бъде установи факта на извършеното от ответника нарушение на правото на „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД върху регистрираните национална търговска марка „euShipments“, с peг. №109499/07.08.2020 и европейската „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020, изразяващо се в неправомерното ползване от страна на „Валеров Индъстрийс“ ООД марките на ищеца чрез промотирането и разпространението на куриерски услуги онлайн и фактически под наименованието „euShipments“. на основание чл.116, ал.1, т.3 от ЗМГО, „Валеров Индъстрийс“ ООД да бъде осъдено, да заплати на „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД: 10000 лв., или по 5 000лв. за всяка от марките на ищеца, представляващи частично обезщетение за претърпени имуществени вреди в общ размер на 100 000лв., във връзка с неправомерното ползване от страна на „Валеров Индъстрийс“ ООД на регистрираните национална, комбинирана търговска марка „euShipments“, с peг. №109499/07.08.2020 и европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг.

№018276248/17.11.2020 за незаконното предлагане на куриерски услуги под наименованието „ e u S h i p m e n t s “.

5 000 лв., или по 2 500лв. за всяка от марките на ищеца, представляващи частично обезщетение за претърпени неимуществени вреди в общ размер на 100 000лв., във връзка с неправомерното ползване от страна на „Валеров Индъстрийс“ ООД на регистрираните национална, комбинирана търговска марка „euShipments“, с peг.№109499/07.08.2020 и европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020 за незаконното предлагане на куриерски услуги под наименованието „ e u S h i p m e n t s “.

Обезщетение за забава върху присъденото обезщетение, дължимо за причинените имуществени вреди за периода от 12 януари 2023г. вкл. - датата на исковата молба, до окончателното изплащане на задължението;

Обезщетение за забава върху присъденото обезщетение, дължимо за причинените неимуществени вреди, за периода от 12 януари 2023г. вкл. - датата на исковата молба, до окончателното изплащане на задължението;

Претендира направените в настоящото производство разноски.

На основание чл.116, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, „Валеров Индъстрийс" ООД да бъде осъдено да преустанови използването на регистрираните национална, комбинирана търговска марка „euShipments“, c peг. №109499/07.08.2020 и европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020 при осъществяването на своята търговска дейност, свързана с предлагането на куриерски услуги под марката „Eushipments“.

С молба от 02.03.2023г. ищецът е уточнил, че:

-началната дата, от която твърди нарушаването на процесните търговски марки е 12.01.2023г.;

-пълният размер на обезщетението за претърпени имуществени вреди под формата на пропуснати ползи, касаещо национална търговска марка „euShipments“, с peг. №109499/07.08.2020, претендирани частично за сумата от 5000лв. е сумата от 20 000лв.;

-пълният размер на обезщетението за претърпени неимуществени вреди под формата на пропуснати ползи, касаещо национална търговска марка „euShipments“, с peг. №109499/07.08.2020, претендирани частично за сумата от 2 500лв. е сумата от 20 000лв.;

-конкретния размер на обезщетението за забава за периода 12.01.2023г.- 19.02.2023г., което се претендира върху главницата по частичния иск за обезщетение за имуществени вреди под формата на пропуснати ползи, касаещи национална търговска марка „euShipments“, с peг. №109499/07.08.2020, е 54, 17лв.

-конкретния размер на обезщетението за забава за периода 12.01.2023г.-19.02.2023г., което се претендира върху главницата по частичния иск за обезщетение за неимуществени вреди под формата на пропуснати ползи, касаещи национална търговска марка „euShipments“, с peг. №109499/07.08.2020, е 27, 08лв.

-пълният размер на обезщетението за претърпени имуществени вреди под формата на пропуснати ползи, касаещо европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020, претендирани частично за сумата от 5 000лв. е сумата от 20 000лв.;

-пълният размер на обезщетението за претърпени неимуществени вреди под формата на пропуснати ползи, касаещо европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020, претендирани частично за сумата от 2 500лв. е сумата от 20 000лв.;

-конкретния размер на обезщетението за забава за периода 12.01.2023г.-19.02.2023г., което се претендира върху главницата по частичния иск за обезщетение за имуществени вреди под формата на пропуснати ползи, касаещи европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020, е 54, 17лв.

-конкретния размер на обезщетението за забава за периода 12.01.2023г.-19.02.2023г., което се претендира върху главницата по частичния иск за обезщетение за неимуществени вреди под формата на пропуснати ползи, касаещи европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020, е 27, 08лв.

Ищецът твърди, че е дружество специализирано във международни куриерски и фулфилмънт услуги за онлайн магазини, като доставя пратките до 27 европейски държави и поддържа тесни партньорски контакти с водещите международни компании в бранша, и е притежател на две търговски марки, които съдържат наименованието „euShipments“.

Първата е национална, комбинирана със словен елемент „euShipments“, с peг. №109499/07.08.2020, комбинирана, регистрирана в клас 39 за услугите:

-транспортна логистика; услуги за съхранение в склад; етикетиране и опаковане.

Втората търговска марка е европейската „euShipments.com“, с peг.

№018276248/17.11.2020, комбинирана, регистрирана в клас 35 и 39 за услугите:

В клас 35 - бизнес административни услуги в областта на транспорта;

Административно обработване на поръчки на клиенти; Услуги за обработка на данни в областта на транспорта; Предоставяне на транспортна документация за трети лица [административни услуги]; Бизнес консултация в областта на транспорт и доставка;

Бизнес управление в областта на транспорт и доставка; Бизнес управление за доставчици на услуги на свободна практика; Управление на бизнес документация; Актуализиране и поддръжка на данни в компютърни бази данни; Систематизиране на информация в компютърни бази данни; Събиране на информация в компютърни бази данни; Търсене в компютърни бази данни [за трети лица]; Управление на бази данни; Предоставяне на търговска информация; Търговски справки, Рекламиране, свързано с транспорт и доставки; Търговски посреднически услуги; Подпомагане при управлението на търговски дейности; Предоставяне на търговска информация и съвети за клиенти [център за потребителски съвети];

В клас 39 - транспорт; опаковане и съхраняване на стоки;

Транспортна логистика; Услуги на агенция за организиране на превоз на стоки; Експедиране на товари; Услуги за доставка на товари; Транспорт и доставка на стоки; Услуги за превоз и доставка по въздуха, по шосе, с железопътен транспорт и по море;

Превозване на товари, стоки; Превозване [на стоки]; Комисионерство при превозване на товари; Куриерски услуги; Предоставяне на информация, свързана с превоза на товари; Информационни услуги в областта на транспорта; Трафик информация; Локализиране и проследяване на маршрута на пратки [транспортна информация]; Услуги свързани с проследяване на товари; Товарене и разтоварване на стоки; Складиране на стоки; Складиране на контейнери; Временно съхранение на доставки; Услуги за отдаване под наем, свързани с транспортиране и складиране; Професионални консултации, свързани с транспорт. и е собственик на домейн с наименованието https: //eushioments.com/, посредством който оперира в търговската си дейност.

След мониторинг от „СЕМ БГ“ ЕООД, е установено, че са налице увреждащи за ищеца факти: при извеждането на резултатите от онлайн търсене в търсачката Google под ключова дума „eushipments“, са открити две реклами на уебсайт https: //shipio.bg/, съдържащи (и дори започвайки) с наименованието на търговската марка „euShipments“ със заглавия: „Eushipments - Отлични Условия“ и „Eushipments - Под 1 лев За Обработена поръчка“.

На дата 12.01.2023г. управителят на „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД посещава кантората на нотариус в гр, Русе, който е изготвил протокол на съдържанието и датата на наличните рекламни платени кампании в интернет платформата Гугъл, които се извеждат от търсачката при зададено търсене по ключова дума „eushipments“. В протокола са отбелязани начална и информационна страница от интернет сайта на ищеца „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД с адрес https: //eushipments.com/ и начална и информационна страница от интернет сайта на нарушителя „Валеров Индъстрийс" ООД с адрес https: //shipio.bg/.

Изготвени са два констативни протокола, които са отразили обективно съществуващите обстоятелства, които е извела търсачката Google при зададена ключова дума „eushipments“. Освен използването на притежаваните от ищеца търговски марки като знаци, след кликване върху рекламите и проверка на съдържанието на уебсайта https: //shipio.bg/, съвсем ясно се вижда, че в подменю „Куриерски услуги“ на коментирания сайт се използва изцяло взаимствано и копирано, идентично словестно съдържание от уебсайта на „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД с адрес https: //eushipments.com/. От последния са копирани на 100%, с цел имитация и заблуда на поребителя, най-важните ключови думи, фрази и слогани, посочени в исковата молба, които са част от уебсайта на „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД, много преди появата на уебсайта https: //shipio.bg/ на така наречения „фулфилмънт оператор“ -„Shipio" - собственост на ответника.

В нарушение на чл.13 от ЗМГО без съгласието на притежателя на изключителното право на маркопритежателя „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД, ответникът използва в търговската си дейност нерегистрирана търговска марка eushipments, сходна във висока степен на регистрираната национална, комбинирана търговска марка „euShipments“, с peг.

№109499/07.08.2020 и европейската комбинирана търговска марка „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020.

Фирма „Валеров Индъстрийс“ ООД, рекламира предоставяни от нея международни куриерски и фулфилмънт услуги в социалните мрежи посредством „Фейсбук“ страница на адрес https: //www.facebook.com/shipioba и в Интернет пространството на уеб адрес с домейн, https: //shipio.ba/, в нарушение на търговските марки на ищеца. Домейнът на процесния сайт https: //shipio.ba/, чрез който се извършва незаконосъобразната дейност на ответника, е притежание на Я. А. — управител на „Валеров Индъстрийс“ ООД.

Спрямо ответника „Валеров Индъстрийс“ ООД никога не е учредяван лицензионен договор за ползването на търговските марки не ищеца. Знаците – търговските марки собственост на ищеца, не могат да бъде ползвани от лице, различно от техния притежател, като това може да стане само с изричното съгласие на титуляра на правата на интелектуална собственост спрямо нея, т.е чрез учредяване на лицензионен договор по чл.22 от ЗМГО.

С нерегламентираното ползване на марките на ищеца ответникът извършва противоправно поведение, от което за притежателя на регистрираните търговски марки, произтичат редица субективни права, и може да претърпи имуществени и неимуществени вреди с различен характер: пропусната полза за „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД да увеличи своето имущество с дължимото се за ползването на интелектуалната му собственост лицензионно възнаграждение. Доколкото такова не е изплатено, неоторизирания ползвател на търговските марки дължи обезщетение определено по размер съобразно всички обстоятелства, свързани с нарушението.

Извършен е сравнителен анализ по отношение на стоките и услуги, за които просните марки са регистрирани и стоките и услугите, предоставяни от ответника, чрез използването на идентичен на регистрираните марки знак, като в тази насока са изложени подробни съображения.

С оглед твърдяната идентичност на доминиращата словоформа „Eushipments“ в структуроопределящия словен елемент на двата знака като правомерен е изведен извод, че знакът ползван от ответника е напълно идентичен на регистрираните от ищеца марки.

Ищецът е пропуснал да увеличи своето имущество с дължимото му се от ответната страна възнаграждение за използването на регистрираните от него марки. Пропуснатата полза за „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД представлява неполученото лицензионно възнаграждение, дължимо му се от ответника за използването на марки, идентични на регистрираните от ищеца, в случай, че такъв договор е бил сключен, като са разяснени и релевантните обстоятелства съгласно чл. 118, ал. 2 от ЗМГО и механизмът на определяне на дължимото обезщетение имплементиран в чл.118 от ЗМГО от чл.13 на Директива 2004/48 на ЕО относно упражняване на правата върху интелектуална собственост.

Изложени са съображения и относно дължимите неимуществени вреди, претърпени от ищеца, като последица от поведението на ответника. Твърди се, че интензитетът на неблагоприятно въздействие от извършеното нарушение е с по- тежко проявление от обичайното и поради технологичното естество на способа, чрез който ответникът разпространява информация за търговски промоции и продажби.

Ответникът „Валеров Индъстрийс“ ООД, ЕИК 205206732, с ново наименование „Шипио“ ООД, вписано в търговския регистър на 05.10.2023г., е оспорил предявените искове, като недопустима, за една от исковите претенции, и като неоснователни за останалите, по подробно изложени съображения в отговора на исковата молба.

Твърди, че: след дата 13.02.2023г. не е използвал наименованието „eushipments“ нито в търговска дейност, нито в реклама, нито под каквато и да е друга форма; не е извършил и описаното в исковата молба нарушение на марките на ищеца; ищецът не е притежател на процесната марка рег. № 109499; оспорва да е използвал процесните марки в своята търговска или рекламна дейност, като е осъществявал реклама на своите куриерски и фулфилмънт услуги чрез ползване марките на ищеца в своя сайт или Фейсбук страница, вкл. с цел привличане на клиенти или развиване на търговска дейност за сметка на конкурента; по отношение на платформата на Google е възложил на маркетинговата агенция провеждането на промоционална кампания на услугите си онлайн, в т.ч. и чрез платената услуга Google Ads на Гугъл Инк., САЩ; в кампанията е ползван словен описателен израз - Eushipments, но като обозначаващ общо понятието в превод - „доставки в ЕС“, като описателен за дейността на ответника и указващ характера на предлагана от него услуга, което не представлява ползване на марките на ищеца по смисъла на ЗМГО; това използване не е довело до реализиране на какъвто и да е приход, тъй като не е привлякло нови клиенти, което опровергава и твърденията за нанесени вреди; не е копирал фрази и слогани от сайта на ищеца; посочените от ищеца действия не представляват използване на чужда търговска марка в реклама по см. на чл.13, ал.2, т.5 ЗМГО и ЗЗК; няма накърняване правата на притежателя на марките, като винаги в кампании по търсене по ключова дума се появява сайта на маркопритежателя при въвеждане на марка, вкл. и в процесния случай; марките на ищеца не са идентични с ползвания от него знак в неговия линк/домейн, като отличителните елементи от марките не се съдържат в наименованието на домейна му; словната част от марката на ищеца, ползвана като ключова дума при търсене от една страна не е идентична с марките на ищеца, а от друга страна - при ответника използването на думата Eushipments служи единствено за описание на услугата - доставки в ЕС, което от своя страна изключва възможността за объркване на средния потребителя и не се свързва с отличителност и съответно - с марката на ищеца, а описва същността на предоставяната услугата; възразява, че обозначава предоставяните от него куриерски или спедиторски услуги с идентичен или сходен на процесните марки знак; доколкото марките на ищеца са комбинирани - съчетание от графичен елемент и словен елемент, то не е налице нарушение на правата на маркопритежателя, тъй като словният елемент не е отличителен за услугите от клас 39 и свързаните услуги от клас 35, а има изцяло описателен характер и сам по себе си не изпълнява основната функция на търговската марка - да отличава стоките/услугите на едно лице от стоките/услугите на друго лице, поради което е налице хипотезата на чл. 16, т. 2 от ЗМГО; доколкото в знака на ответника липсва фигуративен елемент, не е налице идентичност със словния знак „eushipments“, ползван от ответника и комбинираните марки на ищеца; отличителният елемент и в двете комбинирани марки е именно фигуративният елемент, а доминиращ елемент в двете - е словосъчетанието „eushipments“, който обаче няма отличителен характер, тъй като описва вида на предоставяните услуги; липсва фонетично, визуално и смислово сходство; марките на ищеца не само не са идентични, но не са и сходни с неговия знак и не съществува вероятност за объркване на потребители- възможност за свързване на знака с марките.

Във връзка с исковете за обезщетение, твърди липсата на: противоправно поведение, настъпили вредни последици /вкл. неимуществени вреди/, съответно - тяхната незначителност; причинна връзка между противоправно поведение и настъпили вреди; виновно поведение. Оспорва да се е обогатил от евентуалното твърдяно използване на знака „eushipments“ и да е генерирал приходи. Оспорва и размера на претендираните обезщетения.

С обжалваното решение, след като е описал представените по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка, съдът е приел, че е сезиран с обективно и субективно кумулативно съединени искове с правна квалификация, както следва: 1) установителни искове с правна квалификация чл.116, ал.1, т.1, вр. чл.113, ал.1 ЗМГО; 2) осъдителни искове с правна квалификация чл.116, ал.1, т.2 ЗМГО и 3) осъдителни искове с правна квалификация чл.116, ал.1, т.3 ЗМГО и 4) осъдителни искове с правна квалификация чл. 86 ЗЗД, които са допустими, но разгледани по същество за неоснователни по следните съображения:

Ищецът е активно материално - правно легитимиран по предявените искове и е легитимиран по предявените искове в защита от нарушения на правата на маркопритежател, вкл. по аргумент от чл.23, ал.5 ЗМГО, тъй като към датата на предявяване на иска е притежател на правата върху процесните марки и двете със словни елементи и специфични изображения, както следва: национална търговска марка, комбинирана, със фигуративен елемент „euShipments“, с рег. № 109499/07.08.2020г., регистрирана в Патентното ведомство на Република България, на 07.08.2020 г. за стоки и услуги от клас 39 от Ницската класификация, със срок на действие до 23.10.2029 година и фигуративна търговска марка, регистрирана за стоки и услуги в клас 35 и клас 39 марка на ЕС, регистрирана в Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост на 17.11.2020 г., с peг. № 018276248/17.11.2020 г. със срок на действие до 22.07.2030 година.

Твърдяното нарушение е предлагане и рекламиране в интернет пространството, вкл.чрез сайта на ответника - https: //shipio.bg/ и в социалните мрежи на предоставяните от него куриерски и логистични услуги, основен предмет на осъществяваната от него търговска дейност, обозначавайки ги с идентичен с марките на ищеца знак, което според ищецът се констатира при осъществяване на търсене в Гугъл платформата по ключова дума eushipments.

От нотариално заверени извлечения от извършени търсения в интернет и показанията на свидетеля Т. се установява, че в периода 12.01.2023г. - 29.01.2023г., при извършване на търсене в платформата на Гугъл, при изписване на думата eushipments, сред първите изведени резултати от търсенето се появяват реклами, насочващи към сайта на ответника, в които резултати се съдържа и знака eushipments. Според вещото лице Д., се установява, че по ключовата дума на търсене резултатите са оформени чрез различен начин на изписване на eushipments, и че насочват към най-различни конкуретни фирми в областта на куриерските услуги със седалища и офиси в и извън страната, при които се ползват различни поясняващи описания, свързани с рекламния акаунт на всяка от тях.

Съдът е приел, че по възлагане на ответника и във връзка с рекламиране на предоставяните от него услуги, e ползван словният знак eushipments, и нарочното свързване, с цел популяризиране на предлаганите услуги, с марките на ищеца представлява действие, което попада в обхвата на защитата по чл.13, ал.2 ЗМГО и ако са налице и останалите предпоставки по чл.13, ал.1 ЗМГО е нарушение на правата на маркопритежателя. Това, се отнася единствено за периода до края на м. 01.2023г. В този смисъл е и заключението по съдебно- счетоводната експертиза, която сочи, че единствено за месец януари 2023 година е констатирало сторени разходи към външна фирма за реклама по ключова дума eushipments.

Ищецът не е предоставял съгласието си за ползване на която и да е от притежаваните марки по посочения по-горе начин, нито пък такова съгласие е било получено от предишните притежатели на марките. Използването е във връзка с осъществяваната от ответника стопанска дейност, услугите по основния предмет на която са рекламирани по посочения по-горе начин и действия.

Установява се от заключението на вещото лице Д., което съдът е кредитирал, че словосъчетанието eushipments не е дума със самостоятелно значение, а комбинация от абревиатурата eu и думата shipment, които в превод от английски означават съответно съкращане от Европейски съюз и пратка, превоз, превозване, товар, товарене.

Според съда, съпоставката на марките на ищеца, които са комбинирани, и знака на ответника, налага извод за липса на идентичност. По принцип словните елементи са по- отличителни от фигуративните, тъй като потребителят разграничава съответната стока или услуга от друга такава от същия вид основно по името, с което е означена.

Предвид заключението на вещото лице и с оглед сравняваните знаци, съдът е констатирал следното:

И двете, притежавани от ищеца марки № 109499 и № 018276248 представляват комбинация от словни и фигуративни елементи, като словните елементи „euShipments” и „euShipments.com“ са изписани в стандартен шрифт на един ред, в черен цвят, на английски език, при което буквата „S” след абревиатурата „eu” е изписана с главна буква, а останалите букви са малки, което прави ясно разграничението на абревиатурата „eu” от останалата част на марките - „Shipments” или „Shipments.com“. Фигуративните елементи и при двете регистрирани марки на ищеца са идентични и се състоят от три цветни ленти в лявата част на марката преди словния елемент, които са в три различни нюанса на синия цвят. Доминиращите им елементи са именно словните, тъй като са ясно изписани с черни букви в по-голяма част от състава на марките, но те нямат отличителен характер, тъй като основно насочват към определяне на предоставяните услуги - превоз, транспорт на територията на ЕС, за част от които са регистрирани марките или имат описателен характер. Поради това и отличителния характер на марките произтича само от комбинацията на словни и фигуративни елементи, цветовото присъствие и разположение.

Знакът, който се твърди да е ползван от ответника Е ushipments като ключова дума при търсене, резултатът от което насочва и към сайта на ответника за рекламиране на предоставяни от него услуги, няма доминиращ елемент, тъй като е изцяло словен, а доминиращ елемент при по-ранните марки са именно словните елементи „euShipments” и „euShipments.com“. Словните елементи на по - ранните марки поради значението на словосъчетанията „euShipments” и „euShipments.com“ на български език /посочено по-горе, а именно в смисъл на „доставки в/от ЕС“, „пратки за/от ЕС“ или „превоз за/от ЕС“/, напътват потребителя по-скоро към описанието, вида и характеристиките на предоставяните услуги и поради това не притежават отличителен характер сами по себе си по отношение на услугите, свързани с предоставянето на услуги за обработване на пратки и доставяне на пратки, като сходни са резултатите и при ключови думи „eu shipment”, “eu shipments”, “eushipment”, които насочват също към сайтове на различни търговски дружества, които предлагат куриерски услуги или услуги за доставка на стоки в рамките на ЕС или различни общи сайтове, свързани с насоки за нормативната уредба и правилата в областта на куриерските услуги или услуги за доставка на стоки в рамките на ЕС.

Налице е изцяло фонетично и смислово съвпадение на словния елемент „Eushipments” и използвания при регистрираните по-ранни марки доминиращ словен елемент „euShipments”, които за информирания потребител имат еднакво звуково и семантично звучене, но се характеризират с визуално различие поради начина на изписване и фигуративните елементи в марките на ищеца, които ги разграничават от словосъчетанията „EU Shipments”, “eushipments” или „Eushipments”. Сравняваните елементи „euShipments” или „Eushipments” са идентични при звуково произнасяне и значението им в превод, като описателни по отношение на предлаганите услуги за превоз и доставка, а визуалните различия в начина на изписване с малки или големи букви, не променя тяхното цялостно възприемане и разбиране от потребителите като описателни по отношение на предлаганите услуги. Вещото лице сочи, че марките и знакът са сходни в изключително висока степен.

Между страните няма спор, че услугите, за които са регистрирани търговски марки - „euShipments”, с рег.№ 109499 и „euShipments.com”, с рег.№018276248 и услугите, предоставяни от ответника, за реклама и описание на които е използван знакът от ответника, са идентични. Вещото лице сочи, че: констатираното от него използване на словосъчетанието „Eushipments” във връзка с интернет страницата shipio.bg и изведените резултати, с които се рекламират услуги на т.нар. фулфилмънт център, също касае идентични услуги, която може да се разглежда като куриерска услуга от клас 39 на МКСУ и от клас 35; с оглед това, че се касае до идентични услуги, с еднакво естество, предназначение и начин на използване, то и начините и каналите на разпространение са идентични.

От съвкупния анализ на всички определящи за преценката за наличието на вероятност от объркване на потребителя в конкретната хипотеза фактори, вещото е направило извод, че сравнението на регистрираните марки /в чиито състав е включена като елемент думата „eushipments”, която не е отличителна сама по себе си по изложените вече съображения, но същевременно е съвпадащ елемент за сравняваните знаци и поради това не води до вероятност от объркване/, се базира основно на влиянието на несъвпадащите елементи на сравняваните обекти върху цялостното впечатление от знаците, като в конкретния случай такива липсват, поради което и не е налице вероятност от объркване на потребителя, които извод е споделен от съда.

Според съда, липсата на вероятност от объркване на потребителя означава недоказаност на един от основните елементи от фактическия състав на предявения иск по чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. чл.13, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. чл.13, ал.2, т.2 и т.5 ЗМГО, тъй като не се засяга основното предназначение на марката, а именно да отличава и обозначава произхода на предлаганите в случая услуги, което изключва наличието на извършено нарушение по отношение на правата на притежателя на марките. Останалите доводи и възражения на страните /вкл. относно т.нар. дисклейм или абсолютните изисквания към знака/, предвид времето на твърдените нарушения и приложимия материален закон, са приети за неотносими към предмета на доказване в конкретния спор.

Наличието на доказано нарушение на правата на маркопритежателя е обуславяща предпоставка за уважаване и на осъдителните искове по чл.116, ал.1, т.2 ЗМГО; чл.116, ал.1, т.3 ЗМГО и на акцесорните им искове по чл.86 ЗЗД, поради което и всички те също са приети за неоснователни.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, прие за установено следното от фактическа страна:

Страните не спорят по фактите установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, а по направените от съда правни изводи, въз основа на анализа на събраните по делото доказателства, поради което относно правилно установената фактическа обстановка по правния спор между страните настоящата съдебна инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съд, на основание чл.272 ГПК.

Във въззивното производство събрани нови доказателства, които да водят до промяна на установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка.

Софийският апелативен съд, в изпълнение на правомощията си по чл.269 ГПК, след като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваното решение, обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, съобразно посочените от въззивника основания за неправилност на първоинстанционния съдебен акт, прие следното:

Въззивната жалба е допустима - подадена е в срок по чл.259, ал.1 ГПК от легитимирана страна в процеса, имаща правен интерес от обжалване, и е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Първоинстанционното решение, като постановено от законен съдебен състав, в изискващата се от закона писмена форма, в рамките на правораздавателни правомощия на съда и съобразено с твърденията на ищеца в исковата му молба относно обстоятелствата, на които се основават исковете, и търсената с иска защита, е валидно и допустимо.

Разгледана по същество, въззивната жалба е неоснователна.

Настоящият състав на съда споделя изводите на първоинстанционния съд за неоснователност на отхвърлените искове, и на основание чл.272 ГПК препраща към мотивите на обжалваното решение.

Предявени са искове с правно основание чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО – за установяване на факта на извършеното от ответника нарушение на правото на ищеца върху регистрирани национална търговска марка „euShipments“, с peг. №109499/07.08.2020 и европейската „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020, изразяващо се в неправомерното ползване от страна на ответника марките на ищеца, чрез промотирането и разпространението на куриерски услуги онлайн и фактически под наименованието „euShipments“; с правно основание чл.116, ал.1, т.3 ЗМГО – за осъждането на ответника да заплати на ищеца частично обезщетение за претърпени имуществени и неимуществени вреди, в посочените размери, за всяка една от марките, от посочения общ размер; с правно основание чл. 86 ЗЗД - за осъжданите на ответника да заплати обезщетение за забава върху присъдените обезщетения за имуществени и неимуществени вреди, за посочените периоди в конкретизираните размери, както и от датата на исковата молба, до окончателното изплащане на задълженията; с правно основание чл.116, ал.1, т. 2 ЗМГО - за осъждане на ответника да преустанови нарушенията, описани по-горе.

Не се спори, а и се установява от събраните по делото доказателства, че:

• ищецът „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД е притежател на две търговски марки, които съдържат наименованието „euShipments“: първата, национална, комбинирана със словен елемент „euShipments“, с peг.№109499/07.08.2020, комбинирана, регистрирана в клас 39, за посочените услуги; втората, европейска „euShipments.com“, с peг. №018276248/17.11.2020, комбинирана, регистрирана в клас 35 и 39 за посочените услуги, и е собственик на домейн с наименованието https: //eushioments.com/;

• на 12.01.2023г. и 19.01.2023г. Е. А. на длъжност помощник-нотариус по заместване при нотариус Т. Н., вписана под peг. № 751 на Нотариалната камара, с район на действие Районен съд Русе, е изготвила протоколи /л.27-43/, представени с исковата молба, на съдържанието и датата на наличните рекламни платени кампании в интернет платформата Гугъл, които се извеждат от търсачката при зададено търсене по ключова дума „eushipments“, с отбелязване начална и информационна страница от интернет сайта на ищеца - „ЕУШИПМЪНТС.КОМ“ АД с адрес https: //eushipments.com/ и начална и информационна страница от интернет сайта на ответника - „Валеров Индъстрийс“ ООД с адрес https: //shipio.bg/, като са описани обективно съществуващите обстоятелства, които е извела търсачката Google при зададена ключова дума „eushipments“;

• на 10.04.2023г. С. Б. – нотариус с район на действие Районен съд – Панагюрище е съставил нотариално заверен протокол, удостоверяващ резултатите в търсачката Гугъл при изписването на думата „shipio“/л.85/;

В мотивите на определение № 1284 от 18.04.2023г. е прието, че не се нуждаят от доказване фактите: че ищецът към датата на предявяване на иска е притежател на правата върху марките и относно извършваните от страните услуги - куриерски и транспортна логистика, които са идентични.

С протоколно определение от 18.09.2023г. е прието за безспорно и ненуждаещо се от доказване, че в Патентното ведомство на Р България е регистрирана национална търговска марка – комбинирана със словен елемент с рег. № 109499/07.08.2020г.

Представени по делото са: скрийн шот на конкретни реклами в Google addwords, съдържаща следния елемент „Eushipments“ от сайта https: //shipio.be/; справка от търговски регистър за „Валеров Индъстрийс" ООД, ЕИК 205206732; разпечатка от„Фейсбук“ страница на адрес https: //www.facebook.com/shipiobg; справка от „Регистър.бг“ ЕООД за собственика на домейна https: //shipio.bg/; извлечение от базата данни на Патентното ведомство относно собствеността върху марката euShipments, с peг. № 109499/07.08.2020г.; справка от доставчика на услугата Google Ads Гугъл Инк., САЩ за използване на словния израз „Eushipments" в периода 10-28 януари 2023 г. с превод на български език; справка от доставчика на услугата Google Ads Гугъл Инк., САЩ за използване на описателни изрази като ключови думи през м. януари 2023г. с превод на български език; постановление за отказ да се образува досъдебно производство на РП Пловдив от 18.05.2023г. по прокурорска преписка № 1358/2023г./л.170/ и заключение на генералния адвокат/л.176/, представени в съдебно заседание на 18.09.2023г./.

В съдебно заседание на 05.06.2023г. свидетелят Т., управител на дигитална агенция „КИПЛАР“, твърди, че е бил нает от „Валеров Индъстрис“ за разширяване на дигитално присъствие на 01.07.2022г., като разяснява как е направено промотирането в мрежата на интернет на услугите на клиента: като доставки по Европа, фулфилмънт център; в няколко рекламни мрежи и чрез инструмента „google.ads“ и „facebook.ads“; думите, с които се промотират услугите. В случая ставало въпрос за дума „eushipments“. Започнали с общи ключови думи като „доставки в Европа“ и подобни фулфилмънт център, изразени на кирилица, защото се броят за най-релевантни. В България има много чужденци, които използват англицизми, „shipments to UK“, „shipments to Romania“ и т.н. на латиница, фулфилмънт център на английски и т.н. По този начин, ключовата дума „еushipments“ била добавена в рекламния акаунт, като релевантна, защото описва доставките в ЕС. Думата „еushipments“ е подбрана като обща, без идея да се промотира по конкуренти, защото реклама по конкурентите не се практикут, тъй като не е релевантна и ефективна. Преценили, че няма да е ефективно да ползваме бранд на конкурент. Думата „еushipments“ била пусната в период от 10.01. до 29.01. и после спряна като неефективна. Ключовите думи са стотици в самите рекламни кампании - описват уникалните търговски предимства на клиента, които се взимат от неговия сайт. И в случая използвали описания като „под 1 лв. за обработена поръчка“, „фулмилмънт център“, „бързи доставки в Европа“, нещо което помага на хората, които търсят нещо в „Гугъл“ да разберат по-ясно за какво става въпрос.

Прието е експертно заключение на съдебно-счетоводна експертиза, изготвено от вещото лице Д. Г. и представено по делото на 29.05.2023г./126/, според заключителната част на което:

1. От извършената проверка и анализ на предоставените фактури и дневници за продажби се констатира, че за периода от 01.01.2023г. до 17.05.2023г. дружеството „Волеров Индъстрийс“ ООД няма реализирани приходи от разпространението на куриерски услуги под наименованието „Eushipments“.

2. От извършената проверка на предоставените от ответника 15 броя фактури за покупки с продавач Google Ireland Limited за периода от 01.02.2022г. до 30.04.2023г. и справка извлечение от сайта на Google Analitics за периода от 01.01.2023 г. до 15.05.2023 г. за ключова дума при реклама eushipments се констатира, че разходите които е заплатило дружеството към Google Ireland Limited за използването на дума eushipments в рекламна кампания с други ключови думи е 21, 42 лева. Разхода е в резултат на 34 кликвания на сайта от 26 броя потребителя по 0.63 лева на клик.

3. От извършената проверка и анализ на издадените от дружество фактури, сключени договори и предоставени дневници за продажби за периода от 01.01.2022 г. до 17.05.2023 г. се установи, че за периода след 10.01.2023г. до датата на завеждане на исковата молба и до датата на извършване на експертизата 17.05.2023г. дружеството ответник няма нови клиенти, т.е. няма реализиран приход от нови клиенти. Не се установиха приходи от разпространението на куриерски услуги под наименованието „Eushipments“.

Прието е експертно заключение на съдебно-маркова експертиза, изготвено от вещото лице С. Д. и представено по делото на 11.09.2023г./л.147/, според заключителната част на което:

1. И при двете по-ранни марки доминиращи елементи са именно словните елементи „euShipments” и „euShipments.com“ доколкото заемат по-голяма част от състава на марките и са изписани с ясно видими черни букви на бял фон. Същите елементи притежават описателен характер по отношение на част от услугите, свързани с превоз на стоки и товари поради което отличителния характер на регистрираните по-ранни марки се дължи на комбинацията от словни и фигуративни елементи, използваните цветове при фигуративните елементи и взаимното разположение на отделните елементи в цялостната композиция.

По отношение на словния елемент „Eushipments” разгледан самостоятелно, липсва доминиращ или отличителен елемент.

2. Във фонетично и смислово отношение сравняваните елементи „euShipments” или „Eushipments” са идентични, което се дължи изцяло на тяхното звуково произнасяне и значението им в превод, а именно в смисъл на „доставки в/от ЕС“, „пратки за/от ЕС“ или „превоз за/от ЕС“, което от своя страна прави тези елементи описателни по отношение на предлаганите услуги за превоз и доставка на стоки. Във визуално отношение знаците се различават само по начина на изписване с малки или големи букви, което не променя тяхното цялостно възприемане и разбиране от потребителите като описателни по отношение на предлаганите услуги. Разгледани в цялост елементите са сходни в изключително висока степен.

3. Всички услуги от клас 35 и 39, за които са регистрирани двете по-ранни марки са пряко свързани с дейностите „транспортна, куриерска и спедиторска дейност“, както и с дейностите „търговско представителство, посредничество“, които са изрично посочени в предмета на дейност на дружеството и за които има данни, че се предлагат от дружеството, съгласно описанието на услугите в интернет страницата на дружеството.

4. Услугите които се предлагат на страницата https: //www.shipio.bg/фулфилмънт/ и за чиято реклама в Google е използвано словосъчетанието „Eushipments” обхващат в състава си или са описани посредством синоними на услугите: „куриерски услуги; опаковане и съхраняване на стоки; складиране на стоки; складиране на контейнери; временно съхранение на доставки; услуги за отдаване под наем, свързани с транспортиране и складиране; локализиране и проследяване на маршрута на пратки [транспортна информация]; услуги свързани с проследяване на товари“ от клас 39 и „административно обработване на поръчки на клиенти; бизнес управление за доставчици на услуги на свободна практика; бизнес административни услуги в областта на транспорта“ от клас 35, за които е регистрирана по-ранната марка „euShipments.com”, с Рег. № 018276248, както и на услугите „транспортна логистика; услуги за съхранение в склад; етикетиране и опаковане“ от клас 39, за които е регистрирана по-ранната марка „euShipments”, с Рег. № 109499.

5. При сравняване на услугите, за които са регистрирани двете по-ранни марки и услугите, които се рекламират в Google чрез използването на словосъчетание „Eushipments” следва да отбележим, че самият факт, че услугите са описани посредством синоними и конкретно изброените услуги при регистрираните марки се включват в описанието на комплексната услуга „фулфилмънт“, то това обуславя и използването на идентични канали за разпространение на въпросните сходни услуги. Наличието на идентични сходни търговски канали обаче като самостоятелен фактор не е достатъчно за да се направи извод за наличие на вероятност от объркване.

6. Съгласно направения анализ, липсва отличителност на думата „eushipments” и при използване на словни елементи като „Eushipments”, “Eushipment”, “EU shipments” или „EU shipment” за означаване на услуги, свързани с доставки на стоки, куриерски пратки и подобни, същите ще бъдат възприети от потребителите по-скоро като описателни, указващи определена характеристика на предлаганите услуги, а именно като услуги, свързани с обработването на пратки, изпращането на стоки и организиране на доставки в рамките на Европейски съюз.

7. При сравняването на противопоставени марки, в които се съдържат неотличителни елементи, следва да се прави преценка за отличителността на всеки елемент в състава на по- ранните и по-късните марки. Когато марките споделят елемент без отличителен характер, оценяването на вероятността от объркване ще бъде насочено към влиянието на несъвпадащите елементи върху цялостното впечатление от марките. Съвпадението само на неотличителни елементи обикновено не води до вероятност от объркване.

Прието е експертно заключение на единична съдебно – оценителска експертиза, изготвено от вещото лице В. Ш. и представено по делото на 13.11.2023г./197/, според заключителната част на което:

Не може да бъде установено нарушение на марките на ищеца, тъй като ответникът не е ползвал словото Eushipments като знак за отличаване на услугите си, а като ключова дума на описателен термин за дейността си. Всяка една от процесните марки и всеки един от използваните от ответника изрази, включващи процесното слово Eushipments, не са сходни до степен на объркване на потребителя или да доведе до връзка, тъй като визуално и фонетично са в много ниска степен сходни, а смислово, въпреки че знаците на ответника се отнасят до описание на идентични и сходни услуги, те дават допълнителна качествена характеристика във всяко едно от използванията, което ги определя като характерна част от цяло.

От представените документи, както и ССЕ, се установи, че в периода от 12.01.2023г. до 19.02.2023 - датата на подаване на исковата молба „Валеров Индъстрийс“ ООД няма реализирани приходи от разпространението на куриерски услуги под наименованието „Eushipments“.

Единственото споменаване на словото „Eushipments“ в доказателствата на ищеца е свързано с разходи, в размер на BGN 21, 42, платени от ответника към Google Ireland Limited за ползване на словото като ключова дума. Доколкото това не са приходи за ответника, то тази сума не може да бъде ползвана като база за изчисляване на дължимо лицензионно възнаграждение, тъй като не може да се приложи приходен подход при оценяването.

Роялтите, които биха били платени при наличие на приходи от нарушението, са в диапазона 5 - 10%, средно 7, 5%.

Тъй като няма релевантни приходи, то не могат да бъдат определени и дължими лицензионни възнаграждения.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на съда приема следното:

Съгласно чл.9 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен в Държавния регистър на марките по начин, който позволява ясно и точно да се определи предметът на закрилата, предоставена с регистрацията. Такива знаци могат да бъдат например: думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, цветове, звуци или всякакви комбинации от такива знаци.

Правото върху търговска марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката – чл.10, ал.1 ЗМГО, като притежателят му по силата на чл.13, ал.1 ЗМГО има правото да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица без негово съгласие да я използват в търговската си дейност. Самата регистрация на търговска марка се извършва по отношение на един или повече класове, съдържащи конкретни стоки и/или услуги, които в случая за процесните марки са определени по Виенската класификация и по Ницска класификация.

Притежателят на запазена търговска марка има изключително право върху нея /чл.10, ал.3 ЗМГО/, включващо в себе си от една страна правото да я използва, а от друга – правото да забрани на трети лица да я използват. От горното следва, че за уважаването на така предявените искове по чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, чл.116, ал.1, т.3 ЗМГО, чл. 86 ЗЗД и чл.116, ал.1, т. 2 ЗМГО, ищецът следва да докаже, при условията на пълно и главно доказване, че притежава изключителното право върху процесните марки, след което да докаже и факта на нарушението от страна на ответника и проявните форми, в които то е реализирано по смисъла на чл.13, ал.2, вр. с чл.113, ал.1 ЗМГО, съобразно обхвата на закрила, с която разполага ищецът като притежател на марка. С оглед обхвата на закрила следва да се има предвид, че след като с разпоредбата на чл.13 ЗМГО изрично е определено съдържанието на изключителното право върху марка, с разпоредбата на чл.16 ЗМГО законодателят е ограничил правото върху марка, като е определил, какво не може да забрани притежателят на правото върху марка на трето лице да използва в търговската дейност, при условие, че използването не противоречи на добросъвестната търговска практика: своето име или адрес, когато третото лице е физическо лице; знаци или означения, които са лишени от отличителен характер или които се отнасят до вида, качеството, количеството, предназначението, стойността, географския произход, времето на производство на стоките или на предоставянето на услугите или други характеристики на стоките или услугите; марката с цел идентифициране или посочване на стоки или услуги като такива на нейния притежател, когато използването на марката е необходимо, за да се посочи предназначението на стоката или услугата и по-специално като принадлежности или резервни части.

При съобразяване на изложеното и след съвкупен анализ на доказателствата по делото, настоящият състав на съда приема, че ищецът не е доказал, при условията на пълно и главно доказване, че наличието на материално правните предпоставки за уважаването на предявения иск с правно основание чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО.

Ищецът притежава изключителното право върху процесните марки по смисъла на чл.13 ЗМГО, но факта на нарушението /чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО/ на това право не е установен по несъмнен начин. С разпоредбата на чл.13, ал.1, т.2 ЗМГО е признато правото на притежателя на марката да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност всеки знак за стоки и/или услуги, който е идентичен или сходен на марката и е използван за стоки или услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана, ако съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката. Не се спори, че ищецът, в качеството си на притежател на процесните търговски марки, не е дал съгласието си ответникът да използва в търговската дейност на знак по смисъла на чл.13, ал. 1 – 4 ЗМГО.

В случая от доказателствата по делото, се установява, че ответникът „Валеров Индъстрийс“ ООД е използвал в търговската си дейност словосъчетанието „Eushipments” за промотирането и разпространението на куриерски услуги онлайн, чрез информационна страница от интернет сайт с адрес https: //shipio.bg//. В подкрепа на този извод са представените протоколи от 12.01.2023г. и 19.01.2023г., изготвени от Е. А. на длъжност помощник-нотариус по заместване при нотариус Т. Н., вписана под peг. № 751 на Нотариалната камара, с район на действие Районен съд Русе; показания на свидетеля свидетелят Т., които са преки и непосредствени, както и от другите писмени доказателства по делото, относими към този факт, неоспорени от ответника.

Според заключение на съдебно - марковата експертиза, което съдът кредитира, като обосновано и правилно, неоспорено от страните, след анализ на словните елементи в търговските марки собственост на ищеца - „euShipments” и „euShipments.com“, и словния елемент „Eushipments” използван от ответника, е прието, че във фонетично и смислово отношение сравняваните елементи „euShipments” или „Eushipments” са идентични, което се дължи изцяло на тяхното звуково произнасяне и значението им в превод; във визуално отношение знаците се различават само по начина на изписване с малки или големи букви, което не променя тяхното цялостно възприемане и разбиране от потребителите като описателни по отношение на предлаганите услуги; разгледани в цялост елементите са сходни в изключително висока степен.

Крайният извод на вещото лице е, че липсва отличителност на думата „eushipments” и при използване на словни елементи като „Eushipments”, “Eushipment”, “EU shipments” или „EU shipment” за означаване на услуги, свързани с доставки на стоки, куриерски пратки и подобни, същите ще бъдат възприети от потребителите по-скоро като описателни, указващи определена характеристика на предлаганите услуги, а именно като услуги, свързани с обработването на пратки, изпращането на стоки и организиране на доставки в рамките на Европейски съюз. Съвпадението само на неотличителни елементи, което е прието, че е налице от вещото лице, след анализ на доминиращите и отличителните елементи в състава на регистрираните марки и използвания знак, обикновено не води до вероятност от объркване, т.е. регистрираните марки, собственост на ищеца, и използвания от ответника словесен знак съвпадат само в неотличителните си елементи, които същевременно са описателни по отношение на предлаганите услуги, което обикновено не води до вероятност от объркване.

След като не съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката, не може да се приеме, че са налице предпоставките по чл.13, ал.1, т.2 ЗМГО, съответно не е доказан по несъмнен начин факта на нарушението по смисъла на чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. с чл.113, ал.1 ЗМГО, поради което предявеният иск е неоснователен.

Отделно от това, от заключението на съдебно - марковата експертиза следва извод, че след като регистрираните марки, собственост на ищеца, и използвания от ответника словесен знак съвпадат само в неотличителните си елементи, които същевременно са описателни по отношение на предлаганите услуги, е налице хипотезата на чл.16, ал.1, т.2, предл.1 ЗМГО, при която притежателят на правото на марка, не може да забрани на трето лице да използва в търговската дейност, при условие, че използването не противоречи на добросъвестната търговска практика, знаци, които са лишени от отличителен характер и които се отнасят до вида и предназначението на предоставяните услуги, което е самостоятелно основание за неоснователност на предявения иск по чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО.

След като не е налице нарушение по смисъла на чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. с чл.113, ал.1 ЗМГО, неоснователни са и исковете с правно основание чл.116, ал.1, т.3 ЗМГО, чл. 86 ЗЗД и чл.116, ал.1, т.2 ЗМГО.

Неоснователни са възраженията във въззивната жалба, основани на твърдения за материална незаконосъобразност на решението относно ползването на ответника на търговските марки на ищеца в хипотезата на чл.22 ЗМГО.

Не се спори, че спрямо ответника „Валеров Индъстрийс“ ООД не е учредяван лицензионен договор за ползването на търговските марки на ищеца, двете страни по спора нямат и не са имали каквито и да е търговски или преговорни взаимоотношения, но в случая не се установява „неоторизирано и нелицензирано ползване на чужда търговска марка“ от ответника, съставляващо нарушение по смисъла на чл.113, ал.1 ЗМГО. Липсата на установено нарушение от страна на ответника, по отношение притежателят на правото на процесните марки, изключва необходимостта от обсъждане на „механизма на чл.13 от Директива 2004/48 на ЕС (която е част от българското законодателство от 2006г. насам и е имплементирана в чл.116 и чл.118 от ЗМГО), който установява начина, по който СГС трябва да разгледа казуса и да определи конкретното обезщетение“, и не обосновава твърдяната очевидна неправилност на обжалваното решение поради неизвършването на посочените процесуални действия, поради което възраженията в тази част са неоснователни. По същите съображения неоснователни са и възраженията, в частта, в която се разясняват икономическите последствия на нарушението - пропуснатата от притежателя на правата печалба и цялата несправедливо получена от нарушителя печалба; съдържанието на правото на обезщетение за нерегламентирано ползване на търговските марки; липсата на обективен анализ но казуса и непознаване на механизма, по които се формират обезщетенията в интелектуалната собственост, както ги е мотивирал Съда на ЕС.

Неоснователни са възраженията във въззивната жалба, основани на твърдяна незаконосъобразност на решението в хипотезата на чл. 13 ЗМГО.

Въззивника сочи, като допуснати нарушения: немотивирано и противоречия в изводите на съда, въз основа на установени според него нарушения от страна на ответника, на правата му на собственик на процесните марки; несъгласие с изводите на съда, по отношение преценката при сравнението на марките, съобразно Методическите указания на Патентното ведомство, като поддържа, че следва да се акцентира върху степента на сходството, а не в различията между тях; поддържа, че никой няма право да използва общоупотребими термини, а че използваният и въведен по този начин слято ключов елемент като словосъчетание „EUshipments“ представлява неправомерно използване от страна на ответника на марките на ишеца, защото изписан и поставен именно по този начин със сигурност ще въведе в заблуждение средния потребител кое дружество именно предоставя съответните фулфилмънт услуги, т.е. че е налице както нарушение, така и вероятност от объркване у средния потребител на фулфилмънт услуги; анализира заключението на съдебно-марковата експертиза, като акцентира върху изводите, че „при звуково възприемане на двата сравнявани словни елемента няма да има никаква разлика“; „т.е във фонетично и смислово отношение двата сравнявани елемента са идентични“; „сравняваните процесни знаци касаят едни и същи услуги „транспортна дейност" и едни и същи търговски канали“; твърди липсата на анализ от страна на съда относно начина на задаването на ключови думи при предлагането и рекламирането на логистични и фулфилмънт услуги като форма на неправомерно използване на търговските марки на ищеца от страна на ответника, и преценката на ответника по какъв начин ще изписва думите, като изразява несъгласие, че се „касае за случайно слято изписване на „еu“ и „shipments“, което да оправдае присъствието на сайта на „Шипио“ ООД при естествените резултати при търсене по ключова дума „Eushipments“; твърди, че решението на СГС стъпва на твърдението на процесуалните представители на ответника, че марките на ищеца са „описателни“, като доказателство за приключило с влязъл в сила съдебен акт подобно производство няма; изграждането на мотиви на база очевидно липсващи факти; липсата на мотиви „по съществуването на чл.13 ЗМГО и неговото приложение н настоящият казус липсват“.

Настоящият състав на съда приема, че формулираните по този начин възражения са неоснователни и не отговорят на съдържанието на обжалвания съдебен акт. В изпълнение на задълженията си по чл.235, ал.2 ГПК съдът е основал решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху закона, обсъждайки събраните по делото доказателства. Несъгласието с изводите на съда, не е достатъчно за да обоснове твърдяната неправилност.

При обсъждане на заключението на съдебно - марковата експертиза, въззивника пропуска да коментира изводите на вещото лице, основани на обстоен анализ при отговорите на поставените въпроси относно: доминиращите и отличителни елементи на състава на регистрираните марки, собственост на ищеца, и използваният от ответника з н а к; наличието на идентичност и/или сходство и от каква степен на доминиращите/отличителните елементи на регистрираните от ищеца търговски марки и ползвания от ответника като означение на реклама на куриерски услуги знак „Eushipments”; стоките и/или услуги пряко или косвено свързани дейността на ищеца са регистрирани търговските марки; налице ли е идентичност на стоките и услугите, за които са регистрирани търговски марки собственост на ищеца, от една страна, и стоките и услугите, в предлагането на които ответникът ползва словния знак “Eushipments”; налице ли е сходство между търговските канали на страните по спора, което да доведе до объркване информирания потребител при паралелно възприемане на процесните знаци със словен елемент „Eushipments”; отличителността на думата „eushipments” в състава на процесните комбинирани търговски марки на ищеца, има ли смислово значение спрямо вида предоставяна услуга (и от ищеца, и от ответника), и в този смисъл явява ли се описателна за тези услуги; критериите при сравняване на знаци, когато в състава на противопоставени марки се съдържа неотличителен елемент.

В констативно - съобразителната част от заключението, вещото лице подробно е обсъдило релевантните факти и ясно и точно е отговорило на поставените въпроси, като отговорите са относими и към повдигнатите с въззивната жалба въпроси, като неотричайки сходството между сравнявани словни елемента във фонетично и смислово отношение, въз основа на специалните си знания, е обосновало крайният си извод, че съвпадението само на неотличителни елементи, обикновено не води до вероятност от объркване. Като е съобразил този краен извод на заключението, първоинстанционният съд е постановил решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото и върху закона, приемайки, че липсата на вероятност от объркване на потребителя означава недоказаност на един от основните елементи от фактическия състав на предявения иск по чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. чл.13, ал. 1, т.1 ЗМГО, вр. чл.13, ал. 2, т. 2 и т. 5 ЗМГО, до какъвто извод стига и настоящият състав на съда. Следва да се отбележи, че въззивника – ищец в производството, не е оспорил заключението на заключението на съдебно – марковата експертиза, не е изразил несъгласие с отговорите на поставените от въпроси, включително и по отношение на преценката при сравнението на марките, съобразно Методическите указания на Патентното ведомство, при които според него се акцентира върху степента на сходството, а не в различията между тях, и не е поискал допълнително или повторно заключение, на основание чл.201 ГПК. Предвид изложеното, така формулираните възражения са неоснователни, тъй като не могат да обосноват различен извод от направения краен извод в заключението на съдебно – марковата експертиза, който е обусловил извода за неоснователност на иска по чл. 116, ал.1, т.1 ЗМГО.

Неоснователни са възраженията във въззивната жалба, основани на твърдяна материална незаконосъобразност, поради: липса на задълбочен и детайлен сравнителен анализ по отношение на стоките и услуги, за които процесната марка е регистрирана и стоките и услугите, предоставяни от ответника, чрез използването на идентичен на регистрираните марки знак; поради липса на детайлна оценка на процесните знаци.

Както бе посочено по-горе, отговорите на тези въпроси, съответно анализ по отношение на стоките и услуги, за които процесната марка е регистрирана и стоките и услугите, предоставяни от ответника, чрез използването на идентичен на регистрираните марки знак, и детайлна оценка на процесните знаци, е направен при отговорите на поставените задачи на съдебно – марковата експертиза. Съдът се е съобразил с крайния извод на заключението на вещото лице, изготвило съдебно – марковата експертиза, и при липса на други доказателства по делото относими към решаването на тези въпроси, не може да се приеме, че е налице твърдяната незаконосъобразност. Твърденията за несъобразяване с Методически указания на Патентното ведомство, не могат са обосноват различен извод от направения, тъй като същите не са задължителни са съда, а и не се сочи, в какво точно се състоя несъобразяването, т.е. налице е една бланкетност, която обосновава неоснователност не възражението. При отговора на задача № 6, в заключението на съдебно – марковата експертиза, е посочено, че – „Съгласно направения анализ, липсва отличителност на думата „eushipments” и при използване на словни елементи като „Eushipments”, “Eushipment”, “EU shipments” или „EU shipment” за означаване на услуги, свързани с доставки на стоки, куриерски пратки и подобни, същите ще бъдат възприети от потребителите по-скоро като описателни, указващи определена характеристика на предлаганите услуги, а именно като услуги, свързани с обработването на пратки, изпращането на стоки и организиране на доставки в рамките на Европейски съюз“, т.е. възприемането на думата „eushipments”, като „описателна“, е установено от заключението на съдебно – марковата експертиза, а не от доводи на защитата на ответника. Твърдението, че във връзка с Методическите указания на Патентното ведомство във връзка с чл.11, ал.1, т.4 ЗМГО е следвало да се изследва езиковата среда, не може да обоснове неправилност на решението, тъй като доказателства в тази насока не са ангажирани, включително и чрез поставяне на въпроси на съдебно – марковата експертиза. Дали процесните марки са регистрирани при „дисклейм“ или не също не може да обоснове извод различен от направения, а и този въпрос е коментиран от вещото лице Д. в съдебно заседание на18.09.2023г., като е отговорено, че няма изискване за задължителен дисклейм, в случая няма деклариран дисклейм и няма задължение за такова, като този отговор е съобразен и с изводите на вещото лице, относно вероятността за объркване. По същите съображения неоснователни са и възраженията основани на твърдения за липса на такова решение на Патентното ведомство или EUIPO, като и двете ведомства нита са постановявали такъв отказ, нито има влязло в сила такова решение.

Единичната съдебно – оценителска експертиза, изготвена от вещото лице В. Ш. и представена по делото на 13.11.2023г./197/, е следвало да отговори на въпроси свързвани с определяне размера на дължимото лицензионно възнаграждение по отношение на процесните търговски марки, поради което не се налага да бъде обсъждано при решаването на въпроса установен ли е факта на нарушението, по смисъла на чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. с чл. 113, ал.1 ЗМГО, и възраженията в тази насока са неоснователни. По въпроса за допуснати нарушения по отношение отказа да бъде допусната повторна СТЕ съдът се е произнесъл с определението № 167 от 13.03.2024г., постановено по настоящето дело, в което е констатирал, че по отношение на това искане е била настъпила преклузия и липсва допуснато процесуално нарушение от страна на първоинстанционния съд.

Неоснователни са възраженията във въззивната жалба, основани на твърдяна материална незаконосъобразност относно имуществени и неимуществени вреди.

В случая първоинстанционния, а и въззивният състав на съда, не са обсъждали наличието на предпоставките за присъждане на обезщетения за претърпените вреди от твърдяното нарушение от ищеца, предвид неоснователността на иска по чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, които обуславя неоснователността на другите искове.

Предвид изложеното, възраженията за допуснати нарушения от страна на съда при изследването на настъпилите вреди, не се налага да бъдат обсъждани по същество, тъй като не могат да обосноват различен извод от направения по отношение иска по чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. с чл.113, ал.1 ЗМГО, съответно не могат да обосноват твърдяната неправилност.

Направени са възражения за допуснато съществени нарушения на съдопроизводствените правила: относно мотива в решението „описателност“ на марките на ищеца; касаещи недопускането на поисканата повторна експертиза; свързани с присъждането на хонорар на ответната страна.

Въззивника оспорва изводите на вещите лица Ш. и Д. относно „описателността“ на марките на ищеца, като твърди, че те биха били верни, „ако има инициирано и приключило производство по заличаване на абсолютни основания, както в българското Патентно ведомство - за националната марка, така и в EUIPO - за европейската марка, което не се е случило. Твърди се нищожност на съдебния акт, произтичаща от противоречие на решението на ЗМГО и поради постановяването му при грубо нарушаване съдебнопроизводствените правила.

Поддържа се, че: следва да се има предвид, че преценката доколко една марка е отличителна и дали е станала способна да отличава услугите на едно лице от тези на друго следва да е обща и да включва определени фактори, като в тази насока са развити подробни съображения; съдът е пропуснал факта, че фирменото наименование на ищеца и марките му „Eushipments“ са идентични - мотиви по темата няма; словният елемент в марките на ищеца „Eushipments“ има самостоятелна отличителна способност и ако това е така, общото впечатление, създавано от съставния знак, може да заблуди потребителя, че сравняваните логистични и фулфилмънт услуги произхождат от едно и също лице, т.е. вероятността от объркване ще е налице; в случая съставният знак включва и фирменото наименование на дружеството на ищеца „Eushipments“ което допълнително засилва вероятността от объркване относно лицето което действително предоставя фулфилмент услугите.

Според настоящият състав на съда, преценката на вещото лице по въпроса налице ли е „описателност“ на марките на ищеца, съответно изводите на съда по този въпрос, не са обвързани от липсата на производство по заличаване на абсолютни основания, както в българското Патентно ведомство така и в EUIPO, поради което възраженията в тази насока са неоснователни. Противоречието на решението на ЗМГО и постановяването му при твърдяните груби нарушения на съдебнопроизводствените правила, може да обоснове неправилност, но не и нищожност на съдебния акт. Въпросите свързани с преценката на марките на ищеца, и конкретно въпроса дали същите са отличителни, са обсъдени при обсъждането основателността на иска по чл.116, ал.1, т.1 ЗМГО, вр. с чл.113, ал.1 ЗМГО, като съдът е изложил съображения защо кредитира заключението на вещото лице Д., които следва да бъдат съобразени и в случая. Повторното обсъждане на същите въпроси, не може да обоснове различен извод от направения, тъй като липсват доказателства в подкрепа на твърденията на ищеца, че „в процесния случай съвсем обосновано може да се твърди, че словният елемент в марките на ищеца „Eushipments“ има самостоятелна отличителна способност“.

Въпросът за идентичността на фирменото наименование на ищеца и марките му „Eushipments“ не е посочен, сред основанията на който ищецът е основал исковете си, поради което обсъждането във въззивното производство е преклудирано, на основание чл. 266, ал.1 ГПК. Дори и да се приеме, че този въпрос следва да бъде обсъден, то същият не може да обоснове промяна в направените изводи, предвид заключението на съдебно – марковата експертиза.

По въпроса за недопускането на поисканата повторна експертиза, съдът се е произнесъл с определението № 167 от 13.03.2024г., постановено по настоящето дело, в което е констатирал, че по отношение на това искане е била настъпила преклузия и липсва допуснато процесуално нарушение от страна на първоинстанционния съд.

Във връзка с твърдяните процесуални нарушения допуснати при присъждане на хонорар на ответната страна, липсва отделно искане към съда, поради което не се дължи самостоятелно произнасяне.

Поради съвпадане на крайните изводи на първоинстанционния и въззивния съд, първоинстанционното решение, следва да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно.

При този изход на делото на основание чл.78, ал.3 ГПК ищецът следва да заплати на ответника направените разноски по въззивното производство, съразмерно с отхвърлената част от иска. Ответникът е представил доказателства за извършването на разноски във въззивното производство за адвокатско възнаграждение в размер на 8 700лв., съгласно изискването на т.1 от Тълкувателно решение № 6 от 6.11.2013г. на ВКС по тълк.д.№6/2012г., ОСГТК, поради което същите следва да му бъдат присъдени.

По тези мотиви и на основание чл.271, ал.1, предл.1 ГПК, вр. с чл.272 ГПК, Софийският апелативен съд